REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 2814 del 2010, proposto da:

Pasquale D'Aquino, rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Giunta, presso cui elett.te dom. in Napoli, via Vicinale S. Maria Del Pianto Torre 1. contro Comune di Terzigno in Persona del Sindaco p.t.-n.c. Ufficio Centrale Elettorale del Comune di Terzigno in persona del Presidente p.t.-n.c.; nei confronti di Giuseppe De Simone, Arcangelo Manzo, Stefano Pagano, Luigi Cardarelli, Felice Avino, Vincenzo Guerriero- nn.cc. Raffaele Ranieri, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Gallo e Giovanni Riccardi, con domicilio eletto presso Luca Tozzi in Napoli, via Toledo N. 323. per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, a) del verbale delle operazioni elettorali di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale di Terzigno del 26.4.2010 laddove non ricomprende il ricorrente tra gli eletti della lista n.8 ; b) del verbale dell’Ufficio elettorale centrale relativo ai risultati della votazione e dello scrutinio, e del verbale relativo ai risultati delle operazioni di ballottaggio, con cui si è proceduto alla determinazione della cifra individuale dei candidati alla carica di consigliere comunale, nella parte in cui sono state erroneamente assegnate al ricorrente 144 anziché 149 preferenze e per l’effetto è stato collocato al primo posto dei candidati non eletti; c) e per la riforma e/o correzione dei risultati elettorali, con sostituzione del ricorrente quale eletto nella lista n. 8 in luogo di Ranieri Raffaele. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Raffaele Ranieri; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 luglio 2010 il Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Il ricorrente, quale candidato alla carica di consigliere per il Comune di Terzigno nella lista n. 8 denominata “ PdL- Berlusconi Per Auricchio” nella tornata elettorale del 28 e 29 marzo 2010 , precisando che si tratta di Comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti , lamenta che all’esito delle operazioni di conteggio dei voti di preferenza dei candidati sia stato commesso un errore materiale nella attribuzione dei voti ad esso ricorrente, essendo stati ingiustamente attribuitigli 144 anziché 149 voti di preferenza individuale; in particolare egli è risultato collocato con 144 voti come primo dei non eletti nella lista di appartenenza, mentre come ultimo degli eletti figura il controinteressato Ranieri con 145 voti. Ebbene, tale risultato sarebbe inficiato dall’ erroneo annullamento nella sezione n. 10, di cinque voti di preferenza , il che gli avrebbe consentito di raggiungere quota 149 voti, e quindi di essere eletto in luogo del controinteressato. In particolare l’annullamento sarebbe stato dovuto alla erronea interpretazione della volontà dell’elettore, il quale aveva contrassegnato il simbolo della lista n. 9 “MPA per Auricchio Sindaco” , al posto del simbolo della lista n. 8 “PdL Berlusconi per Auricchio” , liste entrambe collegate al medesimo candidato Sindaco; inoltre la preferenza individuale per il ricorrente era stata espressa nel riquadro della lista n. 9 in quanto lo stesso era collocato sulla scheda elettorale esattamente accanto al riquadro contenente il nome del candidato Sindaco Auricchio. In presenza di tali evenienze non si sarebbe dovuto annullare il voto, trattandosi - secondo la tesi attorea - di un mero errore materiale ingenerato dalla confusione tra le due liste entrambe collegate al medesimo Sindaco, mentre nessuna incertezza sarebbe ravvisabile nella persona del candidato nominativamente indicato. Il seggio avrebbe dovuto conseguentemente assegnare rilievo preminente al voto di preferenza individuale considerando inefficace il voto di lista contrastante. Il ricorso è affidato alle seguenti censure : violazione art. 57 DPR n. 570/60, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà difetto di motivazione: al ricorrente devono essere riconosciuti i 5 voti negati per effetto dell’erroneo annullamento di altrettante schede recanti manifestazione di preferenza nella sezione n. 10. Non si è costituito in giudizio il Comune di Terzigno ; si è costituito il controinteressato Ranieri, il quale ha eccepito in via preliminare la irricevibilità del ricorso per omesso deposito della copia notificata entro i 10 giorni dall’ultima notifica, così come prescritto dall’art. 83 undecies TU 570/60. Nel merito, ha sostenuto la infondatezza della domanda, essendo desumibile dalla stessa esposizione delle censure contenute in ricorso che esattamente l’ufficio elettorale aveva proceduto all’annullamento delle schede, in quanto la volontà dell’elettore si erta manifestata in modo equivoco. Alla pubblica udienza del 22 luglio 2010 il ricorso è stato ritenuto in decisione. DIRITTO Vanno in via preliminare respinte le eccezioni di inammissibilità della domanda sollevate dalla difesa del controinteressato, relative al superamento del termine di legge per il deposito del ricorso notificato, in ragione delle circostanze rappresentate e documentate dalla difesa del ricorrente. L’articolo 83/11 del T.U. 16 maggio 1960, n. 560, ritornato in vigore per effetto del comma quarto dell’art. 19 della Legge TAR, dispone, per quel che qui interessa, che: “Contro le operazioni per l’elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore del comune, o chiunque altro vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti alla sezione per il contenzioso elettorale, con ricorso che deve essere depositato nella segreteria entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti. Il presidente, con decreto in calce al ricorso medesimo, fissa l’udienza di discussione della causa in via di urgenza e provvede alla nomina del relatore. Il ricorso, unitamente al decreto di fissazione della udienza, deve essere notificato giudiziariamente a cura di chi lo ha proposto, alla parte che può avervi interesse, entro dieci giorni dalla data del provvedimento presidenziale. Nei successivi dieci giorni dalla notificazione il ricorrente dovrà depositare nella segreteria della sezione la copia del ricorso e del decreto, con la prova dell’avvenuta notificazione, insieme con gli atti e documenti del giudizio. La parte controinteressata deve depositare nella segreteria le proprie controdeduzioni entro quindici giorni dalla ricevuta notifica. Tutti i termini di cui sopra sono perentori, e devono essere osservati sotto pena di decadenza”. La norma invocata prevede che nei successivi dieci giorni dalla notificazione del ricorso ai soggetti controinteressati ("alla parte che può avervi interesse") il ricorrente debba depositare nella segreteria del Tribunale la copia del ricorso e del decreto di fissazione d'udienza, con la prova della avvenuta notificazione, insieme con gli atti e documenti del giudizio. Il terzo comma prevede poi che "tutti termini di cui sopra sono perentori e devono essere osservati sotto pena di decadenza". Sulla natura perentoria di tale termine ,pena la inammissibilità del ricorso, la giurisprudenza è concorde ( cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 15 ottobre 2005 , n. 276 ; v. anche TAR Napoli Sez. II sent. n. 2394/ 07 ). Nella fattispecie all’esame del Collegio, non vi è dubbio che il termine anzidetto sia stato di fatto superato con riferimento alla data di spedizione del ricorso per la notifica , avvenuta mediante consegna di copia dell’atto all’ufficiale giudiziario; tuttavia sussistono in concreto idonei elementi giustificativi della violazione del termine, tali da superare la preclusione legale della decadenza. Al riguardo il ricorrente ha depositato la copia del ricorso notificato con attestazione dell’ufficio notifiche che la stessa gli è stata riconsegnata solo in data 18 giugno 2010, causa irreperibilità. Ne deriva che – con necessario riferimento alla data in cui il ricorrente ha materialmente ricevuto la copia del ricorso con attestazione della notifica- il termine è stato rispettato, sì da doversi respingere la relativa eccezione. Il ricorso è peraltro infondato nel merito e va respinto. Il costrutto attoreo lamenta l’annullamento di schede che avrebbero riportato valide manifestazioni di preferenza in favore del ricorrente , in numero tale da consentirgli di superare le preferenze riportate dal controinteressato. Tuttavia la stessa prospettazione della censura – incentrata sull’ erronea interpretazione della volontà dell’elettore , che avrebbe contrassegnato il simbolo della lista n. 9 “MPA per Auricchio Sindaco” , anziché quello della lista n. 8 “PdL Berlusconi per Auricchio” ( liste entrambe collegate al medesimo candidato Sindaco ), con espressione della preferenza individuale per il ricorrente nel riquadro della lista n. 9 diversa da quella di appartenenza - evidenzia come si versi in ipotesi in cui per costante orientamento giurisprudenziale, il voto andava annullato, o comunque non poteva considerarsi come valida espressione di preferenza in favore del ricorrente. Invero, a norma dell’art. 57 co 1 del T.U n. 570/1960 e dell’art. 73 del D.Lgs. n. 267/2000 se l’elettore vota una lista, ma indica preferenze per candidati appartenenti ad altra lista vanno annullate le preferenze, ma va fatto salvo il voto di lista. Soccorre in proposito il disposto dell’art. 57 del T.U n. 570/1960 ai sensi del quale :“ sono, comunque, efficaci le preferenze espresse nominativamente in uno spazio diverso da quello posto a fianco del contrassegno votato, che si riferiscano a candidati della lista votata. Sono nulle le preferenze nelle quali il candidato non sia designato con la chiarezza necessaria a distinguerlo da ogni altro candidato della stessa lista. Sono inefficaci le preferenze per candidati compresi in una lista diversa da quella votata”. L’art. 73 del D.Lgs. n. 267/2000 conferma tale principio stabilendo che “il voto alla lista viene espresso….tracciando un segno sul contrassegno della lista prescelto. Ciascun elettore può esprimere inoltre un voto di preferenza per un candidato della lista da lui votata , scrivendo il cognome sull’apposita riga posta a fianco del contrassegno”. A tale riguardo, si è affermato un univoco orientamento giurisprudenziale volto a fornire una interpretazione di dette norme in applicazione del principio del favor voti ritenendo che : 1) se l’elettore voti una lista, ma indichi preferenze per candidati appartenenti ad altra lista vanno annullate le preferenze , ma va fatto salvo il voto di lista; 2) se l’elettore non ha contrassegnato la lista, ma ha espresso preferenze per candidati ad essa appartenenti, insieme alle preferenze così espresse viene anche ritenuto espresso il voto per la lista di appartenenza dei preferiti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2005, n. 4063; idem, 3 febbraio 2006, n. 459; idem, 28 febbraio 2006, n. 903; idem, 26 settembre 2006, n. 5643; Tar Basilicata, 4 aprile 2007, n. 292 ). Nella specie, appare evidente che ha trovato applicazione la disciplina sub.1) con il conseguente annullamento delle espresse preferenze.( cfr. CdS sez. V3360 Data: 24/05/2004 , id. 3210/2010 ; TAR Lazio sez. II bis, sent. N. 18955/2010 ). Invero, il ricorrente è candidato nella lista n. 8, mentre il contrassegno barrato dall’elettore- secondo la stessa prospettazione contenuta in ricorso- sarebbe quello della diversa lista n. 9; ed a fianco della lista n. 9 sarebbe stata espressa la preferenza in favore dell ’odierno ricorrente. L’elettore avrebbe dunque votato una lista, ma indicando preferenza per candidato appartenente ad altra lista, e tale fattispecie non può essere ricondotta a quella dell’errore materiale, rettificabile in via interpretativa, atteso che si verte in ipotesi di chiara espressione di voto per la lista che viene indicata come barrata. La assonanza della denominazione della lista, e la circostanza che entrambe le liste sostenessero lo stesso candidato sindaco, non rappresenta elemento tale da consentire di attribuire prevalenza alla espressione del voto individuale, stante la pacifica esclusione della riconducibilità del candidato ricorrente alla lista in concreto barrata dall’elettore. Né al caso di specie appare applicabile la fattispecie normativa prevista dall’art. 5, comma 1, d.p.r. 28 aprile 1993, n 132 (che testualmente dispone: “Nelle elezioni relative ai comuni, qualora l’elettore ometta di votare un contrassegno di lista, ma esprima correttamente il voto di preferenza per una carica di consigliere comunale, s’intende validamente votato anche il candidato alla carica di sindaco, collegato con la stessa lista, salvo che l’elettore si sia avvalso della facoltà di votare per un diverso candidato alla carica di sindaco,come previsto dall’art. 6, comma 3, della legge per i comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti”), presupponendo tale fattispecie l’omessa espressione di un voto di lista, nel caso sub iudice invece espresso in favore della lista 9” MPA per Auricchio Sindaco” , diversa da quella in cui è stato candidato il ricorrente. A pagina 4 e 5 del ricorso è infatti ammesso che il voto è stato espresso barrando il simbolo della lista n. 9, ed apponendo la preferenza per il ricorrente nel riquadro della lista n. 9. Si verte dunque in ipotesi di incertezza sulla volontà dell’elettore, perlomeno quanto alla attribuzione del voto di preferenza, relativo ad un candidato appartenente a lista diversa da quella votata. Invero, l’espressione del voto di preferenza attraverso l’indicazione del nominativo del candidato – peraltro fuori dallo spazio della lista di appartenenza- senza che l’elettore esprima voto per quella lista, avendo barrato il simbolo di altra lista, non permette di individuare con chiarezza la volontà dell’elettore rispetto alla preferenza, risultando la stessa equivoca e contraddittoria. Simile modalità di espressione del voto è infatti indice da un lato della volontà di dare il voto di preferenza al candidato il cui nominativo è ricompresso in una data lista, e dall’altro si risolve in uno dei modi consentiti per votare la diversa lista corrispondente al riquadro il cui simbolo è stato barrato; ciò non consente di risalire alla effettiva volontà dell’elettore,non sussistendo sul piano sostanziale corrispondenza tra candidato e lista votata ( cfr. TAR Napoli sez. II , n. 4859/2001; CdS n. 4069/2005 ). La domanda va in definitiva respinta. Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di giudizio tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Seconda Sezione di Napoli definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede: respinge la domanda . Spese compensate. La presente sentenza sarà depositata, trasmessa e pubblicata a cura della Segreteria di Sezione, nei termini di cui agli artt. 83/11 e 84 T.U. 570/1960. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Carlo D'Alessandro, Presidente Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore Vincenzo Blanda, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/08/2010