1. La questione della competenza. Un primo punto che non si può fare a meno di notare leggendo le disposizioni in tema di tutela cautelare nel testo del Governo è la nuova disciplina della competenza sulle misure cautelari. Si tratta di norme che hanno uno scopo evidente, quello di stroncare il turismo giudiziario, il forum shopping, con riferimento specifico alla fase cautelare. Colpisce il modo molto insistito e, si direbbe, anche un po' malfidente verso i giudici amministrativi di primo grado, con cui lo scopo è perseguito. Nel testo licenziato dalla Commissione del Consiglio di Stato, in base all'art. 19, il Tar poteva, e doveva, porsi la questione della propria competenza solo nel caso che fosse stato proposto regolamento di competenza (il quale poteva proporsi nel termine perentorio di 60 giorni dalla notificazione del ricorso): in questo caso, fino alla pronuncia del Consiglio di Stato, il Tar poteva disporre misure cautelari (solo) se riteneva sussistente la propria competenza territoriale; comunque le pronunce cautelari rese dal giudice poi dichiarato incompetente perdevano efficacia dopo 30 giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza del Consiglio di Stato, salvo il potere delle parti di riproporre le istanze cautelari al giudice dichiarato competente. Nell’ipotesi disciplinata da quel testo, era già aperta la contestazione sulla competenza e la regola risolveva il dubbio sul giudice competente a pronunciare (pur se lasciava un “buco” di tutela, nel caso il Tar “a quo” si ritenesse incompetente: buco risolto nel nuovo testo con la regola che il Tar indicato – ma dal Tar adìto e non dalla parte – come competente deve in ogni caso pronunciare: art. 17,7). Si precisava poi, in maniera del tutto logica, (art. 20, 1) che la competenza inderogabile di cui all'art. 18 era tale “anche in ordine alle misure cautelari”. La questione della competenza territoriale era infine rilevante e rilevabile d'ufficio (articolo 72, 3° comma) per le misure cautelari ante causam. Tolti questi casi, valeva anche per le pronunce cautelari il regime tradizionale di derogabilità della competenza territoriale. Nel testo trasmesso dal Governo alle Commissioni parlamentari, la competenza dei Tar diventa invece assolutamente inderogabile, e drasticamente garantita, e la relativa questione diviene rilevabile d'ufficio, ma solo per le decisioni sulle domande cautelari, altrimenti vale il regime tradizionale di disponibilità e di non rilevabilità d’ufficio. Si dà insomma un doppio regime della competenza, diverso e anzi opposto a seconda che sia o no proposta la domanda cautelare: quando è proposta istanza cautelare la competenza è inderogabile; quando la domanda cautelare non viene proposta l’incompetenza non è rilevabile d’ufficio e rimane disponibile per le parti. Pare una soluzione abbastanza strana e, direi, insostenibile: forse sarebbe più sensato prevedere che la competenza sia sempre inderogabile e che sempre il giudice possa d’ufficio rilevare la relativa questione. Del resto, come interferiscono, come si rapportano i due regimi di competenza? L’inderogabilità della competenza si limita alla decisione cautelare o, per così dire, “si trascina dietro”, rendendolo parimenti inderogabile, il regime della competenza sulla domanda principale? Certo, una volta che il Consiglio di Stato si sia pronunciato (con decisione che “vincola i Tar”: art. 15, 4) sul regolamento di competenza proposto d’ufficio, di fronte alla domanda cautelare, dal Tar che si ritiene incompetente, si direbbe che la competenza, anche per il merito, rimanga definitivamente fissata, con esclusione della possibilità di proporre un ulteriore regolamento. Così anche nel caso in cui il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, abbia regolato d’ufficio la competenza (art. 62, 4 del testo del Governo). Si direbbe dunque che, una volta che sia intervenuta la determinazione della competenza, con il regolamento di essa operato dal Consiglio di Stato, la competenza rimanga inderogabilmente fissata, rendendo irrilevante l’eventuale accordo devolutivo raggiunto fra le parti. Mentre sembrerebbe che nell’ipotesi in cui il Tar abbia ritenuto la propria competenza, pronunciando di conseguenza sulla domanda cautelare, la soluzione data dal Tar (anche eventualmente in forma implicita) al tema della propria competenza, lasci persistere sia il potere di sollecitare dal Consiglio di Stato una decisione sulla competenza, sia anche il potere delle parti di accordarsi (aderendo all’indicazione contenuta nell’istanza di regolamento) per spostare la decisione di merito ad un Tar diverso. In assenza di pronuncia vincolante del Consiglio di Stato il regime di inderogabilità cessa infatti una volta esaurita la fase cautelare, sì che le parti, attraverso la proposizione del regolamento di competenza e l’adesione ad esso, potrebbero spostare la decisione di merito al Tar “incompetente”, salvo però riaprirsi il problema se venisse in seguito proposta una domanda cautelare nuova, o la domanda di revoca di misura cautelare già data. In effetti (art. 55, c. 13) solo il potere di “disporre misure cautelari”, e non quello di decidere il merito, è subordinato alla soluzione positiva del problema della competenza. Alla lettera poi la disposizione dell’art. 55, 13, nel subordinare alla positiva valutazione della propria competenza solo il potere di “disporre misure cautelari”, potrebbe addirittura lasciar pensare che la questione della competenza non sia rilevante se il giudice si accinge a negare le misure cautelari richieste. Forse era proprio questo che chi ha formulato il testo aveva in mente, ma non mi pare che un regime della competenza secundum eventum litis si sia ancora mai visto: bisogna tenersi quindi alla più esatta formula dell’art. 15, 5 che dice che il tribunale adito “non provvede sulla domanda” se non ritiene la propria competenza. Ma se non viene in questione il potere di disporre misure cautelari il giudice non solo può pronunciare, ma lo deve fare e non può esimersi dal farlo, anche se non ritiene sussistente la propria competenza. Insomma, la stessa questione della competenza il giudice se la deve porre d’ufficio per le decisioni cautelari, ma non può porsela per la decisione nel merito. Quindi il giudice presso cui il ricorso è stato proposto, una volta che ritenga la propria incompetenza, non può, si è visto, provvedere sulla domanda cautelare; ma potrebbe e anzi dovrebbe trattenere la causa, istruirla e deciderla nel merito se solo la parte rinunciasse alla domanda cautelare. E ancora: il giudice potrebbe (e dovrebbe), in sede cautelare, pur ritenuta la propria incompetenza, valutare la presenza dei presupposti per la decisione nel merito in esito all’udienza cautelare, fra i quali non vi è la propria competenza, e decidere la controversia con sentenza semplificata (art. 60), o, se del caso, fissare la data di discussione per la “sollecita definizione del giudizio nel merito” (art. 55 c. 10). Insomma dalla coesistenza di due regimi diversi della competenza per due momenti diversi, per due domande, dello stesso giudizio, non possono che nascere problemi. La proposta da fare dovrebbe essere, se si è ancora in tempo, di unificare il regime della competenza, prevedendo piuttosto che la competenza territoriale sia sempre inderogabile e rilevabile d’ufficio. L'art. 15 prevede che il regolamento di competenza – evidentemente per le controversie nelle quali non siano proposte istanze cautelari, o almeno per i casi nei quali la competenza non sia già stata regolata dal Consiglio di Stato – si può proporre nel termine di sei mesi dalla notificazione della domanda (incidentalmente: si potrebbe ritenere discutibile anche l’allungamento del termine per proporre regolamento di competenza dai 60 giorni, previsti nel testo del Consiglio di Stato, ai sei mesi dalla notificazione. Va anche notato però, all’art. 71, 4, che la pendenza del termine per proporre il regolamento di competenza non impedisce la fissazione dell’udienza e la decisione del ricorso, e che il vero termine per proporre il regolamento è allora quello dell’art. 73, e cioè 30 giorni liberi prima dell’udienza). Come si è visto poi, il regolamento di competenza può, e anzi deve, essere richiesto d’ufficio, quando, essendo proposta domanda cautelare, il giudice non ritenga sussistente la propria competenza: in questo caso – dice l’art. 15, al 5° comma – il giudice non provvede, cioè non deve provvedere e deve richiedere d'ufficio il regolamento di competenza. Il legislatore predispone un livello di controllo (una “trappola” per catturare i casi sfuggiti) sul rispetto della regola degli art. 15, c. 5, e 55, c. 13, prevedendo (all’art. 62) che in sede di appello cautelare “è rilevata d'ufficio la violazione, in primo grado, degli articoli 10, comma 2, 14, 15, comma 5, e 55, comma 13”, cioè di quelle norme che dispongono che il giudice non può adottare misure cautelari se non ritiene sussistente la propria giurisdizione (art. 10) e competenza. Si noti che qui il regime è addirittura più severo di quello previsto per l’incompetenza inderogabile dall’art. 16, che dice al comma 2 che il difetto di competenza inderogabile (sul merito) è rilevato in appello solo se dedotto con specifico motivo, mentre nel caso dell’appello cautelare è rilevato d’ufficio. La formulazione è poi impropria: in realtà qui l’oggetto del controllo ufficioso del Consiglio di Stato non è se il Tar abbia “provveduto sulla domanda cautelare” (art. 15, c. 5) o “disposto le misure cautelari” (art. 55, c. 13) anche se non riteneva sussistente la propria competenza, come avverrebbe se il Tar affermasse di non essere competente e provvedesse poi ugualmente sulla domanda cautelare. In effetti qui si affida al Consiglio di Stato, in sede di appello sull’ordinanza cautelare, una verifica “oggettiva”, sulla sussistenza o no, nel caso, della competenza che il Tar ha ritenuto di avere. E in effetti il Consiglio di Stato compie un regolamento di competenza d’ufficio (“regola d'ufficio la competenza ai sensi dell'articolo 15, comma 4”). Insomma: ogni giudizio d’appello sulla misura cautelare concessa o negata comprenderà una valutazione sulla competenza, evidente, nella forma del regolamento, solo dove dia esiti difformi dalla soluzione seguita dal Tar, ma comunque immancabile. Qui poi c’è una norma misteriosa: “Quando dichiara l'incompetenza del tribunale amministrativo regionale adito, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari emanate da un giudice diverso da quello di cui all'articolo 15, comma 7”, norma quest’ultima che si riferisce al giudice indicato come competente dal Tar nell’ordinanza con cui solleva d’ufficio il regolamento di competenza. Ma nel caso di appello cautelare non vi è evidentemente – visto che il Tar ha ritenuto la propria competenza o, al limite, non si è posta la questione – alcuna ordinanza del Tar nella quale sia contenuta l’indicazione del giudice ritenuto competente. Né è pensabile che lo stesso Consiglio di Stato, nel momento in cui regola d’ufficio la competenza, formalizzi innanzitutto l’indicazione del Tar che ritiene competente, per poi decidere sulla spettanza della competenza in esito al regolamento. In effetti sembra trattarsi solo di un modo improprio per dire che il Consiglio di Stato annulla (d’ufficio) tutte le misure cautelari disposte nel frattempo dal Tar che il Consiglio di Stato stesso ritenga incompetente (le quali comunque perdono efficacia – art. 15, c. 8 – dopo trenta giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza). Si noti poi che la disposizione dice che il Consiglio di Stato annulla le misure cautelari disposte, mentre più corretto sarebbe dire che annulla tutte le decisioni su istanze cautelari, comprese quelle negative, in quanto adottate da giudice incompetente (ovviamente anche la risposta negativa alla istanza cautelare costituisce violazione della regola che vieta di “provvedere sulla domanda” cautelare se non si è competenti). Ma qui si rende evidente lo scopo delle norme in questione, che è quello di evitare che vi siano provvedimenti cautelari, sospensive, adottate da giudici non competenti eventualmente scelti per un qualche loro noto orientamento più favorevole di quello del giudice cui la causa spetterebbe, e non quello di salvaguardare in astratto il rispetto delle regole sulla competenza. In ogni caso espressamente si rinvia all’articolo 15, comma 9 (“per la definizione della fase cautelare”), cioè in sostanza si fa presente che le parti possono riproporre le istanze al giudice dichiarato competente. Se però non sia proposto appello cautelare, la eventuale violazione della regola dell’inderogabilità della competenza per la misura cautelare non rileva più, in particolare è da escludere che possa costituire motivo di appello contro la sentenza di merito. A meno che non venga in questione la violazione dell’indicazione vincolante data dal Consiglio di Stato in sede di regolamento. Nelle more del procedimento dinanzi al Consiglio di Stato sul regolamento di competenza, il ricorrente, dice il comma 7 dell’art. 15, può riproporre le istanze cautelari al tribunale indicato come competente dall'ordinanza d'ufficio con cui il Tar ha rimesso la questione di competenza il Consiglio di Stato. Si aggiunge che quest'ultimo Tar non può declinare la propria competenza e deve decidere in ogni caso sulla domanda cautelare. Qui c'è uno specifico problema, una anomalia: non abbiamo in questo caso la riproposizione delle istanze cautelari al giudice definitivamente dichiarato competente, dinanzi al quale il giudizio è riassunto; qui abbiamo invece la proposizione di una istanza cautelare mentre il ricorso pende ancora (se pur in attesa della decisione sulla competenza) presso il primo giudice. Quindi c’è un Tar, che un altro Tar ha indicato come competente, il quale si vede sottoporre domande cautelari relative ad un ricorso che non pende (non ancora, almeno) dinanzi a lui. E’ vero che i tempi dovrebbero essere rapidi, dato che si prevede (art. 15, 2; ma non del tutto chiaro è il raccordo con il comma 6) che il Consiglio di Stato decida nella prima camera di consiglio successiva al decimo giorno successivo alla scadenza del termine per il deposito dell’istanza. E’ una specie di misura cautelare ante causam, e extra causam, che viene decisa separatamente, al momento almeno, dalla titolarità del potere di decidere il ricorso di merito. Sembra così venire meno così il collegamento, la strumentalità della questione cautelare rispetto alla decisione di merito; come in altri casi, anche in questo si direbbe quindi che la decisione sull’istanza cautelare debba venire adottata solo sulla base della dimostrazione del periculum, indipendentemente dalla valutazione del fumus del ricorso, che non è incardinato presso quel giudice. Tecnicamente poi viene da chiedersi come si farà a proporre l’istanza cautelare da sola, senza il ricorso, trattandosi, come di solito avviene, di una domanda cautelare annessa, inserita nel ricorso di merito. Insomma, dal punto di vista delle prassi di segreteria, come si dovrà trattare questa domanda cautelare “orfana”? Si trasmetterà, si depositerà in segreteria, il ricorso, o invece solo l’estratto del ricorso con la sola domanda cautelare? E questo si vedrà assegnato un numero di registro? Insomma, pende lo stesso ricorso dinanzi a due giudici? Presso il primo (pur se sospeso) per la domanda nel suo insieme, presso il secondo per la domanda cautelare (ri)proposta? Sempre sul tema della competenza si vedano poi gli art. 61, 3, sulle misure cautelari anteriori alla causa; e 56, 1 in fine, per le misure cautelari monocratiche. Quest’ultimo dispone che il Presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la competenza del Tar, altrimenti manda al collegio il quale valuta (art. 55, c. 13) se ritiene sussistente la propria competenza, e allora dispone, o se invece deve chiedere d’ufficio il regolamento di competenza (art. 15, c. 5). Ancora: discutibile appare la previsione (art. 15, c. 10) che assimila, quanto alla perdita di efficacia dopo 30 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza e alla possibilità di riproporre l’istanza al giudice dichiarato competente, il caso della competenza fra Tar a quello del riparto delle controversie fra Sezioni dello stesso Tar, in seguito all’ordinanza del Presidente che decide sull’eccezione delle parti (art. 47, 2). Il riparto fra Sezioni viene “drammatizzato” e reso simile al riparto di competenza, almeno quanto alla misura cautelare disposta, che perde efficacia: non so se è un caso che sia caduto nell’art. 47 quel comma che è contenuto nell’attuale art. 32 della legge TAR, che dice che “La decisione del ricorso da parte del tribunale amministrativo regionale sedente nel capoluogo anziché dalla sezione staccata, o viceversa, non costituisce vizio di incompetenza della decisione”. 2. I termini e il contraddittorio I due punti si possono trattare assieme perché c'è una evidente interdipendenza delle due questioni. La regola attualmente vigente risulta dall'art. 36 del Regolamento di procedura del 1907, per cui “l'udienza di discussione dell'incidente cautelare deve essere fissata dopo il decorso di dieci giorni liberi dalla notifica del ricorso, poiché l'art. 36 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, prevedendo tale intervallo, garantisce il diritto di difesa e quindi non può intendersi abrogato dall'art. 33, l. Tar, che prevede la trattazione dell'istanza sospensiva alla prima udienza successiva al deposito del gravame” (Cons. St. n. 153 del 2005). Invece sia il testo del Consiglio di Stato (art. 66, 5) sia quello del Governo (art. 55, 5) dispongono che “sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso”. C'è quindi un significativo allungamento dei tempi per ottenere la tutela cautelare "normale", quella collegiale, che contrasta – riprendo qui un'osservazione di Villata – con la esigenza di celerità che dovrebbe essere in re ipsa nella richiesta di tutela cautelare. Sembra evidente che l'allungamento sia dettato dall'esigenza di garantire, nei confronti di tutte le parti necessarie del giudizio, un contraddittorio pieno. Ciò tanto più nella prospettiva della definizione del giudizio nel merito di cui all'art. 60 (anche se l’art. 60 non ripete l’attuale formula dell’art. 21, 10 - “ove ne ricorrano i presupposti” - è evidente che la previsione della decisione con sentenza in forma semplificata rinvia comunque ai requisiti cui l’art. 74 del testo del Governo subordina le sentenze in forma semplificata, e quindi sempre, come nell’attuale art. 26, 4, Legge Tar, della “manifesta fondatezza o manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”). E’ del tutto verosimile che il ritardo che la nuova previsione comporta nella decisione cautelare collegiale sia stato considerato accettabile nella prospettiva che i casi di urgenza possano trovare soddisfazione con la tutela monocratica o con quella ante causam. E’ però altrettanto verosimile che questo comporterà un ancora maggiore ricorso appunto alla tutela presidenziale. Con riferimento alla quale i nuovi testi si preoccupano di garantire almeno un minimo di contraddittorio, superando la previsione di cui all’attuale art. 21, 9 (“anche in assenza di contraddittorio”) e prevedendo invece (art. 56, 2) solo che “qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca”. E’ previsto poi che si verifichi il perfezionamento della notificazione “nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di un controinteressato”. Sia questo ultimo punto, che vale come conferma (dove parla di perfezionamento “nei confronti dei destinatari”, cioè di tutti i destinatari), e come argomento a contrario (dove consente l’eccezione dell’ “almeno”, ma appunto come eccezione), sia l’art. 27, 2, che dice che nelle more dell’integrazione del contraddittorio si possono pronunciare provvedimenti cautelari (solo…) interinali, portano a concludere che la misura cautelare collegiale va assunta solo a contraddittorio integro, e cioè dopo che tutte le parti necessarie sono state notificate; in questo senso va inteso l’art. 55, 5, dove parla di “perfezionamento dell’ultima notificazione”, cioè come riferito non all’ultima delle due notificazioni minime necessarie per il 41, 2 (amministrazione e uno dei controinteressati “che sia individuato nell’atto stesso”) ma all’ultima delle notificazioni totali. Non so se un argomento in contrario si possa vedere invece nell’art. 60, dove si potrebbe intendere che il collegio ordina l’integrazione del contraddittorio per definire nel merito, ma che ciò non è necessario se si tratta solo di dare la pronuncia cautelare. Quindi c’è una specie di slittamento: la fase cautelare collegiale diventa un po’ più pesante e lenta, e diventa ancor di più una fase di (possibile) decisione nel merito; la cautela presidenziale diventa più necessaria, e si appesantisce a sua volta per somigliare al modello di quella alla quale subentra; come con i modelli di automobili, che man mano si allargano, si appesantiscono e tendono a passare alla categoria superiore. In sostanza in molti casi la tutela cautelare “vera” cioè urgente sarà quella presidenziale, quella collegiale sarà poi una verifica o ridiscussione, a contraddittorio pieno e in collegio, della prima. Sempre a proposito di termini: l’art. 66, 11 del testo del Consiglio di Stato diceva che l’ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione nel merito entro un anno; nel testo del Governo questo termine preciso è caduto e si dice solo (art. 55, 11) che “fissa la data di discussione”. Sembra che ci sia qui violazione del principio puntualmente fissato nella legge di delega, dato che l’art. 44 della legge 69 del 2009 diceva che “nel caso di accoglimento della domanda cautelare, l'istanza di fissazione di udienza non può essere revocata e l'udienza di merito è celebrata entro il termine di un anno”. In sede di appello cautelare il Consiglio di Stato (dice sempre il comma 11 dell’art. 55), se conferma (o concede dopo che il Tar l’aveva negata: vedi art. 62, 3) la misura cautelare, dispone, nel caso non lo abbia fatto il Tar, che il Tar fissi l’udienza “con priorità” (ora; nel testo precedente si ribadiva il termine dell’anno). Ricordiamo che la legge Tar attuale prevede (art. 21, 12) che “l’ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare comporta priorità nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito”. La soluzione proposta nelle bozze sembrerebbe più efficace, o perché fissa un termine di un anno (testo Consiglio di Stato) o perché (testo del Governo) comunque dice più direttamente e più puntualmente che l’ordinanza stessa “fissa” la data di discussione (rimane da chiedersi, volendo, se fissare la data di discussione e fissare l’udienza siano davvero la stessa cosa. O se si tratti invece di due adempimenti, uno collegiale: l’ordinanza con la quale si fissa cioè si indica la data dell’udienza, e poi il decreto presidenziale, esecutivo della prima, con cui l’udienza viene effettivamente fissata. E l’art. 55, 11 che usa le due espressioni nelle due frasi successive: “fissa la data di discussione…” “in caso di mancata fissazione dell’udienza”, le usa come sinonimi?). Per i termini dell’appello cautelare (art. 62) vi è una accelerazione: termine breve di 30 giorni dalla notifica, lungo di 60 dalla pubblicazione; termine per il deposito quello normale di 30 giorni. Attualmente l’art. 28 legge Tar prevede 60 e 120 giorni. Nel rito in materia di appalti (art. 120), i termini sono di 15 giorni per l’appello e 10 per il deposito. Quanto alla tutela cautelare in sede di impugnazione: l’art. 111 prevede che in caso di ricorso per Cassazione è lo stesso Consiglio di Stato, la cui decisione è oggetto del ricorso per motivi di giurisdizione, che può sospendere in casi di “eccezionale gravità ed urgenza” gli effetti della sua stessa sentenza e disporre altre misure cautelari. Nelle altre impugnazioni (art. 98) è il giudice dell’impugnazione. Cioè lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza nei casi di revocazione e di opposizione di terzo, ma con le limitazioni di cui all’art. 106 (la revocazione è ammessa contro sentenze dei Tar se i motivi non possono essere dedotti con l’appello) e di cui all’art. 109 (l’opposizione di terzo, proposta di regola allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, si “converte” in intervento in appello, se l’appello è stato proposto. Incidentalmente: questa disposizione, assieme all’art. 102: “possono proporre appello le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado”, segna la fine dell’appello del terzo). Tolti questi due casi si parla di appello e il giudice dell’impugnazione è il Consiglio di Stato. Ebbene, la tutela cautelare dinanzi al giudice dell’impugnazione è uguale a quella in primo grado (salvo la ante causam, ma compresa la monocratica), per il rinvio (doppio) del 98 al 62, 2, secondo periodo; il quale rinvia al 55 e 56 (anche qui, possibile che non si possa utilizzare una tecnica di esposizione meno barocca?). 3. La “sollecita” fissazione dell'udienza (art. 55, 10) L’art. 55, 10 dice che il Tar in sede cautelare, “se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito”. Riprende il modello nell’attuale 23 bis – il quale comunque rimane per le stesse materie, ora nell’art. 119 testo del Governo – (“se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza”), però attenuato, diluito (le “esigenze apprezzabili favorevolmente” è molto molto meno dell’ “evidenza” dell’illegittimità dell’atto; non si parla affatto di qualità del pregiudizio, ma si lascia tutto alla valutazione del giudice) e reso meno stringente, anzi del tutto vago, nei tempi: nel 23 bis della legge Tar si dice, come anche nel 119 del Testo del Governo, : “alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni”, qui si parla di “sollecita definizione nel merito” e non si indica alcun vincolo né puntuale con indicazione di precisi termini, né generico: dice infatti “fissa con ordinanza la data di discussione”, e non dice “a breve” o “in tempi ragionevoli”; rimane solo il riferimento al “sollecita”. Insomma sembra un po’ il parente povero del 23 bis Legge Tar e del 119 Testo Governo. Non si dice se in questi casi la misura cautelare richiesta sia data o no, cioè se la “sollecita decisione” sia al posto della tutela cautelare, o meglio sia essa stessa un modo di garantire le esigenze cautelari, ma si direbbe che la logica del sistema sia proprio quest’ultima. E che quando dice “le esigenze del ricorrente” si riferisca alle esigenze cautelari. Certo l’espressione è ambigua: si “apprezzano favorevolmente” le “ragioni”, gli argomenti di ricorso, gli argomenti sulle basi dei quali si chiede la misura cautelare; ma le “esigenze” cautelari si ritengono esistenti oppure no. E’ una specie di espressione di sintesi, che dice che si apprezza la presumibile fondatezza delle ragioni e la esistenza delle esigenze cautelari. Poi si aggiunge che queste “esigenze” devono essere “tutelabili adeguatamente”, come a dire che sono tali che non serve la tutela cautelare, che è invece sufficiente, adeguata, la anticipazione del merito. Insomma: se le “esigenze” sono le esigenze cautelari, e il giudice ritiene che siano “tutelabili adeguatamente” definendo sollecitamente il merito, vuol dire che questa fissazione del merito è alternativa alla concessione della misura cautelare, vuol dire che si ritiene che i tempi del giudizio, come opportunamente resi “solleciti”, siano in sé sufficienti ad impedire il prodursi del danno grave e irreparabile, risolvendo nel merito la controversia prima che il danno si produca o si aggravi. E allora viene un problema: l’udienza per il merito ha da essere “sollecita”, ma se sollecita vuol dire un mese, due mesi, o sei mesi, che ne è intanto del provvedimento impugnato? E’ intanto portato ad esecuzione? Si dovrebbe dire di sì, nella prospettiva che si tratti di soluzione alternativa alla concessione della misura cautelare, e anzi che sia essa stessa una forma di misura cautelare, o comunque un modo diverso di risolvere le stesse “esigenze”. Non sarebbe invece plausibile l’ipotesi che in questi casi l’amministrazione si debba astenere dal dare esecuzione all’atto. Forse bisogna immaginare che il legislatore si riferisca a casi nei quali le “esigenze del ricorrente”, in termini di periculum e di danno non siano molto pressanti, ma ci sia una urgenza “media” e invece sia abbastanza favorevole la prognosi sulla fondatezza, non tanto però da dare luogo alla sentenza semplificata dell’art. 60. Quindi casi mediani, non manifestamente fondati, e neppure troppo pressanti sotto il profilo del timore del danno. In sostanza qui ci si affida alla valutazione del giudice, che veda qual è il grado dell’urgenza e valuti se un giudizio solo un po’ abbreviato nei tempi sia sufficiente a dare risposta all’esigenza cautelare. Ci si chiede che rapporto vi sia fra la “sollecita fissazione del giudizio” dell’art. 55, 10, e l’ipotesi dell’art. 71, 5, che dice che il termine per la comunicazione del decreto di fissazione d’udienza è ridotto a 40 giorni (invece dei 60 normali) “su accordo delle parti, se l’udienza è fissata a seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare”. Sembrerebbero due cose diverse, ma allora va rilevato che questa seconda ipotesi (rinuncia alla domanda cautelare in cambio della fissazione a breve) non è normata. Rimane invece, per le materie dell’attuale 23 bis, lo stesso rito abbreviato, regolato nel testo del Governo dall’art. 119, che disciplina uno dei due “riti abbreviati” (questo dell’art. 119 è quello “comune” a determinate materie; l’altro è quello delle procedure di affidamento dell’art. 120) che però ora richiede, per la fissazione della discussione alla prima udienza dopo 30 giorni dal deposito dell’ordinanza, non più che “il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato”, ma solo “la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso”, oltre al solito “pregiudizio grave e irreparabile”. Permane la possibilità di disporre comunque misure cautelari in caso di estrema gravità ed urgenza (art. 119, 4). 4. La tutela ante causam Come ci si poteva aspettare il modello della tutela ante causam dell’art. 245 del codice degli appalti si generalizza; come del resto era scritto nella delega legislativa, art. 44 legge 69 del 2009: “f) riordinare la tutela cautelare, anche generalizzando quella ante causam, nonché il procedimento cautelare innanzi al giudice amministrativo in caso di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, prevedendo che: 1) la domanda di tutela interinale non può essere trattata fino a quando il ricorrente non presenta istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito; 2) in caso di istanza cautelare ante causam, il ricorso introduttivo del giudizio è notificato e depositato, unitamente alla relativa istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito, entro i termini di decadenza previsti dalla legge o, in difetto di essi, nei sessanta giorni dalla istanza cautelare, perdendo altrimenti ogni effetto la concessa tutela interinale; 3) nel caso di accoglimento della domanda cautelare, l'istanza di fissazione di udienza non può essere revocata e l'udienza di merito è celebrata entro il termine di un anno”. L’art. 61 è ancora più severo (violando la delega?) e vuole che il ricorso di merito sia notificato entro 15 giorni dall’emanazione della misura cautelare, e depositato nei 5 giorni successivi con la domanda di fissazione di udienza. E comunque la misura ante causam perde effetto dopo 60 giorni dall’emissione. E’ interessante l’ipotesi (proposta da Villata) che la tutela ante causam abbia anche l’intento o comunque il risultato di sgravare il contenzioso, nel senso che consente una specie di “prova”, di tentativo, che se va male lascia la possibilità di rinunciare addirittura a proporre il ricorso. 5. Due tipi di tutela cautelare? Viene da chiedersi se non si ricavino dal testo due tipi di misure cautelari, con contenuti diversi, con diversi presupposti. All’articolo 27, c. 2, si prevede che, nelle more dell'integrazione del contraddittorio, il giudice può pronunciare provvedimenti cautelari interinali; all'articolo 56, comma 1, si dice che al presidente del tribunale si può chiedere di disporre misure cautelari provvisorie; all'articolo 61 comma 1, si parla di misure – presidenziali ante causam – "interinali e provvisorie"; all'articolo 120, comma 9, nel rito abbreviato in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture, si dice che il giudice decide "interinalmente" sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, concede termini a difesa, o solleva incidenti processuali. E’ vero che in generale l'articolo 55, comma 1, parla in generale delle misure cautelari "più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”, ed è ovvio (almeno dovrebbe, ma bisogna poi fare i conti con gli “effetti irreversibili” che possono derivare dalla decisione sulla domanda cautelare) che per definizione delle misure cautelari sono provvisorie: interinalità e provvisorietà, in attesa della sentenza sul merito, sono caratteri intrinseci al concetto stesso di misura cautelare. Tuttavia qui sembrerebbe esserci un'accentuazione particolare del carattere interinale e provvisorio, sia perché il contraddittorio non sia ancora integro, sia perché si tratti di decisione monocratica adottata in attesa della camera di consiglio collegiale (art. 56) o in vista della proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa e inoltre eventualmente con contraddittorio minimo o zoppicante (art. 61). Si tratta in questi casi di una interinalità e provvisorietà legata ad un orizzonte più ravvicinato della sentenza di merito, rapportata ad eventi intermedi, una interinalità di secondo grado. Tanto da chiedersi se in questi casi non si sia di fronte ad una tutela cautelare di tipo, di qualità diversa rispetto a quella "normale", nella quale anche i presupposti non siano gli stessi. Si potrebbe pensare che in questi casi la concessione della misura si basi esclusivamente sulla prospettazione del danno, del periculum? Non so se sia significativo che l’art. 56 e il 61 non dicano che il decreto cautelare monocratico deve essere motivato, come invece fa l’art. 55, 9. Non so se si dovrebbe considerare comunque applicabile la generale previsione dell’art. 3, 1 (“ogni provvedimento decisorio del giudice è motivato”), dato che qui si potrebbe anche dire, proprio in ragione della sottolineata interinalità, che non si tratta di “provvedimenti decisori”. In ogni caso non viene ripetuta l’indicazione del 55, 9, che dice che si devono indicare “i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”. Questo per la misura cautelare ante causam è del tutto logico, dato che un ricorso ancora non c’è, né si dice all’art. 61 che chi chiede la misura ante causam debba indicare quali sono i profili di illegittimità che lamenterà nel futuro ricorso. Sembrerebbe non giustificato che dalla misura cautelare, in questi casi in particolare, potessero derivare effetti irreversibili (di cui invece parla l’art. 56, 3). E’ anche vero però che gli effetti irreversibili potrebbero prodursi dall’esecuzione, o dalla non adozione, del provvedimento. Dovrebbero considerarsi non ammissibili ovviamente (forse in generale, ma qui in particolare) quei provvedimenti cautelari (remand con indicazioni cogenti ecc.) che sono in grado di dare soddisfazione finale al ricorrente, tanto da rendere superflua la ulteriore coltivazione del ricorso di merito, perché altrimenti il principio di interinalità, oltre che quello di collegialità, resterebbero irrisi. Ragionevole sembrerebbe in generale la previsione dell’improcedibilità della domanda cautelare finché non sia presentata domanda di fissazione d’udienza. Ma ci si potrebbe chiedere perché si ritenga di mantenere la necessità della domanda di fissazione d’udienza. In fondo non si vede perché non si potrebbe disporre che la presentazione del ricorso, o meglio il suo deposito presso la segreteria del giudice, comporti di per sé, implicitamente e automaticamente, la volontà e la domanda che il ricorso sia discusso. In ogni caso la regola dell’improcedibilità fino alla presentazione della domanda di udienza riconferma sensatamente il carattere necessariamente interinale, provvisorio e strumentale alla decisione di merito della misura cautelare, evitando in radice i casi nei quali la misura cautelare resta indefinitamente vigente senza mai “confluire” nella sentenza di merito. Bene anche il dovere (art. 57) di provvedere sulle spese della fase cautelare (e anche addirittura sulle spese per l’esecuzione delle misure cautelari dell’art. 59), segnale evidente della autonoma importanza della fase cautelare, quasi processo a sè. ---------- * Presentazione al Seminario su “il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)