REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA -sul ricorso numero di registro generale 1003 del 2009, proposto da Vcc Agrigento 3 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Prof. Salvatore Raimondi, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Gaetano Abela n. 10, contro -Presidente della Regione Sicilia, Giunta Regionale Siciliana, Assessorato Regionale Industria, Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo via A. De Gasperi 81, sono domiciliati per legge;

Comune di Agrigento, Comune di Montallegro, Comune di Siculiana, in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore, non costituiti in giudizio; per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del decreto del Presidente della Regione 9 marzo 2009, recante ‘Emanazione della delibera di Giunta Regionale n. 1 del 3 febbraio 2009, relativa al Piano energetico ambientale regionale (P.E.A.R.S. – Approvazione)’, nonché dell’approvata delibera della Giunta Regionale, e del P.E.A.R.S. al quale la delibera si riferisce”. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Presidente della Regione Sicilia e di Giunta Regionale Siciliana, dell’Assessorato Regionale Industria e dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2009 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente ha impugnato la delibera di approvazione del Piano Energetico Ambientale della Regione Siciliana, deducendo l’illegittimità di alcune sue disposizioni. Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, le amministrazioni regionali intimate. Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 22 dicembre 2009. Preliminarmente dev’essere scrutinata l’eccezione d’inammissibilità dell’Avvocatura dello Stato, per essere stato il ricorso proposto nei confronti della Regione Siciliana in persona del suo Presidente, mentre i due provvedimenti impugnati sarebbero da imputare uno alla Giunta regionale di Governo della regione, l’altro al Presidente della Regione. L’eccezione è infondata. Il ricorso risulta notificato alla “Regione Siciliana in persona del Presidente pro tempore”, ed alla “Giunta regionale siciliana in persona del Presidente pro tempore” (oltre agli assessorati competenti). Il ricorso è stato pertanto notificato a tutti i soggetti a cui doveva essere notificato. L’Avvocatura dello Stato lamenta tuttavia che la notifica alla Giunta regionale sia avvenuta solo “nei confronti” della stessa, e non come autorità emanante uno dei provvedimenti impugnati, e che un simile modus operandi violerebbe l’art. 21 della legge 1034/1971. L’eccezione, posta in questi termini, è formalistica: non essendo contestato che le autorità emananti abbiano ricevuto tempestiva notifica del ricorso, e che nel ricorso stesso sia chiaramente indicato quale provvedimento è stato gravato, la collocazione nell’epigrafe del ricorso di ciascuna di tali autorità non ha alcun rilievo in punto di pretesa violazione del citato art. 21. Il Collegio non ha motivo di scostarsi dal consolidato orientamento del Tribunale, espresso da ultimo nella sentenza n. 1539/2009: “Quanto all’eccezione di difetto di legittimazione passiva, per essere stato il ricorso rivolto nei confronti della Regione Sicilia in persona del suo Presidente pro-tempore, osserva anzitutto il collegio che, al di là della perspicuità o meno delle argomentazioni poste a sostegno di tale eccezione (dalle quali non è dato evincere con chiarezza quale sarebbe l’amministrazione legittimata passiva, in tesi non evocata in giudizio), ciò che appare dirimente è che il ricorso in esame risulta notificato sia alla Regione e alla Giunta regionale (in persona del Presidente), sia agli Assessorati regionali competenti, sia alla Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo: vale a dire a tutte le amministrazioni coinvolte nel procedimento. Considerata la peculiarità della fattispecie procedimentale, per cui la decisione finale non tempestivamente adottata risulta essere quella da adottarsi all’esito della fase, eventuale e “patologica”, di composizione del dissenso da parte della Giunta regionale, è poi di palese evidenza che l’organo inadempiente è proprio la Giunta regionale, e non anche le singole amministrazioni che hanno partecipato alla precedente fase del procedimento. Si è infatti condivisibilmente affermato in giurisprudenza, a proposito del modulo procedimentale in esame, che gli enti intervenuti nella conferenza di servizi di cui all’art. 12 del D. Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 non sono legittimati passivi nel giudizio di impugnazione del provvedimento di autorizzazione unica (T.A.R. Umbria, sentenza 13 agosto 2009 n. 483): e dunque, simmetricamente, poiché in caso di giudizio ex art. 21-bis, l. 1034/1971, legittimato passivo non è, evidentemente, l’autorità che ha emanato l’atto, ma quella che avrebbe dovuto emanarlo e non lo ha fatto, ne consegue che oggetto del presente giudizio è l’inadempimento della Giunta regionale, e non degli organi od enti che hanno partecipato alla conferenza di servizi (con ogni consequenziale effetto in punto di legittimazione passiva). Inoltre, come correttamente affermato in memoria dalle società ricorrenti, l’avvenuta costituzione in giudizio – senza eccezioni o riserve – da parte dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato (che ha svolto difese scritte solo in nome della “Giunta di Governo della Regione Siciliana”, senza però specificare nulla in sede di costituzione), consente di ritenere, da ultimo anche con la sentenza n. 976/2009 di questo Tribunale Amministrativo Regionale, che detta costituzione in giudizio “esprime una funzione di patrocinio potenzialmente riferibile a ciascuna delle articolazioni amministrative regionali”. L’eccezione è pertanto infondata. Nell’ordine logico delle questioni appare al collegio come preliminare il problema della individuazione in capo alla parte ricorrente dell’interesse ad impugnare un atto al quale va riconosciuta natura regolamentare. In argomento va infatti precisato che, in applicazione dell’orientamento giurisprudenziale già espresso da questo Tribunale Amministrativo (sentenza n. 1632 del 2009), alle disposizioni del P.E.A.R.S. vada riconosciuta natura formalmente amministrativa, ma sostanzialmente normativa, vale a dire natura regolamentare. La sentenza da ultimo citata, infatti, resa in sede di impugnazione del decreto assessoriale n. 123 del 28 aprile 2005, avente ad oggetto “Criteri relativi ai progetti per la realizzazione degli impianti industriali per la produzione di energia mediante lo sfruttamento del vento”, ha chiarito che “Non appare invero discutibile che le disposizioni de quibus hanno la caratteristica della novità - introducendo condizioni e prescrizioni ulteriori rispetto a quelle fino a quel momento esistenti per il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione di un impianto eolico - della generalità e dell’astrattezza; in definitiva si atteggiano quali vere e proprie norme di carattere secondario.” Avendo il Piano oggi impugnato contenuto pressoché identico – dal punto di vista della materia disciplinata, e delle modalità di disciplina della stessa – rispetto al decreto assessoriale n. 123 del 28 aprile 2005, non può che rinviarsi in senso adesivo alle considerazioni ora riportate, e concludere sul punto nel senso della natura regolamentare del Piano impugnato. Va allora rammentato che – come risulta dagli atti - la società ricorrente opera nel settore della produzione di energia mediante fonti rinnovabili nel territorio della Regione Siciliana, e che il piano di cui si discute ha, per le considerazioni sopra esposte, natura regolamentare Circa l’interesse ad impugnare l’atto regolamentare indipendentemente dall’atto applicativo, la giurisprudenza, anche di recente, ha affermato il principio per cui nel caso in cui un atto di natura regolamentare contenga delle disposizioni impositive di precisi obblighi o divieti, le quali si pongano pertanto come immediatamente precettive e direttamente lesive della posizione di tutti i soggetti interessati, costoro hanno non solo la facoltà di impugnarla autonomamente rispetto all’atto applicativo (a quel punto, meramente consequenziale), ma anche uno specifico onere in tal senso, posto che l’assetto d’interessi censurato in quanto illegittimo, e lamentato in quanto lesivo, è direttamente posto dalla norma regolamentare (in questo senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, decisione 7 ottobre 2009 n. 6165 ). Avuto riguardo a tale principio, e al contenuto di parte delle norme del P.E.A.R.S. censurate (che sarà illustrato in sede di esame di ciascuna specifica censura), ritiene il collegio che la società ricorrente mantenga l’interesse allo scrutinio della legittimità di tali norme pur a seguito dell’accoglimento della censura precedentemente esaminata: quanto meno sotto il profilo della stretta connessione fra l’attività imprenditoriale dalla stessa esercitata e l’incisiva conformazione del diritto d’iniziativa economica – in subiecta materia - portata dalle disposizioni regolamentari impugnate (ad eccezione di singole e specifiche norme regolamentari, per le quali detto interesse – come si dirà – non sussiste, in ragione del contenuto delle norme medesime). In via di prima approssimazione, può dirsi che sicuramente producono un immediato effetto lesivo le disposizioni regolamentari: che sul piano formale, possono qualificarsi come autosufficienti dal punto di vista applicativo, perché non necessitano della intermediazione – per la produzione dell’effetto giuridico ritenuto lesivo – di un ulteriore atto; che sul piano sostanziale, risultano direttamente conformative della posizione giuridica dei soggetti richiedenti l’autorizzazione, in quanto lo spazio di discrezionalità lasciato all’amministrazione per la loro applicazione non comporta la possibilità di operare significative scelte decisionali in merito al rilascio o meno dell’autorizzazione medesima, in considerazione dell’estensione dello spazio di predeterminazione della successiva attività amministrativa. Tali sono, esemplificativamente, le disposizioni regolamentari che disciplinano la documentazione da produrre a corredo dell’istanza di autorizzazione unica, nonché quelle che disciplinano il procedimento di localizzazione degli impianti autorizzabili. Con il primo motivo si deduce “Violazione e falsa applicazione della legge 1 giugno 2002, n. 120, recante ratifica ed esecuzione del protocollo di Kioto alla convenzione quadro delle nazioni Unite su cambiamenti climatici, fatto a Kioto l’11 dicembre 1997, della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 27 settembre 2001, n. 2101/77/CE, ed in particolare del “Considerando n. 1”, dell’art. 3 e dell’art. 6, del D. Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, recante l’attuazione della Direttiva e segnatamente dell’art. 1,3,10 e 12 e dell’art. 5 L. 9 gennaio 1991, n. 10” La censura è inammissibile per genericità: essa, rinviando ai “motivi che seguono”, si limita a lamentare che “l’impugnata delibera della Giunta regionale si pone in netto contrasto con il quadro normativo sopra indicato stante che, in concreto, ha lo scopo di impedire la realizzazione di impianti eolici nel territorio della Regione Siciliana”. Essa contesta un atteggiamento di pregiudiziale disfavore della Regione verso la realizzazione di impianti di energia prodotta con fonti rinnovabili, in evidente controtendenza con un affermato processo evolutivo in senso incentivante che abbraccia il piano tecnico e quello giuridico: nondimeno, la censura non si rivolge verso un ben definito assetto d’interessi, ma opera una critica all’impostazione culturale del provvedimento che, per tale ragione, non appare ammissibile. Con il secondo motivo si deduce“Violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, della direttiva 2001/77/CE, del D. Lgs. n. 387 del 2003”. Violazione degli artt.. 3 (sotto il profilo della irragionevolezza), 41 e 120 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà”. La censura è rivolta contro l’art. 2 del piano, nella parte in cui prevede che il richiedente l’autorizzazione deve depositare, unitamente alla domanda di autorizzazione, una “comunicazione ai fini della celerità dei procedimenti, della sede legale istituita dal richiedente in Sicilia e l’impegno al suo mantenimento nel territorio della regione per il tempo di efficacia dell’autorizzazione”. La censura è fondata. La norma regolamentare impedisce alle imprese non aventi sede legale in Sicilia di potere chiedere l’autorizzazione per la realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili. In questo senso – secondo la sua formulazione letterale – la disposizione viola i princìpi del diritto di stabilimento e della libera prestazione di servizi, sanciti dagli artt. 43 e 49 del Trattato istitutivo della Comunità europea. La censura è del resto fondata anche se si accetta la tesi riduttiva – peraltro incompatibile con il tenore letterale della disposizione censurata – sostenuta dall’Avvocatura dello Stato nel corso della discussione orale, per cui ciò che si richiede è in realtà l’esistenza di una sede operativa sul territorio regionale allo scopo di agevolare la celerità del procedimento: la Corte di Giustizia, nella sentenza 13 dicembre 2007, in causa C-465, ha stabilito (punto 88 della motivazione) che “Si deve quindi constatare che, obbligando i prestatori di servizi ad avere una sede operativa in ogni provincia in cui viene esercitata l'attività di vigilanza privata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono ai sensi dell'art. 49 CE”. Del pari, sempre ammesso che la disposizione possa interpretarsi nel senso ora esaminato, comunque essa non sfuggirebbe alla censura di eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto l’adempimento richiesto alle imprese appare irragionevolmente sproporzionato rispetto all’esigenza di garantire celeri comunicazioni da e per le stesse, avuto riguardo alle attuali possibilità tecnologiche ed al regime giuridico delle stesse. La censura è dunque fondata. Con il terzo motivo si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 D. Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387”. Si censura l’art. 2, lett. b), nella parte in cui richiede “documentazione attestante la disponibilità giuridica dell’area di impianto in capo al richiedente”. La censura è fondata. L’art. 12, primo comma, del d.lgs. 387/2003, stabilisce che “Le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”. A sua volta, l’art. 1 del d.P.R. 327/2001 prevede che il potere espropriativo disciplinato dallo stesso T.U. può essere esercitato – sul piano soggettivo - anche “a favore di privati”, e – sul piano oggettivo – anche con riguardo a “beni immobili o (…) diritti relativi ad immobili per l'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità”. Dal combinato disposto delle due disposizioni ora richiamate discende che la qualificazione legale degli impianti di produzione di energia eolica implica un regime della disponibilità delle relative aree incompatibile con quello posto dalla norma regolamentare regionale impugnata: più in particolare, il legislatore statale, imprimendo a tali impianti la qualificazione di “opere di pubblica utilità indifferibili ed urgenti”, ha inteso consentire la loro realizzazione anche oltre e al di là della limitazione costituita dalla attuale disponibilità dell’area in capo al richiedente l’autorizzazione, scindendo chiaramente i due profili. La norma regionale ha invece posto l’uno quale condizione dell’altro: con ciò violando all’evidenza la regola posta dalla norma primaria di rango statale. La censura è dunque fondata e va accolta. Con il quarto motivo si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, primo e secondo comma, Cost., dell’art. 5 L. 9 gennaio 1991, n. 10 e dell’art. 2, commi 167 e 168, L. 24 dicembre 2007, n. 244”. Si tratta di una censura radicale: sul presupposto della pertinenza della disciplina in esame in parte alla materia “tutela della concorrenza” (di competenza statale esclusiva), in parte alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” (di competenza concorrente), e richiamata la sentenza della Corte costituzionale n. 364/2006, si censura in radice l’esistenza di un potere regionale di “emanare disposizioni come quelle sopra rammentate”. Sul piano della identificazione degli interessi pubblici che vengono in considerazione in questa materia, occorre muovere dall’esame della sentenza n. 364 del 2006 della Corte costituzionale, che ha precisato che la normativa relativa alle procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica dev’essere ricondotta alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost., con ciò ponendo in evidenza come la stessa incide primariamente sull’interesse della collettività alla produzione energetica, e rifiutando la prospettazione proposta dalla Regione resistente, secondo la quale il riferimento costituzionale primario sarebbe stato da individuare nelle materie della “tutela dell’ambiente” e del “governo del territorio”. L’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo l’attività in parola tener conto altresì (e principalmente) dell’interesse nazionale – costituzionalmente rilevante - all’approvvigionamento energetico (per di più, in forme non inquinanti). Di questa esigenza la giurisprudenza amministrativa si era già fatta carico, rilevando come “Nel caso in esame, si tratta di realizzare, con una cospicua spesa, una importante opera pubblica volta a incrementare la produzione energetica anche con fonti rinnovabili. Sussistono quindi i presupposti affinché in base al principio di proporzionalità, si affermi la necessità, elusa dal provvedimento sindacale, della precisa indicazione delle ragioni ostative al rilascio della autorizzazione paesaggistica, al fine appunto di eliminare sproporzioni fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse sotteso alla produzione ed utilizzazione dell'energia elettrica, rientrante, quest'ultima, nei servizi di pubblica utilità ed il cui potenziamento costituisce obiettivo specifico dell'amministrazione di settore” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 22 giugno 2001, n. 2883). La Corte costituzionale ha poi ribadito che in questa materia si intrecciano sia le competenze relative alla produzione, trasporto e distribuzione dell’energia, sia quelle relative alla tutela della concorrenza, nella sentenza n. 88 del 2009, resa sul giudizio di legittimità costituzionale, in via principale, dell'articolo 2, comma 158, lettere a) e c) e comma 165 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008). Nella sentenza n. 166 del 2009, la Corte costituzionale ha rimarcato la rilevanza di questa materia anche in relazione alla tutela dell’ambiente e del paesaggio. Da ultimo la Corte costituzionale, nella sentenza n. 282 del 2009, ha chiarito che “L’energia prodotta da impianti eolici e fotovoltaici è ascrivibile al novero delle fonti rinnovabili, come si evince dalla lettura dell’art. 2 della direttiva n. 2001/77/CE e dell’art. 2, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 387 del 2003. La normativa internazionale, quella comunitaria e quella nazionale manifestano un favor per le fonti energetiche rinnovabili, nel senso di porre le condizioni per una adeguata diffusione dei relativi impianti. In particolare, in ambito europeo una disciplina così orientata è rinvenibile nella citata direttiva n. 2001/77/CE e in quella più recente del 23 aprile 2009, n. 2009/28/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), che ha confermato questa impostazione di fondo. In ambito nazionale, la normativa comunitaria è stata recepita dal decreto legislativo n. 387 del 2003, il cui art. 12 enuncia, come riconosciuto da questa Corte, i princìpi fondamentali in materia (così la sentenza n. 364 del 2006). Ulteriori princìpi fondamentali sono stati fissati, anche in questo ambito, dalla legge n. 239 del 2004 che ha realizzato «il riordino dell’intero settore energetico, mediante una legislazione di cornice» (sentenza n. 383 del 2005)”. E’ pertanto evidente come l’innegabile coinvolgimento in questa materia degli interessi pubblici in materia paesaggistica non produce, secondo la richiamata giurisprudenza costituzionale, l’effetto di attrarre nell’orbita delle competenze paesaggistiche le attribuzioni relative alla materia medesima. In ogni caso, ciò che appare troncante è il rilievo che tale disputa, su cui molto hanno insistito le parti sia nelle difese scritte che in quelle orali, rischia di risolversi in una questione puramente teorica, dal momento che il mancato esercizio, da parte regionale, delle competenze legislative rivendicate comporta – sia per il rispetto del principio di legalità sostanziale, sia per il rispetto del principio di gerarchia fra le fonti – che le norme regolamentari da essa emanate tendenti a disciplinare l’estensione e le modalità delle attività amministrative propedeutiche al rilascio delle autorizzazioni di che trattasi, si pongano in rapporto di non contraddizione con le sovrastanti norme di rango primario (statali), alla stregua delle quali va pertanto condotto lo scrutinio della legittimità delle disposizioni regolamentari censurate. Non si comprende tuttavia a quali norme del piano faccia riferimento questa censura: la censura è pertanto inammissibile per genericità. Con il quinto motivo si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, 1° e 2° comma, Cost., dell’art. 5 L. 9 gennaio 1991, n. 10 e dell’art. 2, commi 167 e 168, L. 24 dicembre 2007, n. 244, dell’art. 12 D. Lgs. n. 387 del 2003, dell’art. 6 della direttiva 27 settembre 2001, n. 2001/77/CE. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed ingiustizia e per violazione di fondamentali principi in materia di procedimenti”. La censura è rivolta contro l’art. 1 del Decreto impugnato, nella parte in cui prevede che “l’esame delle istanze nei procedimenti autorizzatori riserva priorità temporale ai progetti che garantiscono la filiera industriale completa all’interno del territorio regionale (sviluppo dell’impianto, esecuzione del progetto, produzione delle componenti tecnologiche per gli impianti, etc.), nell’obiettivo dello sviluppo e dell’incremento dell’occupazione nella Regione. Analoga priorità è attribuita alle istanze in variante degli impianti esistenti, sempreché siano corredate in maniera completa dalla documentazione necessaria.” Prima di esaminare in dettaglio tale censura occorre risolvere la disputa, oggetto della discussione orale, circa l’individuazione delle norme alla stregua delle quali va condotto lo scrutinio della legittimità del regolamento impugnato. La memoria dell’Avvocatura dello Stato in più punti sottolinea la competenza legislativa esclusiva della Regione in materia di paesaggio, facendone discendere la legittimità – in punto di riparto di attribuzioni - dell’esercizio delle competenze (regolamentari) oggetto del presente giudizio. Nel ribadire quanto sopra esposto in ordine al coinvolgimento degli interessi pubblici in materia paesaggistica e al mancato esercizio delle competenze legislative regionali, va richiamata, al riguardo, la recentissima sentenza n. 273 dell’11 gennaio 2010 (relativa ad un ricorso trattato nella medesima udienza pubblica, e deciso nella medesima camera di consiglio, in cui è stato discusso e deciso il presente giudizio), con la quale questa Sezione ha evidenziato che “La Regione Sicilia, ad oggi, non ha esercitato la potestà legislativa di dettaglio per il recepimento dei principi stabiliti dal d. lgs. n° 387 del 2003, nè per il recepimento della direttiva n. 2001/77/CE”. Sempre in tale sentenza, si è altresì ulteriormente precisato che “La giurisprudenza ha evidenziato il fondamento costituzionale del potere suppletivo del legislatore statale a fronte dell’inerzia di Regioni, anche a Statuto speciale, nel recepimento di norme comunitarie (Corte Cost. n° 126 del 24 aprile 1996; Corte Cost. n° 425 del 10 novembre 1999; Cons. Stato, Adunanza Generale n° 2 del 25 febbraio 2002). Tale fondamento, esplicitato, per effetto della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n° 3, dal primo comma dell’art. 117 Cost., è causalmente riconducibile alla responsabilità sovranazionale e internazionale, che fa capo integralmente e unitariamente allo Stato-persona per le carenze nel rispetto dei relativi impegni. In particolare, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n° 2 del 25 febbraio 2002 ha ritenuto che: “- all'attuazione delle direttive comunitarie nelle materie attribuite alle Regioni o alle Province autonome in via esclusiva o concorrente, siano competenti le Regioni e le Province autonome; - ove le Regioni non abbiano provveduto, sussista il potere dovere dello Stato, al fine di rispettare i vincoli comunitari, di attuare, attraverso proprie fonti normative, tali direttive; - le norme poste dallo Stato in via sostitutiva siano applicabili solo nell'ambito dei territori delle Regioni e Province autonome che non abbiano provveduto e siano cedevoli, divengano cioè inapplicabili, qualora le Regioni o le Province esercitino il potere loro proprio di attuazione della direttiva, nel territorio di tali Regioni o Province; (...). Tale previsione del potere sostitutivo (id est, il quinto comma dell’art. 117 Cost.) rende espressa una norma riconducibile agli articoli 11 e 117, primo comma, della Costituzione e, cioè, al generale potere dovere dello Stato di rispettare i vincoli comunitari per i quali è responsabile unitariamente”. Nel caso di specie, in ossequio ai principi costituzionali enucleati dalla giurisprudenza appena richiamata, deve ritenersi che, pur in difetto di un’espressa qualificazione del carattere cedevole delle norme del d.lgs. n° 387/2003 e della legge n° 239/2004 negli ordinamenti regionali anche a Statuto speciale privi di normativa di esecuzione degli obblighi comunitari, la fonte legislativa statale assuma natura suppletiva ai sensi della legge n° 11/2005 e, come tale, si applichi anche per la disciplina di dettaglio, nelle more dell’esercizio della potestà legislativa regionale concorrente. A ciò consegue che il parametro di legittimità degli atti impugnati con l’odierno ricorso va rinvenuto nella legislazione statale dettata con il d. lgs. n° 387/2003 e con la legge n° 239/2004”. Date le superiori premesse di metodo, appare centrale la dedotta violazione dell’art. 12 del d. lgs 387/2003: la tempistica procedimentale è disciplinata dalla norma statale, indipendentemente da inammissibili declinazioni localistiche di carattere premiale o, viceversa, disincentivante. L’obiettivo dello sviluppo e dell’incremento dell’occupazione regionale non entra in comparazione con gli interessi portati dalla normativa statale che disciplina i profili temporali del procedimento in esame, rimanendo estraneo a questa materia (se non quale effetto indiretto), e dunque non può giustificare una deroga all’impianto della disciplina di rango primario. La disposizione è espressione di una inammissibile impostazione autarchica della disciplina di un’attività che, al contrario, per scelta normativa (e prima ancora per caratteristiche ontologiche) non può essere ricondotta ad un regime sostanzialmente protezionistico (rispetto all’accesso al mercato di imprese non siciliane) e comunque in generale proibizionistico (attraverso un notevole aggravamento, rispetto alla disciplina statale, dei presupposti per ottenere l’autorizzazione unica, con l’effetto di ampliare il potere dell’amministrazione regionale di controllare l’accesso a tale mercato). Con il sesto motivo si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, 1° e 2° comma, Cost., dell’art. 5 L. 9 gennaio 1991, n. 10 e dell’art. 2, commi 167 e 168, L. 24 dicembre 2007, n. 244, dell’art. 12 D. Lgs. n. 387 del 2003, dell’art. 6 della direttiva 27 settembre 2001, n. 2001/77/CE. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed ingiustizia e per violazione di fondamentali principi in materia di procedimenti”. Con questo motivo si censurano gli artt. 16 – nella parte in cui prevede che con successivi atti regionali vengano individuate “le aree impegnate da una forte concentrazione territoriale di impianti di produzione di energia da fonte eolica nelle quali il rilascio di nuove autorizzazioni sarà consentito solo subordinatamente alla previa dismissione di quelli preesistenti o non in esercizio” - e 21 (che dispone che gli impianti alimentati da fonti rinnovabili con potenza nominale superiore a 10MW, debbano essere realizzati “ad una distanza l’uno dall’altro non inferiore a 10 km o, comunque, a distanza congrua, sulla base di adeguata motivazione”). La prima parte della censura – in applicazione del criterio giurisprudenziale in precedenza richiamato - è inammissibile per carenza d’interesse attuale a gravare una disposizione regolamentare che, come del resto evidenziato dalla stessa argomentazione in chiave dubitativa ed eventuale del mezzo, può assumere una rilevanza lesiva solo a seguito dell’emanazione di un atto applicativo che produca l’effetto – non automaticamente riconducibile alla formulazione della disposizione stessa – lamentato dalla società ricorrente. In questo caso la necessaria intermediazione, per la produzione dell’effetto lesivo, dell’atto applicativo, impedisce di configurare un interesse attuale all’impugnazione della clausola regolamentare. La seconda parte della censura è invece fondata. Anche in questo caso appare evidente la violazione dell’art. 12, comma 10, del d. lgs 387/2003, che non attribuisce alle regioni un così ampio potere inibitorio, quanto alla individuazione territoriale dei siti ove realizzare gli impianti. Si tenga poi presente che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 307 del 2003, relativa ai poteri di localizzazione sul territorio di impianti elettromagnetici, ha dapprima premesso che “Tutt'altro discorso è a farsi circa le discipline localizzative e territoriali. A questo proposito è logico che riprenda pieno vigore l'autonoma capacità delle Regioni e degli enti locali di regolare l'uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l'insediamento degli stessi”; quindi ha precisato – a proposito di una disposizione di una legge regionale che stabiliva che con atto della Giunta regionale sono determinate le distanze minime, da rispettare nell'installazione degli impianti - che “La totale libertà attribuita alla Giunta ai fini della determinazione delle distanze minime, e la genericità ed eterogeneità delle categorie di aree e di edifici rispetto a cui il vincolo di distanza minima viene previsto, configurano non già un quadro di prescrizioni o standard urbanistici, bensì un potere amministrativo in contrasto con il principio di legalità sostanziale e tale da poter pregiudicare l'interesse, protetto dalla legislazione nazionale, alla realizzazione delle reti di telecomunicazione. La norma impugnata eccede pertanto i limiti della competenza regionale”. La distanza minima stabilita – cui corrisponde un evidente vincolo – non risulta ancorata ad alcun plausibile parametro tecnico o scientifico. In più, la previsione generalizzata di tale misura per siti anche molto diversi fra loro, porta inevitabilmente al trattamento eguale di situazioni diverse. La norma è in realtà funzionale ad interessi solo in parte coincidenti con quelli legittimanti l’esercizio del potere regolamentare in esame. Valgono per questo tipo di previsione le considerazioni che la giurisprudenza ha da tempo espresso a proposito della legittimità del potere regolamentare comunale in materia di localizzazione sul territorio di impianti elettromagnetici e stazioni radio base, e della finalità reale cui rispondono previsioni generalizzate di distanze minime particolarmente impeditive, del tutto avulse dalla concreta verifica dello stato dei luoghi (in questo senso, ex multis, T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 23 maggio 2009 , n. 375). Con il settimo motivo si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, 1° e 2° comma, Cost., dell’art. 5 L. 9 gennaio 1991, n. 10 e dell’art. 2, commi 167 e 168, L. 24 dicembre 2007, n. 244, dell’art. 12 D. Lgs. n. 387 del 2003, dell’art. 6 della direttiva 27 settembre 2001, n. 2001/77/CE. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed ingiustizia e per violazione di fondamentali principi in materia di procedimenti”. Con questo motivo si censurano gli artt. 6 e 7 del Decreto impugnato, che prevedono, rispettivamente, “misure di mitigazione ambientale”, e “misure di compensazione”. La censura è fondata. Le misure di mitigazione non sono previste dall’art. 12 del d.lgs. 387/2003; le misure di compensazione sono dallo stesso (comma 6) espressamente vietate. L’art. 12, comma 6, del decreto legislativo n. 387 del 2003, stabilisce infatti che «l’autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province». Va peraltro tenuto presente che secondo l’art. 1, comma 4, lettera f), della legge n. 239 del 2004, ai fini dell’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, anche il legislatore regionale può prevedere «eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale». La Corte costituzionale, con la sentenza n. 383 del 2005, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4, lettera f), della legge n. 239 del 2004 limitatamente alle parole «con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili». In proposito la stessa Corte costituzionale ha da ultimo chiarito (sentenza n. 282 del 2009) che “Per effetto di tale pronuncia, anche al legislatore regionale è stata estesa la facoltà di introdurre misure di compensazione nella disciplina delle fonti rinnovabili di energia, peraltro a condizione che i beneficiari delle predette misure non siano né le Regioni, né le Province eventualmente delegate”. La censura è dunque fondata, non avendo in radice l’amministrazione regionale un simile potere regolamentare, che è pertanto privo di base normativa. Appare in ogni caso assorbente il rilievo che simili misure, nella misura in cui possono essere individuate su base regionale, vadano disciplinate con legge (in questo senso Corte costituzionale, sentenza n. 282 del 2009), e non con atto amministrativo regolamentare. Anche questa censura è dunque fondata, e come tale dev’essere accolta. L’accoglimento del settimo motivo del ricorso assorbe in se’ anche l’ottavo, con cui si deduce” Eccesso di potere per violazione dei princìpi di ragionevolezza , proporzionalità e sviluppo sostenibile, per sviamento e travisamento”: si censura l’art. 6 del decreto impugnato, nella parte in cui “non prevede l’effettuazione da parte della conferenza di servizi di alcun contemperamento tra i benefici ottenibili dalla misure di mitigazione ed i relativi costi di adozione, nonché tra questi ultimi e l’ammontare complessivo dell’investimento per la realizzazione dell’impianto oggetto di istruttoria (….)”. L’accoglimento del settimo motivo, preclude l’esame dell’ottavo, che presuppone la vigenza della disposizione invece annullata. Considerazioni di identico tenore valgono per il nono motivo, col quale si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 4, lett. f) e comma 5, della L. 23 agosto 2004, n. 239, nonché dell’art. 12, comma 6, del D. Lgs. 387/2003” (si censura il merito della disciplina recata dal P.E.A.R.S. (art. 7) in punto di misure di compensazione. Con il decimo motivo si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, sotto altro profilo. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione del principio di non discriminazione”. Si censurano gli artt. 10 e 12 del P.E.A.R.S. , che prevedono l’obbligo della prestazione di una garanzia, e il diritto della Regione di incamerarla, per l’ipotesi di mancato ripristino dello stato dei luoghi a seguito dell’intervenuta decadenza o inefficacia dell’autorizzazione. La censura è infondata. La disposizione impugnata mira a tutelare l’interesse dell’amministrazione, e della collettività, ad evitare che successivamente all’intervenuta decadenza od inefficacia dell’autorizzazione il territorio rimanga pregiudicato dal mancato adempimento dell’obbligo di rimessione in pristino dello stato dei luoghi. In tal caso, una lesione al territorio sarebbe tanto più ingiustificata, in quanto non funzionale ad alcuna esigenza di produzione energetica (e comunque ad alcuna esigenza). La prestazione di una garanzia – non vietata dalla normativa primaria - è dunque onere funzionale alla tutela di un interesse della cui cura è attributaria l’autorità emanante. Considerando che la materia, come si è accennato (e come espressamente precisato da Corte cost., sentenza n. 166 del 2009) ha rilevanza anche in punto di tutela paesaggistica ed ambientale, la previsione della garanzia risponde ad un interesse pubblico antagonista dotato di copertura costituzionale anche maggiore rispetto a quello alla produzione di energia. Nel caso in esame, l’interesse pubblico cui è preordinata la clausola che pone un onere al soggetto istante è dall’ordinamento attribuito proprio alla cura dell’autorità regionale, sicché l’introduzione in sede di disciplina regolamentare degli effetti sul territorio dell’installazione di impianti eolici non appare svincolata, sul piano funzionale, dall’ambito delle competenze dell’autorità emanante, per cui la dedotta censura di eccesso di potere appare infondata. Infine, con l’undicesimo motivo, si deduce “Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 della Costituzione, dell’art. 12 del D. Lgs. 387/2003, sotto diverso profilo. Eccesso di potere per irragionevolezza” La censura è rivolta contro l’art. 2, comma 1, lett. c) del Decreto impugnato, che prevede che il richiedente l’autorizzazione produca una “autocertificazione con la quale il richiedente assume nei confronti dell’Amministrazione la responsabilità, diretta e non trasmissibile, per l’interezza delle fasi di realizzazione e avvio dell’impianto”. Da tale prescrizione il ricorrente desume che l’intrasmissibilità della responsabilità a terzi impedirebbe “la trasmissione della titolarità del progetto”, creando così “un irragionevole limite al libero trasferimento di tali progetti e, pertanto, alla libera iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41, comma 1, della Costituzione”. La disposizione impugnata ha un significato non perspicuo. Ove interpretata nel senso ritenuto dalla parte ricorrente, essa sarebbe non già annullabile, ma radicalmente nulla per difetto assoluto di attribuzione dell’atto amministrativo regolamentare che ponesse limiti o restrizioni all’esercizio dell’autonomia negoziale. In argomento la memoria dell’Avvocatura dello Stato chiarisce che l’adempimento contestato mira effettivamente ad impedire una indiscriminata trasmissibilità della posizione d’interesse connessa all’autorizzazione, consentendo peraltro la “volturabilità” del titolo (pag. 19 della memoria della difesa regionale). Si specifica poi (pag. 20) che “la disposizione è riferita alle fasi istruttorie dell’autorizzazione”, e mira quindi ad impedire un aggravamento del procedimento “per effetto dei mutamenti in itinere dei presupposti valutativi”. L’argomentazione non convince. La posizione d’interesse legittimo – ivi compresa quella connessa al rilascio dell’autorizzazione per l’esercizio degli impianti di che trattasi – è, nel sistema del diritto amministrativo italiano, pacificamente trasmissibile. Si insegna infatti tradizionalmente che l’interesse legittimo può essere trasferito unitamente al rapporto sostanziale connesso (diversamente argomentando, si negherebbe che la vendita di un terreno in relazione al quale è stata presentata domanda di permesso di costruire, possa determinare in capo all’acquirente la titolarità dell’interesse legittimo al rilascio di detto provvedimento). Altrettanto trasmissibile è la posizione d’interesse connessa all’avvenuto rilascio dell’autorizzazione: fermo restando l’accertamento del possesso, in capo all’avente causa, dei requisiti oggettivi e soggettivi che hanno consentito il rilascio del titolo nei confronti del dante causa. L’autorizzazione, nel sistema del diritto comunitario (essendo le posizioni d’interesse coinvolte direttamente protette dal Trattato), non è connotata, come sostenuto in memoria dall’Avvocatura dello Stato, dall’intuitu personae, ma dall’esercizio una funzione amministrativa ricognitiva di elementi, legittimanti l’esercizio di attività economiche, già sufficientemente delineati dalla norma che attribuisce il diritto ad esercitare l’attività, previa verifica della compatibilità della stessa con gli interessi pubblici (tanto che è opinione ormai pacifica, in dottrina e in giurisprudenza, quella per cui il potere autorizzatorio, per effetto dell’influsso del diritto comunitario, ha subìto una sensibile dequotazione dei margini di discrezionalità che in passato – in un passato ormai incompatibile con la giurisprudenza comunitaria – ne caratterizzavano l’esercizio: è la legge, e non l’auctoritas, la fonte del diritto del privato di esercitare una certa attività). Il problema è, allora, distinguere due profili: quello della circolazione della posizione d’interesse, connessa o meno alla circolazione giuridica del bene cui essa in ipotesi afferisce; e quello del mantenimento dei requisiti e dei presupposti che in base alla legge condizionano il rilascio dell’autorizzazione. Un problema di questo tipo si pone, all’evidenza, solo ad autorizzazione già rilasciata: nella fase procedimentale, prodromica al rilascio, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa regionale, una eventuale vicenda circolatoria non può che comportare come conseguenza una verifica preventiva dei requisiti dell’avente causa. In verità, il senso della disposizione impugnata, proprio alla luce della difesa regionale, è nel senso di incidere sulla circolazione giuridica delle posizioni d’interesse connesse alla realizzazione di impianti eolici: ciò che è contrario alla disposizione costituzionale invocata quale parametro, ma anche alle disposizioni del Trattato istitutivo che tutelano le libertà fondamentali. La censura è dunque fondata e va accolta. Il ricorso dev’essere pertanto accolto, nei sensi e nei limiti di cui alle motivazioni fin qui esposte. Sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla novità di alcune delle questioni dedotte, ed all’accoglimento solo parziale del ricorso, per compensare fra le parti le spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sez. II, definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in epigrafe, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla entro tali limiti i provvedimenti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2009, con l'intervento dei Signori Magistrati: Nicolo' Monteleone, Presidente Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore Maria Barbara Cavallo, Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/02/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)