Il progetto di Codice del processo amministrativo costituisce il punto di confluenza di 2 filoni evolutivi della giustizia amministrativa. Il primo tutto interno ad essa attiene al tema classico dei limiti dell’azione di annullamento. I limite di tale azione e’ stato percepito da lungo tempo sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza ed e’ quello di esaurirsi nel momento cassatorio della eliminazione dell’atto senza riuscire a penetrare la relazione fra privato e pubblica amministrazione. La coscienza giuridica degli amministrativisti ha avvertito in modo sempre piu’ forte l’esigenza che il giudicato amministrativo non rimanesse senza effetti su tale relazione ed ha cominciato ad arricchirlo di contenuti ulteriori rispetto a quello demolitorio (ripristinatori e conformativi) Ma, pur con tali emendamenti, l’azione di annullamento ha mostrato la corda e non ha saputo tener dietro alla evoluzione dell’interesse legittimo sempre piu’ concepito come pretesa e sempre meno inquadrabile nelle categorie dell’interesse processuale a ricorrere o di mera posizione legittimante all’esperimento del ricorso. I tentavi fatti dalla dottrina di attribuire al giudicato amministrativo di annullamento l’effetto di dare un assetto definitivo al rapporto (PIRAS negli anni ‘60 e CLARICH alla fine degli anni ’80) non hanno avuto successo. Il giudicato di annullamento, pur arricchito di contenuti conformativi, secondo un opinione diffusa e maggioritaria, continua a dispiegare i suoi effetti solo in relazione ai motivi di ricorso proposti ed esaminati dal giudice amministrativo. Ed i motivi di ricorso, a loro volta, dipendono dalla profondita’ con cui la p.a. ha istruito e motivato la sua decisione sull’affare. Sicche’ la dipendenza del ricorso da una previa attivita’ amministrativa fa si’ che laddove una tale attivita’ non vi sia stata il giudicato amministrativo nulla puo’ dire in ordine alla relazione fra amministrazione e privato. Ma anche laddove la p.a. si sia limitata a dinieghi meramente preliminari l’effetto della sentenza di annullamento si limita a rimettere in moto il procedimento amministrativo senza avere alcuna incidenza sui contenuti della decisione finale. Questo stato di cose ha fatto si’ che da molti venisse auspicata l’introduzione nel processo amministrativo di un’azione di adempimento attraverso la quale la pretesa in cui si sostanzia l’interesse legittimo possa essere azionata allo stato puro senza la necessita’ di formulare critiche specifiche ad una preventiva decisione amministrativa. L’esigenza di un siffatto strumento si e’ posta anche in termini di una maggiore rispondenza del processo amministrativo alle esigenze di efficienza e competitivita’ del “sistema paese”. Una giustizia amministrativa legata ad aspetti formali che gira a vuoto senza influire sui risultati della azione amministrativa, che deve intervenire con piu’ processi di cognizione per definire una medesima vicenda, non e’ sembrata piu’ tollerabile nemmeno al legislatore, che con la riforma della legge 241 del 1990 del 2005 ha introdotto significativi correttivi allo schema cassatorio tradizionale del processo: basti pensare all’art. 21 octies della legge 241 del 1990 e alla possibilita’ che l’azione contro il silenzio della p.a. possa avere ad oggetto anche la fondatezza della istanza e non piu’ solo l’obbligo formale di provvedere. L’altro filone evolutivo della giustizia amministrativa che ha costituito la premessa del codice e’ quello, ben noto, della attribuzione al giudice amministrativo della azione risarcitoria a tutela dell’interesse legittimo. Tale attribuzione e’ stata frutto di un processo che non si e’ sviluppato all’interno della giurisdizione amministrativa ma attraverso un confronto (e talvolta uno scontro) con quella ordinaria. Infatti, dal momento in cui la Corte di Cassazione, con la celeberrima sentenza 500 del 1999, ha ammesso la tutela risarcitoria anche per gli interessi legittimi si prospettavano per il giudice amministrativo due possibilita’: o conservare il suo ruolo tradizionale di giudice dell’atto preordinato alla salvaguardia della legalita’ della azione amministrativa e lasciare al GO il compito di soddisfare le domande di tutela meramente patrimoniali derivanti dallo scorretto esercizio del potere, oppure mutare definitivamente il suo ruolo in chiave soggettiva come giudice a 360 gradi dell’interesse legittimo in grado di offrire al privato tutte le forme di protezione che possono valere a riparare la lesione di tale posizione soggettiva. La strada imboccata, come e’ noto, e’ stata quest’ultima ed e’ una strada che ha portato alla equiparazione della giurisdizione amministrativa a quella ordinaria come plessi facenti parte di un unico sistema preordinato ad offrire al cittadino le medesime garanzie, ripudiando definitivamente sia ogni forma di dimidiazione della tutela dell’interesse legittimo (principio di effettività), sia l’idea che essa debba essere ripartita fra g.a. e g.o. (principio di concentrazione). E’ proprio questo salto di qualita’ avutosi con l’attribuzione in via esclusiva al g.a. della tutela risarcitoria degli interessi legittimi che ha aperto la strada alla codificazione del processo amministrativo la quale, piu’ che un’operazione di semplice riordino normativo dell’esistente, dovrebbe costituire la consacrazione delle profonde trasformazioni che hanno investito la giustizia amministrativa, attribuendo al GA gli strumenti per assumere effettivamente il ruolo di giudice generale delle posizioni soggettive lese dal potere amministrativo che le Corti superiori hanno delineato. Con il nuovo codice la giustizia amministrativa diventa definitivamente giurisdizione amministrativa, si emancipa definitivamente dall’ipoteca di un’antica legislazione emanata in un epoca in cui il GA non poteva nemmeno essere definito come giudice, ed acquisisce un suo vero e proprio statuto che la pone accanto a quella civile e penale. Si tratta di una operazione che, se volessimo istituire un parallelo con quanto accade per la tutela dei diritti soggettivi, sta a cavallo fra il diritto processuale e quello sostanziale in quanto somma in se’ sia le disposizioni che il primo detta a proposito della tutela dei diritti con riguardo alle azioni ed agli strumenti probatori, sia le disposizioni piu’ propriamente procedurali contenute nel codice di rito. Il sistema delle azioni, come e’ intuibile, costituisce il cuore stesso di questa operazione. Non a caso la legge delega indica fra i criteri direttivi della misura di riassetto quello di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice attraverso la previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la “pretesa” della parte vittoriosa. La bozza di codice elaborata dalla Commissione di studio non tradiva, a mio modo di vedere, le aspettative e lo spirito della delega conferita dalle Camere. Cio’, innanzitutto per l’impostazione sistematica al problema: discostandosi dalla tradizione che attribuiva al g.a. poteri differenziati in sede di giurisdizione di legittimita’ ed in sede di giurisdizione esclusiva, la bozza di codice disciplina le azioni in modo unitario senza piu’ differenziare la tutela dei diritto soggettivo da quella degli interessi, e la stessa cosa avviene nell’ambito della istruttoria. In tal modo sono state estese all’interesse legittimo le medesime forme di tutela da cui tradizionalmente era assistito il diritto soggettivo nell’ambito della giurisdizione esclusiva. Nel concreto, nella bozza uscita dalla Commissione era prevista una vasta gamma di azioni fra le quali spiccavano quelle di accertamento, di condanna e di adempimento. Tralasciando le prime, nel testo erano previste due diverse tipologie di azione di condanna: accanto ad una azione di condanna “propriamente detta” che riguardava il pagamento di somme di danaro ed un facere comportamentale della p.a., veniva introdotta l’azione di adempimento che aveva come suo oggetto l’attivita’ provvedimentale. Tale azione era esperibile in via accessoria a quella di annullamento e serviva a chiudere definitivamente il cerchio intorno alla pretesa del privato nei casi in cui l’esaurimento di ulteriori margini del potere discrezionale della p.a. rendesse superfluo affidarne la soddisfazione ad una nuova pronuncia della p.a. successiva al giudicato di annullamento. Nel testo approvato ed inviato alle Commissioni parlamentari dal Governo rimane, tuttavia, solo l’azione di condanna generica mentre scompare quella di adempimento. Tale modifica del testo elaborato dalla commissione, insieme ad altre, ha fatto pensare ad un colpo di coda della parte piu’ tradizionalista dei giudici amministrativi contrari ad un evoluzione troppo spinta del processo e timorosa che, attraverso l’azione di adempimento il GA possa assumere in prima persona compiti di amministrazione attiva riservati alla p.a. Al di la’ delle reali intenzioni degli emendatori della bozza credo, pero’, che ci sia piu’ di un motivo per dubitare che nella sua attuale versione debba ritenersi davvero espunta ogni tutela reintegratoria o ripristinatoria degli interessi legittimi pretensivi. Una siffatta operazione mi parrebbe in contrasto con i criteri direttivi della delega che espressamente riconoscono alla posizione soggettiva azionata dal cittadino innanzi al GA il carattere sostanziale di una “pretesa”. Se di pretesa, e non di mera figura di legittimazione, si tratta occorre che anche le forme di tutela previste siano adeguate a darle piena soddisfazione nei limiti della sua consistenza sostanziale. L’omesso riconoscimento di una forma di tutela essenziale, come quella reintegratoria, verrebbe poi nuovamente a creare ingiustificate disparita’ fra le forme di tutela del diritto soggettivo e quelle dell’interesse, riproponendo i medesimi problemi e temi che sono stati al centro dello scontro avutosi fra Cassazione e Consiglio di Stato a proposito della pregiudizialita’. Mi sembra, inoltre, che la tesi volta ad escludere per gli interessi pretensivi ogni forma di tutela diversa da quella di annullamento e sul silenzio si ponga in contrasto anche con le finalità generali del testo legislativo in cui e’ contenuta la delega di riassetto del processo amministrativo, che sono volte a dare una maggiore efficienza al sistema della giurisdizione amministrativa evitando un’inutile ripetizione di processi di cognizione su vicende che si prestano ad essere decise in un unica battuta. Vi sono poi ragioni sistematiche e letterali che mi inducono a ritenere che anche nell’attuale testo preparativo del codice permanga una tutela reintegratoria degli interessi pretensivi. Nel predetto testo l’azione demolitoria continua, infatti, a coesistere con altre due azioni che, hanno una portata altrettanto generale: quella di risarcimento del danno (anche in forma specifica) e quella di condanna che si distingue dalla prima perche’ non e’ volta alla eliminazione delle conseguenze patrimoniali (e non patrimoniali) della lesione ma alla reintegrazione della posizione soggettiva lesa. Sussiste, quindi, anche nell’attuale impianto della bozza di codice una generale azione reintegratoria, posta indistintamente a presidio dei diritti soggettivi cosi’ come degli interessi legittimi, che consente al giudice di adottare “tutte le misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”. Il codice non limita l’esperibilita’ di tale rimedio ai soli interessi legittimi oppositivi, ne’ ai soli casi in cui la posizione soggettiva del privato sia lesa da comportamenti. Non si vedono, quindi, ragioni ne’ testuali ne’ sistematiche per cui essa non debba riguardare anche le pretese provvedimentali che chiamiamo interessi legittimi pretensivi. Cio’, ovviamente, nei limiti in cui la posizione soggettiva azionata dal ricorrente non si confronti con un residuo potere discrezionale della p.a. Ma, in tal caso, i limiti alla esperibilita’ della azione non sono processuali ma attengono allo stesso contenuto della posizione soggettiva fatta valere. A tale riguardo debbo osservare che l’argomento tradizionalmente addotto contro l’introduzione della azione di adempimento, secondo cui essa porterebbe il GA a sostituirsi alla p.a., mi sembra assai poco convincente. All’azione di adempimento fa da controcanto sul piano sostanziale l’individuazione di una attivita’ amministrativa vincolata. Si tratta di una operazione ermeneutica non diversa da quella che il GA compie tutte le volte che deve decidere se una determinata censura resti nel’ambito della legittimita’ o sconfini nel merito e che non si vede, quindi, per quale ragione gli debba essere preclusa quando di tratti di stabilire se l’azione di adempimento sia o meno ammissibile in relazione all’intervenuto esaurimento del potere discrezionale della p.a. ---------- * Intervento al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)