FLORIANA LISENA

Le opinioni dissenzienti nella decisione della Corte di Strasburgo sul crocifisso: consacrazione della dialettica pluralista o indebolimento della decisione collegiale? 1. La Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza di Grande Camera del 18 marzo 2011 ha affrontato definitivamente la questione della presenza del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche in Italia, concludendo (con quindici voti favorevoli e due contrari) per la non violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 (diritto all’istruzione) CEDU. La nostra attenzione non vuole concentrarsi, in questa sede, sulle motivazioni che hanno condotto la maggioranza dei giudici della Corte a decidere in tal senso ma – in ottica virgiliana che dà spazio anche ai vinti – si prenderà in esame l’opinione dissenziente (del giudice Malinverni, condivisa dal giudice Kalaydjieva) allegata alla sentenza. Come noto, infatti, la Corte di Strasburgo consente la pubblicazione delle opinioni concordanti e dissenzienti ai sensi dell’art. 45, comma secondo, CEDU, il quale stabilisce che “se la sentenza non esprime in tutto o in parte l’opinione unanime dei giudici, ogni giudice avrà diritto di allegarvi l’esposizione della sua opinione individuale”. Si tratta di una modalità di redazione delle sentenze adottata da molti collegi giudicanti sia nazionali che internazionali la quale si sostanzia nella facoltà, concessa ai singoli membri costituenti il collegio, di esprimere, motivare e, soprattutto, rendere pubbliche, le eventuali opinioni in dissenso rispetto alle decisioni adottate dalla maggioranza dei membri (opinione dissenziente) ovvero, le opinioni concordanti nella conclusione raggiunta ma non nelle argomentazioni adottate (opinione concorrente)[1]. Nel caso deciso dalla sentenza della Grande Camera, l’opinione dissenziente dei due giudici citati si basa essenzialmente, da un alto, su un’analisi comparatistica della questione nel contesto europeo e, dall’altro, sull’obbligo di neutralità dello Stato nel rispetto dei principi discendenti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Sotto il primo aspetto, i giudici rilevano che la presenza del simbolo religioso nelle scuole pubbliche è espressamente prevista, oltre che in Italia, in un numero molto limitato di Stati membri del Consiglio d’Europa (Austria, Polonia, alcuni Länder tedeschi), mentre nella maggior parte degli Stati europei la questione non è oggetto di una regolamentazione specifica. Peraltro, si sottolinea che la presenza del crocifisso nelle scuole pubbliche italiane si fonda su una base legale estremamente “debole”: si tratta, infatti, di regi decreti molto datati (in particolare, del 1860, del 1924 e del 1928 nonché da una circolare fascista del 1922) e non emanati dal Parlamento, il che li renderebbe del tutto privi di legittimazione democratica. Ma soprattutto, le Corti supreme e costituzionali europee (come la Corte costituzionale tedesca, il Tribunale federale svizzero, la Corte costituzionale polacca e la stessa Corte di Cassazione italiana) hanno molte volte e senza eccezioni fatto prevalere il principio di neutralità confessionale dello Stato. I giudici non mancano di rimarcare che “viviamo ormai in una società multiculturale in cui la protezione effettiva della libertà religiosa e del diritto all’istruzione richiedono da parte dello Stato la massima neutralità confessionale nell’insegnamento pubblico, il quale deve impegnarsi nel favorire il pluralismo educativo come un elemento fondamentale di una società democratica come concepita dalla Convenzione”. Partendo dal presupposto che il crocifisso è un simbolo prevalentemente religioso, si conclude nel senso che la sua presenza nelle aule scolastiche è idonea a contravvenire al dovere di neutralità dello Stato e costituisce, pertanto, una violazione della libertà religiosa, specie laddove venga imposta agli alunni. In definitiva, si ritiene sussistente la violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 e dell’art. 9 della CEDU nella misura in cui le citate norme, imponendo allo Stato la più rigorosa neutralità confessionale non solo negli insegnamenti ma anche nell’ambiente scolastico più vasto, impediscono allo stesso di esporre, nelle scuole dell’obbligo, gli alunni a simboli di una religione in cui non si identificano. 2. L’istituto della dissenting opinion, nato storicamente nel sistema anglosassone di common law, ha incontrato invece resistenze nella nostra tradizione giuridica di diritto codificato, secondo la quale la sentenza, assunta nel segreto della camera di consiglio, è intesa come pronunciamento del tutto impersonale ed imputabile monoliticamente al collegio che l’ha emanata, a prescindere dalle posizioni individuali di chi ha contribuito a deliberarla. In tal senso, la decisione di un organo collegiale non costituisce la mera sommatoria delle opinioni dei membri deliberanti, ma rappresenta, al contrario, la loro sintesi organica ed impersonale, come ha affermato la Corte costituzionale italiana nella sent. n. 18 del 1989: “La decisione emessa dall'organo giudiziario collegiale, nel nostro ordinamento, tanto in materia civile che penale (…) è un atto unitario, alla formazione del quale concorrono i singoli membri del collegio, in base allo stesso titolo ed agli stessi doveri. La disciplina del processo, infatti, è caratterizzata da un complesso di regole, alla stregua delle quali la decisione, sia essa sentenza, ordinanza o decreto, non rappresenta la somma di distinte volontà e convincimenti dei membri del collegio, ma la loro sintesi - operata secondo la regola maggioritaria - la quale rende la decisione impersonale e imputabile al collegio nel suo insieme” (§ 14 del Considerato in diritto)[2]. L’argomento a favore dell’unità rinviene le proprie radici nella considerazione che le sentenze sono emanate in nome del re: il monarca, a cui i giudici sono soggetti, è uno ed una sola può essere la sua volontà. In epoca repubblicana tale giustificazione è evidentemente mutata nella forma ma non nel risultato in quanto si osserva, a sostegno del mito della soluzione unica, che il diritto – quantomeno quello del singolo caso deciso – deve essere certo ed unitario e le opinioni configgenti ne minerebbero irreparabilmente l’autorità. Per tale ragione oggi si levano ancora molte voci di autorevoli giuristi contrarie all’introduzione nel nostro sistema dell’opinione dissenziente. Uno per tutti l’ex-presidente della Corte costituzionale Gustavo Zagrebelsky, il quale definisce la Corte costituzionale come “un corpo decidente unitario, un giudice in grande che si avvale di quindici piccoli giudici”, la cui logica non potrebbe essere “quella verticale deduttiva da un solo principio costituzionale con esclusione degli altri, dunque una logica che divide e che esige la conta”, ma è al contrario “quella orizzontale compositiva che include ogni possibile ragione costituzionale e unisce senza che si facciano i conti”. Pertanto, a parere del citato giurista, “l’opinione dissenziente, dando consistenza alle posizioni singole dei giudici, mal si concilierebbe con la collegialità, intesa in questo profondo significato”[3]. Non mancano tuttavia gli argomenti a favore dell’istituto in esame, fra i quali tre appaiono particolarmente forti nel dibattito culturale attuale: la cosiddetta teoria discorsiva del diritto, per cui quest’ultimo si forma nel dialogo, tra le parti, e tra le parti ed il giudice; la teoria deliberativa (o, meglio, dibattimentale), secondo la quale il diritto è una discussione da cui emergono argomenti, per cui più ricca è la discussione, più ricco è il diritto; la teoria della Costituzione come organismo vivente, che si alimenta anche grazie al dibattito interno alle Corti supreme[4]. Peraltro, la dissenting opinion è uno strumento per esprimere il pluralismo interno del collegio e per segnalare all’opinione pubblica il carattere controverso di alcuni problemi. In tal senso, la dichiarazione di un disaccordo può essere considerata come un’espressione di speranza che future generazioni di giudici possano o vogliano ripensare al problema. Varrebbe, perciò, anche ad integrare il più ampio dibattito democratico, perché rendebbe più aperto il potere, incoraggerebbe la discussione, assorbirebbe le proteste. Si è osservato, invero, che “se si considera il funzionamento interno delle corti, il dissenso viene manifestato non per convincere una maggioranza, ma perché questa non fu convinta. Quindi, il dissenziente non scrive per dialogare con la maggioranza, ma piuttosto per parlare ad altri poteri (ad esempio, al legislatore), o direttamente all’opinione pubblica (o persino al popolo)”[5]. Quest’ultima considerazione potrebbe valere, a maggior ragione, in relazione a discussioni giuridiche che registrano un alto grado di adesione sociale ai valori sottostanti la controversia e relativamente alle quali si può rilevare un’evidente “spaccatura” nell’opinione pubblica. Così è accaduto, per l’appunto, in riferimento alla decisione in commento, oggetto di un vivace dibattito politico-istituzionale che ha coinvolto anche gran parte dell’opinione pubblica. Pertanto, proprio il caso in esame potrebbe essere un fertile terreno di prova per testare il peso che possono avere le opinioni dissenzienti viste nell’ottica di una maggiore o minore persuasività della decisione finale. 3. Alla luce delle argomentazioni sostenute dai giudici minoritari, ci si può chiedere, infatti, se la decisione adottata dalla maggioranza della Corte di Strasburgo ne esca alla fine rafforzata o affievolita. Rafforzata, perché le differenti opinioni non minano la ragionevolezza dell’iter logico-motivazionale della sentenza o in alternativa indebolita, perché le argomentazioni fatte proprie dalla maggioranza dei giudici, lette alla luce dei pareri contrari, perdono di consistenza e di persuasività. È probabile che i giudici estensori della decisione finale, nella consapevolezza del disaccordo sorto all’interno del collegio, siano stati spinti a migliorare la qualità logica ed argomentativa dei loro responsi, evitando il rischio di una pronuncia disorganica e confusionaria, se non addirittura contraddittoria. Inteso in tal senso, l’istituto dell’opinione dissenziente gioverebbe alla chiarezza ed alla persuasività della sentenza in quanto impedirebbe l’emergere nel testo finale di argomentazioni sommarie e apodittiche, destinate a cedere sotto la pressione delle obiezioni di minoranza. Invero, bisogna ammettere che l'elemento della persuasività viene a volte evidenziato anche dai detrattori della dissenting opinion, i quali osservano che presentare alla pubblica opinione una sentenza che non nasconde la tensione dialettica e conflittuale sviluppatasi tra i giudici e che supera la presunzione di unanimità, significa minarne in radice la credibilità e l’autorevolezza, contribuendo a creare incertezza del diritto. Senza voler entrare nel più articolato dibattito tra i fautori e i detrattori dello strumento in questione, in definitiva, si potrebbe semplicemente constatare che il dissenso non può non nascondere il germe dello scetticismo perché smaschera la fictio iuris dell’unità monolitica collegiale. In altri termini, fa scoprire la naturale realtà delle idee umane: varie, mutevoli, divergenti, opposte. Ha in sé qualcosa di etimologicamente “diabolico” se si considera che il verbo greco dia-ballo indica l’attività di colui che dis-unisce, che separa, che divide e contrappone. Dunque, il dissenso insinua il dubbio, nemico del dogma della certezza. A voler considerare il dubbio (e non la certezza) la vera ricchezza della dialettica democratica le opinioni dissenzienti rafforzano più genericamente l’evoluzione socio-giuridica della collettività[6]; a voler considerare la certezza (e non il dubbio) il risultato cui devono tendere le decisioni di coloro che sono chiamati ad assicurare il diritto, le stesse indeboliscono l’esattezza e la ragionevolezza della soluzione prescelta. È pur vero che la certezza potrebbe non sempre essere concepita come un valore assoluto ed intoccabile, ma al contrario, in prospettiva dinamica, come un risultato cui si deve costantemente tendere attraverso correzioni ed approssimazioni successive, all’esito di un processo di dialettica pubblica e trasparente. A tal proposito, potrebbe fungere d’insegnamento il metodo delle scienze naturali in cui, fin dai tempi di Galileo, si ammette ragionevolmente che non esistono affermazioni che non possano essere messe in discussione ed anche le certezze scientifiche più radicate possono crollare davanti a nuove scoperte. Troppo spesso forse ci si dimentica che il diritto è scienza e per di più maggiormente incerta rispetto a quelle naturali, basandosi non già su meccanismi fisici ma su fenomeni sociali, a volte difficili da decifrare e soprattutto da ridurre in sintesi giuridica, come dimostra proprio il controverso caso del crocifisso nelle aule scolastiche.   __________________________________ [1] Ci si limita, in tale sede, a citare una bibliografia “minima” degli studi italiani sul tema: C. Mortati (a cura di), Le opinioni dei giudici costituzionali e internazionali, Milano, Giuffrè, 1964; A. Anzon (a cura di), L’opinione dissenziente, Milano, Giuffrè, 1995; Saulle Panizza, L’introduzione dell’opinione dissenziente nel sistema di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 1998; L'opinione dissenziente (Seminario di studio) (Palazzo della Consulta - 22 giugno 2009) reperibile in www.cortecostituzionale.it. Sui modi di decidere delle Corti supreme cfr. P. Pasquino e B. Randazzo (a cura di), Come decidono le Corti Costituzionali (e altre Corti), Milano, Giuffrè, 2009. [2] La Corte costituzionale italiana, come noto, non prevede la pubblicazione delle opinioni dissenzienti o concordanti dei componenti del collegio. Invero, da ultimo, la proposta dell’adozione di tale istituto è stata respinta (con tredici voti contrari e solo due favorevoli) in seno alla Camera di consiglio non giurisdizionale del 10 maggio 2002. [3] Cfr. G. Zagrebelsky, “La Corte in-politica”, intervento del 20 ottobre 2004, in occasione del XXIII Premio Giuseppe Chiarelli, Roma, Palazzo della Consulta, reperibile in http://www.cortecostituzionale.it/informazione/interventi/interventi.asp. [4] Cfr. S. Cassese, Lezione sulla cosiddetta opinione dissenziente, introduzione a un seminario della Corte costituzionale (22 giugno 2009), in www.cortecostituzionale.it. Giova ricordare che già Costantino Mortati, in sede di approvazione della legge n. 87 del 1953, si chiedeva se “alla migliore funzionalità degli istituti del controllo di costituzionalità non debba giovare l'adozione del principio della pubblicità, sia del voto dei componenti il collegio giudicante, sia delle motivazioni addotte a sostegno del voto medesimo da quelli fra essi i quali dissentano dalle opinioni della maggioranza, in ordine o al dispositivo o ai motivi da questa fatti valere” (Relazione illustrativa della proposta i emendamenti dell'art. 18). [5] Cfr. S. Cassese, cit. [6] Qui il riferimento va, in particolare, a G. Zagrebelsky, Contro l’etica della verità, Roma-Bari, Laterza, 2008, 163, secondo cui la democrazia è proprio il terreno delle res dubiae, ossia delle questioni che possono essere legittimamente decise in un modo e in un altro, mentre invece, laddove fossero sostituite da quelle certae si potrebbe deliberare in un unico modo e solo chi aderisse all’unica verità avrebbe diritto di cittadinanza   (pubblicato il 31.3.2011)