Facendo opportuno uso del proprio potere di nomofilachia (rafforzato dall’art. 99 c.p.a.), con la sentenza in rassegna l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta a ricostruire il complesso “sistema s.c.i.a.”, affrontando e risolvendo le numerose e delicate questioni sollevate da una disciplina tradizionalmente contraddittoria e incoerente (sulla quale sia consentito rinviare da ultimo a M.A. SANDULLI, Dalla d.i.a. alla s.c.i.a.: una liberalizzazione "a rischio", in Rivista giuridica dell’edilizia, 6, 2010, 465). In attesa di più approfonditi commenti sulla pronuncia e sulle diverse tematiche da essa affrontate, merita sin da ora segnalare l’importanza della decisione, anche per la conferma della piena ammissibilità nell’attuale sistema di giustizia amministrativa dell’azione diretta ad accertare l’illegittimità dell’operato delle pubbliche amministrazioni, consistente, nel caso della s.c.i.a., nell’omesso esercizio del potere inibitorio e/o repressivo a fronte di un’attività illegittimamente “segnalata” come conforme all’ordinamento. Attraverso un percorso assolutamente apprezzabile per la sua coerenza e per la progressiva e completa disamina e soluzione delle numerose questioni poste da una disciplina massimamente contorta e contraddittoria[1], la sentenza supera (recte, aggira) anche l’ostacolo costituito dall’art. 34, comma 2, c.p.a., che fa drasticamente divieto al giudice amministrativo di “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Per un verso, infatti, proprio da tale statuizione, che riproduce l’identica formulazione contenuta nella soppressa norma del testo approvato dalla Commissione del Consiglio di Stato, dedicata all’azione generale di accertamento, l’autorevole Collegio ricava l’implicita ammissione dell’azione di accertamento. Detta disposizione, tesa ad evitare, in omaggio al principio di separazione dei poteri, che il giudice si sostituisca alla pubblica amministrazione esercitando una cognizione diretta di rapporti amministrativi non ancora sottoposti al vaglio della stessa, “non può invero che operare per l’azione di accertamento, per sua natura caratterizzata da tale rischio di indebita ingerenza, visto che le altre azioni tipizzate dal codice sono per definizione dirette a contestare l’intervenuto esercizio (od omesso esercizio) del potere amministrativo”. La formula legislativa, come era stato rilevato in dottrina, non lascia peraltro dubbi sul fatto che fino al termine di conclusione del procedimento di controllo (al decorso del quale l’Adunanza plenaria lega creativamente, ma molto opportunamente la formazione di un silenzio con valore tipico di decisione negativa sulla necessità di adottare provvedimenti inibitori dell’attività segnalata) il giudice non possa adottare una pronuncia di merito. Attraverso un utile rinvio ai principi generali sulle condizioni dell’azione – che impongono di distinguere tra i tra i presupposti processuali (ossia “i requisiti che devono sussistere ai fini della instaurazione del rapporto processuale, che devono esistere sin dal momento della domanda”) e le condizioni dell’azione (ossia “i requisiti della domanda che condizionano la decidibilità della controversia nel merito - che devono esistere al momento della decisione”) - la sentenza osserva che “tale impedimento cessa però alla scadenza del termine predetto, che implica la definizione della procedura con l’esercizio del potere nei sensi prima esposti”, evidenziando che, nella specie, la scadenza del termine di conclusione del procedimento è soltanto un fatto costitutivo integrante una condizione dell’azione che, ai sensi del disposto dell’art. 34, comma 2, cit., deve esistere al momento della decisione. Con la conseguenza che l’assenza del definitivo esercizio di un potere ancora in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della definizione del giudizio, non preclude l’esperimento dell’azione giudiziaria, ma semplicemente impedisce l’adozione di una sentenza di merito. Ancora una volta, come già nella nota sentenza n. 3 del 2011 sulla c.d. “pregiudiziale” di annullamento, il valore pregnante dei ricordati principi di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale, è quindi invocato dall’Adunanza plenaria ad ammettere non soltanto l’esperibilità dell’azione di accertamento nelle more del decorso del predetto termine di conclusione del procedimento di controllo, ma anche, in considerazione della rilevanza fondamentale assunta per tali principi dalla tutela interinale è declinazione fondamentale, l’adozione, da parte del giudice amministrativo, delle misure cautelari necessarie, ai sensi dell’art. 55 del codice del processo amministrativo, al fine di impedire che, nelle more della definizione di tale procedimento e della conseguente maturazione della condizione dell’azione, l’esercizio dell’attività segnalata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile. In altri termini, con una sapiente ed equilibrata rilettura del sistema anche alla stregua dei principi generali, tanto tradizionali quanto risultanti dal nuovo processo di integrazione euro unitaria, nonché dell’evoluzione del canone che privilegia l’interpretazione conforme a Costituzione, il massimo organo della giustizia amministrativa sembra aver finalmente costruito in modo ordinato e coerente il complesso e contorto strumento della s.c.i.a., superando, con l’intelligente costruzione del silenzio come diniego implicito di esercizio di poteri inibitori, tanto l’indubbia anomalia ed illogicità della prospettata “trasformazione” di un atto privato in un provvedimento implicito di accoglimento, quanto l’altrettanto evidente contraddittorietà della configurazione di poteri di autotutela in assenza di provvedimenti.
La “storia infinita” della d.i.a. (oggi s.c.i.a.) non sembra però destinata a concludersi. Nel recente d.l. di manovra finanziaria del 13 agosto scorso, infatti, non è dato sapere con quanta volontà e consapevolezza, il legislatore è reintervenuto in senso “regressivo” sull’argomento, disponendo che “La segnalazione certificata di inizio attivita', la denuncia e la dichiarazione di inizio attivita' si riferiscono ad attivita' liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”. Se dunque, pur attraverso una formula (di “commento”) inusuale e poco coerente con un modulo normativo, il legislatore ha giustamente ribadito la non assimilabilità della d.i.a (o s.c.i.a.) ad atti amministrativi impliciti, il rinvio all’azione sul silenzio inadempimento costituisce un indubbio passo indietro rispetto alla soluzione prospettata dall’Adunanza plenaria, lasciando inevitabilmente irrisolto il profilo dell’autotutela.

(pubblicato il 7.9.2011)