REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, Sul ricorso numero di registro generale 829 del 2010, proposto da:

Consorzio Servizi Specialtrasporti e Specialtrasporti S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Antonino Morello, ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Bologna, via S. Vitale 55;

contro

Hera Holding Energia Risorse Ambiente S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Carullo, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Bologna, Strada Maggiore 47;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento p.g. n.139047/10 dell'1 luglio 2010, trasmesso il 7 luglio 2010, con cui il Consorzio Servizi Specialtrasporti, consorzio ordinario di imprese costituito ai sensi dell'art. 2602 e segg. del codice civile, è stato escluso dalla partecipazione alla gara indetta da HERA, quale organismo di diritto pubblico, per l'affidamento del seguente appalto pubblico di servizi:
"Prestazioni connesse al servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani di varie tipologie e del relativo trasporto agli impianti di recupero/smaltimento, tramite svuotamento di contenitori tipo container "scarrabile" "presa container" o tramite prelievo da terra, ubicati in centri di raccolta, ditte private e aree di servizio comunali o di Hera s.p.a. sul territorio dei comuni in cui Hera s.p.a. - Struttura Operativa Territoriale di Bologna - svolge il servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani” come meglio specificato nel Capitolato Speciale d'Appalto, ripartito in quattro lotti (Gara n.2/2010/FAABS)".

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Hera Holding Energia Risorse Ambiente S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2010 il Cons. Rosaria Trizzino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
Atteso che sussistono effettivamente i presupposti per pronunciare sentenza resa in forma semplificata stante la manifesta fondatezza del ricorso per le seguenti ragioni in fatto e diritto:

1. – Il ricorso in oggetto è rivolto avverso il provvedimento di esclusione del Consorzio ricorrente dalla procedura ristretta bandita da Hera Holding Energia Risorse in data 7 aprile 2010, per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi relativi alle prestazioni connesse al servizio di raccolta rifiuti solidi urbani di varie tipologie e di trasporto agli impianti di recupero e smaltimento.
L’esclusione ha come presupposto l’insufficienza del patrimonio netto posseduto dal Consorzio (€ 23.953,00), inferiore a quello richiesto dal Bando (€ 154.409,70), nonché la mancata produzione della certificazione Iso 9001 intestata al Consorzio.
A sostegno del gravame parte ricorrente deduce con un unico articolato motivo la violazione degli articoli 34, 35, 36 e 37 del d.lgs 6 aprile 2006 n. 163 e la violazione dell’articolo III.1.3 del Bando.
In particolare si rileva che il Consorzio Specialtrasporti, consorzio ordinario ex articolo 2602 c.c, nella domanda di partecipazione alla gara ha espressamente dichiarato che il servizio oggetto dell’appalto sarebbe stato affidato alla consorziata Srl Specialtrasporti cui spettava fornire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti (nella specie patrimonio netto non inferiore a € 154.409,00 e certificazione Iso 9001).

2. – Si è costituita in giudizio Hera Holding Energia contestando nel merito le censure svolte dai ricorrenti e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.

3. - Nella camera di consiglio del 29 luglio 2010, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il ricorso è stato trattenuto in decisione per essere deciso con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’articolo 9 della legge 205 del 2000.

4.- In primo luogo il Collegio deve precisare quanto segue:
- il bando di gara al punto III.1.3 (Forma giuridica che dovrà assumere il raggruppamento di operatori economici aggiudicatario dell’appalto) specifica che saranno ammessi alla gara concorrenti singoli, raggruppamenti temporanei di impresa alle condizioni individuate all’articolo 37 del d.lgs n. 163 del 2006 e che per i consorzi si applicano le disposizioni previste all’articolo 34 d.lgs cit. e relative norme di rinvio.
- in base all’articolo 34 lettera e) ai consorzi ordinari si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 e perciò si richiede che i consorziati posseggano singolarmente i requisiti, in ragione della snellezza della forma organizzativa adottata e che nell’offerta siano specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite da singoli operatori;
- il possesso dei requisiti tecnici e finanziari deve conseguentemente essere riferito alle imprese aderenti al Consorzio, così come indicate nella domanda di partecipazione.
4.1 – Va quindi precisato che la giurisprudenza ha chiarito che i Consorzi di cui all’art. 2602 c.c. e ss. sono organizzazioni di imprenditori operanti normalmente per il tramite dei propri consorziati, che sono soggetti dotati della necessaria strutturazione aziendale, per cui occorre indicare, come è avvenuto nel caso di specie, le società consorziate chiamate ad eseguire le prestazioni contrattuali.
Ha inoltre specificato che il possesso di licenze, certificazioni e autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio, riguardando la prestazione eseguibile solo da una delle imprese consorziate, non può che essere richiesto singolarmente alla stessa: quest'ultima, a differenza delle società destinate a restare estranee all’esecuzione dell’appalto, riveste la qualità di effettivo partecipante alla gara, come tale assoggettato all’obbligo di produrre la predetta documentazione (T.A.R. Lombardia Milano, III, 13 dicembre 2005 , n. 4958).
Ne discende che i requisiti tecnici ed economici devono essere posseduti non dal Consorzio, ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto (Tar Lazio, Roma, III, 8 luglio 2003 n. 6077; Tar Campania, Napoli, I, n. 3122/2003).

5. – Nella fattispecie il Consorzio ricorrente ha indicato nella consorziata Specialtrasporti S.r.l. il soggetto che avrebbe totalmente svolto la prestazione e a tal fine la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione allegata alla domanda ha riguardato esclusivamente tale impresa consorziata.
Peraltro, secondo quanto sostenuto da parte resistente, nella fattispecie ai consorzi di cui all'art. 2602 c.c., in quanto equiparati ai raggruppamenti temporanei di impresa, si applica la previsione del punto III.2.2 del bando: “In caso di associazione temporanea di imprese i medesimi requisiti devono essere posseduti dalla mandataria per almeno il 60% dell’importo e da ciascuna delle mandanti per almeno il 20% dell’importo” con la conseguenza che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria di un consorzio debbano essere accertati nei confronti del consorzio e relativamente a tutti i consorziati partecipanti alla gara.
5.1 – Tale tesi non è condivisibile.
Ritiene invero il Collegio che il rinvio alle disposizioni dell’articolo 37 del Codice dei Contratti previsto pei consorzi ordinari all’articolo 34 lettera e deve intendersi per le disposizioni direttamente applicabili a tale tipo di associazione e non anche per tutte le norme disciplinanti i raggruppamenti temporanei di impresa.
In ragione di ciò deve ritenersi che la suindicata disposizione del bando sia specificamente e unicamente riferita ai raggruppamenti temporanei di impresa e non anche ai consorzi ordinari.
E’ indubbio infatti che il consorzio come organizzazione di imprenditori priva di personalità giuridica, per partecipare a una gara non possa che avvalersi dei requisiti delle proprie consorziate e in particolare delle consorziate che svolgeranno la prestazione direttamente responsabili nei confronti dell’ente appaltante.

6 – Per tutte le considerazioni fin qui svolte il ricorso va dunque accolto e per l’effetto l’impugnato provvedimento deve essere annullato.
Le spese e competenze del giudizio, attesa la peculiarità della questione trattata possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione prima, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Giuseppe Calvo, Presidente
Rosaria Trizzino, Consigliere, Estensore
Grazia Brini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)