Comune di San Ferdinando di Puglia, rappresentato e
difeso dagli avvocati Francesco Amendolito e Lucia Roccotiello, con
domicilio eletto presso l’avv. Amendolito, in Bari, viale Borsellino 23;
contro
Impresa Damato Vito Ruggero, rappresentato e
difeso dagli avvocati Nicola Delcuratolo e Vincenzo Delcuratolo, con
domicilio eletto presso l’avv. A. Longo, in Bari, via Calefati, 133;
nei confronti di
Lloyd Adriatico s.p.a., rappresentata e
difesa dall'avv. Angelo Di Cagno, con domicilio eletto in Bari, via
Putignani, 47;
per l'accertamento del diritto al pagamento della polizza
fideiussoria n. 81260631 dell’8 giugno1998, rilasciata all’impresa edile
Damato Vito Ruggiero dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni s.p.a. a garanzia
degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara di appalto indetta
dal Comune di San Ferdinando di Puglia, per la realizzazione di un Centro
Sportivo Polivalente;
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Impresa
Damato Vito Ruggero e della Lloyd Adriatico s.p.a.;
Visto il ricorso
incidentale proposto dall’Impresa Damato Vito Ruggero;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere
Doris Durante;
Uditi nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 per
le parti i difensori avvocati Andrea Caputo, per delega dell'avv. Lucia
Roccotiello e Angelo Di Cagno;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il Comune di San Ferdinando di Puglia, con nota
del 15 ottobre 1998, comunicava all’impresa edile Damato Vito Ruggiero
(d’ora innanzi impresa Damato), che nel pubblico incanto del 14 ottobre
1998 per la costruzione di un centro sportivo polivalente, la sua offerta
si era classificata prima.
Nel contempo la invitava “a presentare entro
e non oltre 10 giorni le giustificazioni dell’offerta, ai sensi del
terzultimo comma dell’art. 5 della l. n. 14 del 2 febbraio 1974”,
avvertendo, che in mancanza, l’impresa sarebbe stata ritenuta
rinunciataria dell’offerta.
L’impresa non forniva le giustificazioni
nemmeno nel termine prorogato e il Comune, con delibera di giunta comunale
n. 478 del 30 dicembre 1998, disponeva di annullare l’aggiudicazione in
favore dell’impresa Damato, di appaltare i lavori ad altra impresa e di
incamerare la cauzione provvisoria di lire 44.967.585, prestata
dall’impresa Damato con polizza fideiussoria n. 81260631 rilasciata dalla
Lloyd Adriatico s.p.a. in data 8 ottobre 1998.
L’impresa Damato, con
raccomandata del 22 febbraio 1999, diffidava sia il Comune che la società
assicuratrice dal dare seguito alla suddetta delibera di giunta perché
illegittima e citava in giudizio, dinanzi al Tribunale di Foggia, sezione
distaccata di Trinitapoli, il Comune di San Ferdinando per sentire
dichiarare la illegittimità della delibera di giunta n. 478 del 30
dicembre 1998 nella parte in cui disponeva di incamerare la cauzione
provvisoria e per sentire condannare il Comune allo svincolo e
restituzione della polizza di cui chiedeva, in via gradata, dichiararsi la
perenzione per scadenza della garanzia (la polizza, infatti, aveva durata
di 1 mese, dal 12 ottobre 1998 al 12 novembre 1998).
Il Tribunale di
Trinitapoli dichiarava il proprio difetto di giurisdizione con sentenza n.
51 del 2000.
Il Comune di San Ferdinando, a tal punto, non avendo
comunque ottenuto lo svincolo della polizza, con atto notificato
all’impresa Damato e alla Loyd Adriatico s.p.a. il 20 luglio 2001,
proponeva il ricorso qui in esame, con il quale chiedeva a questo
Tribunale che: a) accertata e dichiarata la decadenza dell’impresa Damato
dall’impugnativa della delibera di giunta comunale n. 478 del 1998 e,
pertanto, ritenuta legittima la delibera de qua; b) accertata e dichiarata
l’inadempienza dell’impresa Damato, 1) condannasse solidalmente, ciascuno
per il suo titolo, l’impresa Damato e la società assicuratrice Loyd
Adriatico al pagamento di lire 44.964.585, pari alla cauzione provvisoria;
2) in via gradata, ritenuta estinta detta polizza fideiussoria,
condannasse l’impresa Damato al pagamento della su menzionata somma ed
accessori; 3) in ogni caso, condannasse i resistenti al risarcimento degli
ulteriori danni ex art. 1226 c.c..
In diritto assumeva la legittimità
della delibera di giunta comunale in questione e sosteneva la fondatezza
del diritto all’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto essa
copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell’aggiudicataria ed è svincolata automaticamente alla sottoscrizione
del contratto (art. 30, comma 1, l. n. 109 del 1994, come novellato dalla
l. n. 415 del 1998).
Si costituiva in giudizio l’impresa Damato che
contestava in fatto e diritto la domanda attrice e proponeva ricorso
incidentale per l’annullamento della delibera di giunta comunale n. 478
del 1998, nella parte in cui disponeva di incamerare la cauzione
provvisoria.
La Lloyd Adriatico s.p.a., costituitasi in giudizio,
precisava in fatto che non sussistevano i presupposti per l’incameramento
della cauzione, in quanto l’impresa Damato non aveva rifiutato di
stipulare il contratto, ma l’amministrazione aveva dato valenza di
rinuncia al comportamento dell’impresa che non aveva presentato
sollecitamente le giustificazioni dell’offerta.
Eccepiva il difetto di
giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla pretesa escussione della
polizza fideiussoria ed all’incameramento della cauzione provvisoria e,
comunque, l’inammissibilità del ricorso ove lo si consideri traslatio del giudizio proposto dall’impresa Damato davanti al
Tribunale di Trinitapoli, concluso con la declaratoria di difetto di
giurisdizione del giudice ordinario.
Le parti precisavano le
conclusioni riportandosi agli atti difensivi e, alla pubblica udienza del
9 giugno 2010, la causa veniva assegnata in decisione.
Deve, innanzi
tutto, precisarsi che il ricorso in esame non integra ipotesi di traslatio avanti il giudice amministrativo dell’azione proposta a
suo tempo dall’impresa Damato davanti al Tribunale di Foggia, sezione
staccata di Trinitapoli, per l’annullamento della delibera di giunta
comunale n. 478 del 1998.
Il ricorso in esame, infatti, non è stato
proposto in riassunzione, ma è autonoma azione proposta dal Comune di San
Ferdinando di Puglia, parte resistente in quel giudizio, ed è volta
all’accertamento del diritto del Comune all’incameramento della cauzione
provvisoria prestata dall’impresa Damato in occasione della partecipazione
alla procedura di gara per la realizzazione del centro sportivo
polivalente.
Passando all’esame delle domande proposte dal Comune di
San Ferdinando di Puglia, va dichiarata inammissibile la domanda di
declaratoria della decadenza della Damato dall’impugnativa della delibera
di giunta comunale n. 478 del 1998 e di accertamento della legittimità di
detta delibera.
Intanto non è ammissibile la domanda giudiziale
dell’ente pubblico volta all’accertamento della legittimità di una sua
delibera, atteso che trattasi di atto dotato di esecutività salvo
annullamento amministrativo o giurisdizionale, nel caso non
intervenuto.
Peraltro, la questione sul diritto del Comune
all’incameramento della cauzione provvisoria integra esercizio di un
diritto soggettivo, sicché il suo accertamento prescinde dalle regole
processuali che vigono in materia di azioni a tutela di interessi
legittimi.
Per le stesse ragioni, l’impresa Damato può opporsi alla
richiesta di pagamento della cauzione provvisoria, senza essere tenuta ad
impugnare la suddetta delibera, trattandosi di questioni attinenti diritti
patrimoniali che, come detto, non sono soggette ai termini e alle
preclusioni del giudizio relativo ad interessi legittimi.
Nel merito,
il ricorso è infondato e va respinto.
La controversia ha ad oggetto la
pretesa del Comune di San Ferdinando di Puglia al pagamento della polizza
fideiussoria n. 81260631 dell’8 giugno1998, rilasciata all’impresa edile
Damato Vito Ruggiero dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni s.p.a. a garanzia
degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara di appalto indetta
da esso Comune.
Al riguardo va osservato che la cauzione provvisoria è
escutibile nel caso in cui l’aggiudicatario rifiuti di stipulare il
contratto, situazione che non ricorre nel caso qui in
esame.
Tradizionalmente, infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica
per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha avuto la funzione
di garantire la stazione appaltante per il caso in cui l’aggiudicatario
non si prestasse a stipulare il relativo contratto (art. 322, l. n. 2248
del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.p.r. 1063 del 1962; art. 30,
1°comma, l. n. 109 del 1994) (cfr. CGARS 29 dicembre 1989, n. 514; Cons.
Stato, n. 1613 del 1989; sez. V, n. 124 del 1998; sez. V, n. 3843 del
2001; n. 4789 del 2004; sez. IV, n. 288 del 2006).
Tale cauzione ha poi
assunto un’ulteriore funzione, che è quella di garantire la veridicità
delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla
gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di
invito.
Allo stesso modo, nella disciplina dettata dal d. lgv. n. 163
del 2006, l’incameramento della cauzione è prevista come conseguenza
dell’esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacità
economico – finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all’art.
38 .
Tra questi, evidentemente, non possono essere ricompresi quei
comportamenti della ditta partecipante, anteriori all’aggiudicazione,
diversi da quelli su menzionati, che portino all’annullamento
dell’aggiudicazione stessa, impedendo la formale conclusione del
contratto, che ne costituisce il naturale e necessario sviluppo (cfr.
Cons. Stato, sez. IV, n. 288 del 2006).
Ne consegue che l’incameramento
della cauzione non si applica all’ipotesi in cui l’impresa in posizione
utile per l’aggiudicazione dell’appalto, invitata a presentare le
giustificazioni dell’offerta non le abbia presentate o per l’ipotesi in
cui, pur essendo state presentate le giustificazioni, l’offerta non sia
stata ritenuta congrua.
In tal caso, infatti, la stazione appaltante
deve limitarsi a valutare l’offerta, concludendo per la non congruità ove
l’omessa presentazione delle giustificazione non le consenta di ritenerla
congrua.
Ciò posto, deve considerarsi che nel caso di cui si discute,
non vi è mai stata aggiudicazione, nemmeno provvisoria, in favore
dell’impresa Damato, e tanto meno invito a sottoscrivere il
contratto.
Il procedimento di gara, infatti, si è fermato alla verifica
della composizione dell’offerta dell’impresa Damato, offerta che, in
mancanza di giustificazioni da parte dell’impresa, non poteva che
concludersi con una valutazione di non congruità, con conseguente
esclusione della concorrente dalla gara, cui non consegue l’incameramento
della cauzione.
Fermo tanto, va anche osservato che la pretesa
dell’amministrazione di incamerare la cauzione provvisoria versata
dall’impresa è avvenuta allorché era scaduto il termine di validità della
cauzione.
La cauzione provvisoria, infatti, ha la stessa durata di
irrevocabilità dell’offerta e, quindi, non eccede la durata di 180 giorni,
salvo proroga di tale termine, che nel caso non vi è stata.
Come
puntualizzato dalla giurisprudenza, la duplice finalità della cauzione
provvisoria di garantire la stazione appaltante dalla mancata
sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare
l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata, comporta che la sua
durata non può prescindere dalla durata di validità dell’offerta,
risultando diversamente pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione
provvisoria, tant’è che nel codice dei contratti il legislatore ha
normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilità dell’offerta
alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in
180 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta,
salvo termini più ampi previsti dalla lex di gara (art. 11, comma 6 e art.
75, comma 5 del d. lgv. n. 163 del 2006) (sul punto, cfr. Cons. Stato,
sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885).
La domanda esaminata è, per quanto
esposto, infondata e va rigettata.
Tanto toglie pregio anche alla
domanda risarcitoria proposta dal Comune, della quale non sussistono i
presupposti in fatto e diritto, in disparte l’inammissibilità per
genericità della domanda risarcitoria per come proposta (“condannare i
resistenti al risarcimento degli ulteriori danni ex art. 1226
c.c.”).
Quanto alla domanda proposta nei confronti della Lloyd
Adriatico Assicurazioni s.p.a. per l’escussione della polizza fideiussoria
n. 81260631 dell’8 giugno1998, rilasciata all’impresa edile Damato Vito
Ruggiero a garanzia degli obblighi inerenti alla gara, tale domanda non
rientra nella giurisdizione di questo Tribunale, ma in quella del giudice
ordinario, attenendo a rapporti privatistici tra l’impresa concorrente
alla pubblica gara e la società assicuratrice, a nulla rilevando che la
polizza fideiussoria sia stata rilasciata a garanzia degli obblighi
gravanti sul concorrente di una pubblica gara.
Quanto sin qui esposto
comporta l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso
incidentale proposto dall’impresa Damato, non potendo la ricorrente
incidentale trarre alcun vantaggio dall’annullamento della delibera di
giunta comunale n. 478 del 1998, con la quale il Comune di San Ferdinando
di Puglia ha deliberato di incamerare la cauzione provvisoria.
Per le
ragioni esposte il ricorso va respinto, quanto alla domanda proposta nei
confronti dell’impresa Damato, va dichiarato inammissibile per difetto di
giurisdizione quanto alla domanda proposta nei confronti della Lloyd
Adraitico s.p.a. e il ricorso incidentale va dichiarato
improcedibile.
Le spese di giudizio possono essere compensate, attesa
la risalenza del ricorso e l’incertezza normativa in materia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia, Bari, sezione prima, pronunciando sul ricorso in epigrafe,
dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta nei confronti
della Lloyd Adriatico s.p.a., respinge le domande proposte nei confronti
dell’impresa edile Damato; dichiara improcedibile il ricorso incidentale
proposto dall’impresa Damato.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del
giorno 9 giugno 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Corrado
Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere,
Estensore
Giuseppina Adamo, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/10/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
