Sommario: 1. Il ‘riassetto’ della disciplina del processo amministrativo. – 2. I limiti minimi nell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69. – 3. Attenuata e mancata attuazione nella ‘bozza’ di codice dei profili innovativi contenuti nella delega. – 4. segue: conseguenze sul piano della legittimità costituzionale. – 5. L’incostituzionalità per eccesso di delega di alcune disposizioni della ‘bozza’ di codice del processo amministrativo. 1. Il ‘riassetto’ della disciplina del processo amministrativo. Con l’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 il Parlamento ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per il riassetto della disciplina del processo amministrativo. Si è instaurato in tal modo un rapporto di delegazione legislativa che, per sua natura, pone delicate questioni giuridiche anche in ragione delle interpretazioni che l’istituto ha ricevuto nella prassi e nella giurisprudenza costituzionale[1]. Nel caso di specie è stata posta in discussione la stessa adeguatezza dello strumento della delega per giungere alla redazione di un codice del processo amministrativo condiviso e in grado di soddisfare le attese degli interpreti e degli operatori chiamati a utilizzare quotidianamente il nuovo testo normativo. Secondo alcuni infatti il riassetto del processo amministrativo avrebbe preteso una discussione in sede parlamentare. Per altro verso occorre anche notare che la delega legislativa è comunque generalmente ritenuta idonea per i processi di codificazione in ragione delle esigenze legate alle difficoltà anche tecniche di redazione. In ogni caso dal contesto dell’operazione di delega emerge la volontà del legislatore delegante di annoverare il processo amministrativo tra i settori sottoposti a riassetto mediante codificazione[2]. Questa scelta è testimoniata dal rinvio contenuto nel secondo comma dell’art. 44, ai principi e criteri direttivi di cui all’art. 20, comma 3, l. n. 59/1997 (come nel tempo modificata), anche se la specificità del processo amministrativo rende applicabili solo alcuni di tali principi[3]. La stagione normativa dominata dalle codificazioni testimonia una scelta dell’ordinamento nella direzione di un modello di delegazione che ha ad oggetto settori o addirittura materie[4]: in tal modo nelle leggi di delegazione il concetto di oggetto definito sfuma in quello di materia[5]. È noto invece che l’espressione «oggetti definiti» fu volutamente scelta dall’Assemblea costituente in luogo dell’opzione suggerita in un primo momento volta a consentire la delega ‘per materie determinate’: in tal modo si intese restringere l’ambito della possibile delegazione ritenendo l’‘oggetto’ qualcosa di meno ampio della ‘materia’[6]. Anche la Corte costituzionale ha del resto accolto un orientamento interpretativo che consente al legislatore delegante di individuare l’oggetto della delega con una qualche genericità[7]. In tal modo si ritengono comunque compatibili con l’art. 76 Cost. anche le c.d. vaste deleghe, vale a dire quelle deleghe che presentano oggetti di «notevole ampiezza e complessità» o «plurimi»[8], alle quali consegue inevitabilmente un maggiore ambito di manovra del legislatore delegato[9]. In ogni caso la nozione di riassetto normativo non è di agevole individuazione: in essa è certamente ricompreso l’intento di riordino normativo volto ad assicurare un «organico assestamento» alla disciplina interessata[10]. In questo senso il legislatore delegato può disciplinare ciò che, pur non essendo oggetto specifico di delega, è però strumentale ad un intervento più organico nei settori indicati dal legislatore delegante; tuttavia la sostanziale conservazione della legislazione anteriore deve risultare consentita dalla legge di delegazione stessa o quantomeno non deve porsi in contrasto con lo scopo della delega[11]. L’espressione ‘riassetto normativo’ evoca però anche esigenze di rielaborazione della normazione preesistente[12]. Proprio quest’ultima accezione consente di attribuire al legislatore delegato un notevole margine di scelta[13]. A questo proposito la Corte costituzionale ha ritenuto tuttavia che l’introduzione di disposizioni innovative è giustificata solo laddove nella legge di delega risultino stabiliti principi e criteri direttivi volti a definire in tal senso l’oggetto del potere delegato[14]. Le disposizioni di delega per il riassetto del processo amministrativo prospettano rilevanti margini di innovatività. Tuttavia i principi e criteri direttivi della delega appaiono scarsamente predeterminati. Inoltre, da un raffronto tra delega e ‘bozza’ di codice del processo amministrativo emerge che i contenuti innovativi non sono pienamente recepiti[15]. La mancata attuazione presenta due diversi profili di intensità: possono osservarsi, da un lato, principi e criteri direttivi della delega attuati in maniera ‘attenuata’, dall’altro, principi e criteri direttivi completamente inattuati. La mancata e, in altri casi, l’attenuata attuazione possono implicare conseguenze giuridiche sul piano della legittimità costituzionale. Dal medesimo raffronto emergono infine alcune disposizioni della ‘bozza’ di codice che ove fossero mantenute nell’emanando decreto legislativo delegato risulterebbero incostituzionali per eccesso di delega. 2. I limiti minimi nell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69. Le disposizioni contenute nel comma secondo dell’art. 44, lett. da a) a g), individuano non solo i principi e criteri direttivi della delega ma anche, in maniera forse più rilevante, i suoi oggetti[16]. La formulazione della delega risulta ampia in ordine all’elencazione di questi ultimi e indeterminata per la vaghezza o addirittura l’assenza di principi e criteri direttivi in relazione a specifici oggetti[17]. Anche le finalità indicate nel primo comma dell’art. 44, l. n. 69/2009 non assolvono a quella funzione di delimitazione della competenza legislativa delegata dal Parlamento al Governo che solo la fissazione di «principi e criteri direttivi» è in grado di soddisfare. Il riferimento all’adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle altre giurisdizioni superiori ad esempio è molto ampio e non può rappresentare uno stretto parametro di legittimità costituzionale dell’emanando decreto legislativo (è sufficiente, ad esempio, considerare tutte le ipotesi in cui sia rinvenibile un contrasto giurisprudenziale tra giurisdizioni superiori in merito al quale il legislatore delegato in assenza di criteri direttivi può optare per la soluzione che preferisce). Peraltro il mero rinvio al ruolo creativo della giurisprudenza opera anche laddove le pronunce giurisprudenziali necessiterebbero di un completamento legislativo, che è dubitabile possa essere delegato quanto meno senza la previa fissazione di principi e criteri direttivi[18]. L’art. 44, l. n. 69/2009 pone in tal modo la questione della sua legittimità costituzionale con riferimento alla determinazione dei limiti minimi richiesti dall’art. 76 della Costituzione[19]: la legge di delega, in quanto attributiva di una potestà delegata, per essere costituzionalmente legittima deve contenere una sufficiente predeterminazione di tutti i requisiti richiesti dalla norma costituzionale e, di conseguenza, costituisce essa stessa l’oggetto di un esame intepretativo alla stregua dei criteri desunti dalla Carta costituzionale[20]. Tuttavia quella della mancata predeterminazione di principi e criteri direttivi è una critica che in quanto basata su ‘vizi procedurali’ (e invece non su contrasti dei contenuti degli atti legislativi con norme costituzionali) risulta un argomento debole in rapporto agli esiti della dichiarazione di incostituzionalità: il legislatore infatti potrebbe sempre scegliere di riapprovare il medesimo testo senza alcuna modificazione dei contenuti[21]. La Corte costituzionale pur affermando in linea di principio che le leggi di delega non devono contenere enunciazioni troppo generali inidonee ad indirizzare l’esercizio del potere legislativo delegato, ha mostrato notevole ritrosia a dichiararne l’illegittimità costituzionale per carenza o assenza di principi e criteri direttivi, fino a non considerare illegittime anche finalità molto generali che sostanzialmente rimettono le scelte legislative al Governo[22] e ad ammettere la determinazione implicita di principi e criteri direttivi che possono essere «ricostruiti tenendo conto del complessivo contesto normativo»[23]. Solo in rare occasioni il giudice delle leggi è giunto a dichiarare l’illegittimità costituzionale di disposizioni di delega per carenza o genericità di principi e criteri direttivi in essa stabiliti[24]. Viceversa nella maggior parte delle pronunce la Corte non ha mai assegnato un rilievo di primo piano ai limiti minimi e al loro ruolo di presupposti di validità dell’atto di delegazione; anzi, la giurisprudenza costituzionale ha prodotto l’effetto pratico di tradurre l’osservanza dell’art. 76 Cost. in una ‘questione politica’ affidata alla libera valutazione delle Camere[25]. Il giudice delle leggi ha affermato infatti l’estrema varietà che in concreto possono presentare principi e criteri direttivi nelle deleghe legislative, ritenendo che non è possibile enucleare una nozione ‘rigida’ che valga ad indicare cosa debbano essere i principi e criteri direttivi, in quanto il livello di specificazione di essi può essere diverso da caso a caso[26], e «il Parlamento, approvando una legge di delegazione non è certo tenuto a rispettare regole metodologicamente rigorose»[27]. Tuttavia occorre notare che se la determinazione di principi e criteri direttivi non può eliminare ogni margine di scelta nell’esercizio della delega[28], tuttavia essa è del tutto necessaria a circoscrivere il campo della delega allo scopo di evitare che la delega venga esercitata in modo divergente dalle finalità che l’hanno determinata[29]. Sotto questo profilo, il fine dell’art. 76 Cost. è proprio quello di impedire che il legislatore parlamentare attribuisca al Governo una potestà normativa troppo ampia[30]. 3. Attenuata e mancata attuazione nella ‘bozza’ di codice dei profili innovativi contenuti nella delega: conseguenze sul piano della legittimità costituzionale. La legge di delega presenta principi e criteri direttivi innovativi in ordine alla giurisdizione e al processo amministrativo. Uno dei principali obiettivi che la delega persegue è il raggiungimento della effettività della tutela, in primo luogo con riferimento al rapporto tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione civile. Tra le finalità compare infatti quella di «assicurare la concentrazione delle tutele», principio che implica una delega relativa ai rapporti esterni della giurisdizione amministrativa con le altre giurisdizioni: questa finalità persegue la concentrazione presso un unico giudice di tutti i profili di una determinata vicenda, a prescindere dalle situazioni giuridiche soggettive fatte valere[31]. Tutttavia nulla è stato innovato in ordine al criterio di riparto della giurisdizione, se non per quanto attiene alla disciplina della sorte del contratto a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, per effetto tuttavia di altra delega[32]. In ordine al rapporto tra giurisdizioni la ‘bozza’ di codice si attiene invece alla sola finalità dell’adeguamento delle norme alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori: viene infatti sostanzialmente recepito l’assetto dell’articolazione tra giurisdizioni che si è venuto affermando nella giurisprudenza e in conformità all’interpretazione delle disposizioni costituzionali[33]. Altra finalità di portata generale contenuta nella delega attiene al coordinamento con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali. In disparte la difficoltà di identificare con certezza le norme espressione dei principi generali, il coordinamento non può senz’altro significare semplicemente il recepimento delle norme del codice di rito, ma pare piuttosto indicare la necessità di coordinare la elaborazione di nuove norme sul processo amministrativo con i principi generali del processo civile[34]. Sotto altro profilo la delega persegue in maniera evidente l’esigenza di accrescere l’efficienza e la celerità del processo amministrativo attraverso interventi sul concreto funzionamento del processo quali l’ammodernamento del rito ordinario e la revisione dei riti speciali. La delega è infatti volta ad assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, nonché la razionalizzazione dei termini processuali. In particolare il termine ‘razionalizzazione’ è ripetuto più volte quale principio e criterio direttivo della disciplina di singoli istituti oggetto di delega. Tuttavia anche in questo caso l’attuazione appare ‘attenuata’ in relazione alla portata innovativa contenuta nella delega. Per ciò che concerne specificamente la previsione in ordine alla disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice da realizzare attraverso il riconoscimento di prununce dichiarative, costitutive e di condanna al fine di arricchire gli strumenti del giudice amministrativo idonei a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. In questo caso la portata innovativa della delega pare attuata in misura ridotta con riferimento all’azione di accertamento autonoma riconosciuta in un primo momento e poi scomparsa nel corso delle successive versioni della ‘bozza’ di codice. Lo spirito della delega è infatti quello di realizzare la tutela piena delle situazioni giuridiche soggettive sottoposte alla cognizione del giudice amministrativo e, pare di poter affermare, non limitatamente alle sole ipotesi speciali in cui l’azione di accertamento risulta allo stato ammessa dalle disposizioni della ‘bozza’ di codice. Ulteriore rilevante profilo di attuazione ‘attenuata’ e, per certi versi, mancata è quello che concerne l’interpretazione dell’accelerazione, razionalizzazione e semplificazione delle procedure, sia nel rito ordinario che nei riti speciali. Tali aspetti vengono principalmente letti come interventi sui tempi a disposizione delle parti per gli adempimenti processuali. Non compare invece tra i principi e criteri direttivi della delega alcun riferimento all’attuazione del giusto processo, se non sotto il profilo della garanzia della sua ragionevole durata. Tuttavia l’art. 111 Cost. stabilisce una riserva di legge sulle modalità di svolgimento della giurisdizione. Tale riserva deve essere esercitata in modo che siano rispettate le garanzie strutturali del giusto processo quali il principio del contraddittorio, le condizioni di parità delle parti, l’indipendenza e imparzialità del giudice. Sebbene la ‘bozza’ di codice si apra con l’affermazione di principi generali quali l’effettività e il giusto processo, il processo amministrativo è letto principalmente come strumento che deve attuare snellezza e celerità delle decisioni. Resta naturalmente impregiudicato il fatto che un’eventuale incostituzionalità di singoli disposizioni potrà essere dichiarata con riferimento all’art. 111 della Costituzione. Può riflettersi ad esempio sulla legittimità costituzionale della disposizione che vieta al giudice di primo grado di ordinare l’integrazione del contraddittorio in caso di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso (art. 49) o della norma sulla riduzione ad un anno del termine entro cui debbono essere compiuti atti di procedura pena la perenzione (art. 81). Più grave ancora e meno giustificata in relazione alle garanzie del giusto processo appare poi la previsione contenuta nell’art. 1 delle norme transitorie sulla perenzione dei ricorsi pendenti da oltre cinque anni, in mancanza di una nuova istanza di fissazione di udienza entro il termine di novanta giorni dall’entrata in vigore del codice. Vi sono infine principi e criteri direttivi che risultano del tutto inattuati, nonostante l’importanza che ad essi era assegnata nella delega. È scomparsa nelle versioni di codice che si sono succedute la previsione delle sezioni stralcio che integravano l’attuazione di uno specifico criterio direttivo della delega relativo alla individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell’arretrato. Viceversa particolare rilievo ai fini di un’effettiva realizzazione dell’efficacia e della celerità dei processi amministrativi assume l’aspetto organizzativo: tuttavia la giurisdizione amministrativa non è sottoposta ad alcuna riforma sotto questo profilo[35]. Altro aspetto inattuato, perchè scomparso nell’ultima versione della ‘bozza’ di codice, riguarda la disciplina relativa alle controversie sugli atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni dei componenti della Camera e del Senato, in ordine al quale la delega ha dettato tra i criteri direttivi l’introduzione di un rito abbreviato in camera di consiglio e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Così come inattuato rimane il principio contenuto nella delega in ordine all’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica. Potrebbe sostenersi che la valutazione di questi profili attiene a quel carattere dell’imperatività della delega che era in passato reputato tipico del rapporto di delegazione ma che è ritenuto oggi sprovvisto di necessaria effettività: infatti pur in presenza di un considerevole numero di deleghe rimaste sostanzialmente inadempiute, non si è fatta generalmente valere la responsabilità politica nei confronti del Governo[36]. Occorre in ogni caso notare che su questi profili il Governo non potrà tornare nell’emanare i decreti correttivi e integrativi entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto originario[37]. Infatti tali decreti dovrebbero essere intesi nel senso che non potranno in ogni caso stravolgere il contenuto della disciplina dettata con i decreti legislativi principali[38]. In particolare l’eventuale ricorso ai decreti successivi non potrà consentire un tardivo esercizio della delega che viceversa deve essere realizzata attraverso una disciplina completa (e non parziale o lacunosa) degli oggetti delegati, sebbene in un secondo momento eventualmente rivedibile (nei termini però di una precisazione dei contenuti dettati)[39]. 4. segue: conseguenze sul piano della legittimità costituzionale. Quanto evidenziato consente di chiedersi in quale misura la discrezionalità del Governo nell’attuare in maniera attenuata o nel non attuare affatto una legge di delega possa giustificare un risultato diverso da quello previsto dal Parlamento e di verificare se l’incoerenza tra decreto legislativo e delega possa configurarsi anche quando il disegno del Parlamento non viene realizzato nel decreto legislativo. La dottrina ha da tempo sottolineato che uno dei tratti distintivi, e probabilmente il più qualificante, del potere legislativo delegato consiste nel suo essere discrezionale nel senso tecnico dell’espressione, in quanto esso non è mai libero nell’individuare gli interessi da soddisfare e gli scopi da raggiungere, ma appunto vincolato nei suoi fini dai principi e criteri direttivi dettati dal legislatore delegante[40]. Inoltre il potere legislativo delegato non è in tutto fungibile con il potere legislativo in quanto ulteriore elemento tipico del potere legislativo delegato risiede nel suo essere specializzato per definizione, volto com’è alla disciplina di oggetti definiti e privo quindi di quel carattere di generalità proprio della legislazione ordinaria[41]. In questo senso la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che il potere conferito all’esecutivo non può disporre di quei principi e criteri direttivi che dovrebbero orientarlo[42]. La Corte in particolare afferma l’importanza di delimitare il cosiddetto potere di riempimento del legislatore delegato in virtù del quale al Governo è riconosciuto il compito di colmare una lacuna contenuta nella legge di delegazione attraverso lo sviluppo e il completamento di scelte accennate dalle Camere[43]. Infatti secondo il giudice delle leggi, per quanta ampiezza possa riconoscersi al potere di riempimento, «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio o a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega»[44]. Per altro verso la Corte ha sempre ritenuto che l’attuazione soltanto parziale della delega può comportare solo una responsabilità politica del Governo verso il Parlamento, tuttavia ha rilevato altrettanto costantemente che non può esservi un vizio di legittimità costituzionale delle norme nel frattempo delegate «salvo che, per il loro contenuto, non siano tali da porsi in contrasto con i principi ed i fini della legge di delegazione»[45]. Più recentemente la Corte afferma che l’esercizio incompleto della delega non comporta l’incostituzionalità del decreto legislativo per violazione dell’art. 76 Cost., salvo qualora la parziale attuazione della stessa determini uno stravolgimento della legge di delegazione[46]. Nella specie, l’autorità rimettente riteneva che un «eccesso di delega in minus», violando lo specifico criterio e principio direttivo dettato dalla legge di delega, contrastasse con il parametro costituzionale dell’art. 76.: la Corte tuttavia ha dichiarato infondata la questione perchè l’esercizio incompleto della delega non ha determinato nel caso specifico uno stravolgimento della legge di delegazione[47]. Altra volta i difensori delle parti in causa hanno fatto valere la violazione dell’art. 76 Cost. per mancata attuazione della delega, tuttavia la Corte ha dichiarato l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale per la contraddittorietà della prospettazione e non è quindi entrata nel merito della censura che era stata mossa[48]. Per evidenziare uno «stravolgimento della delega» contenuta nell’art. 44, l.n. 69/09 occorrerà individuare e confrontare quale modello di codice emerge nella legge di delega e quale modello emerge invece dalla ‘bozza’ di codice. Anche in questo senso la Corte afferma che «il giudizio di conformità della norma delegata alla norma delegante si esplica attraverso il confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alla norme che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si collocano e individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e criteri direttivi della delega»[49]. Molti profili di questo confronto in relazione alla disciplina del processo amministrativo probabilmente emergeranno più definitamente soltanto con il tempo. Non è in ogni caso escluso che gli aspetti di mancato esercizio della delega per il riassetto del processo amministrativo non solo possano rendere inefficace la bozza di codice rispetto a taluni problemi che avrebbe dovuto risolvere, ma la espongano anche a profili di illegittimità costituzionale, qualora si dimostri che l’eccesso di delega in minus abbia determinato uno stravolgimento della legge di delegazione. 5. L’incostituzionalità per eccesso di delega di alcune disposizioni della ‘bozza’ di codice del processo amministrativo. La legge di delega offre infine criteri di valutazione per verificare la legittimità costituzionale degli atti che costituiranno esercizio del potere attribuito[50]. Il sindacato della Corte potrà concentrarsi su eventuali vizi del decreto legislativo delegato per eccesso di delega qualora singole disposizioni dell’emanando decreto legislativo si ponessero in aperto contrasto con quanto disposto nella legge di delega e quindi in violazione di essa. Anche sotto questo profilo si delineano per il riassetto del processo amministrativo attraverso la delegazione legislativa aspetti di incertezza, alcuni dei quali possono essere indicati in questa sede come esemplificazione. Sotto un primo profilo può discutersi della effettiva rispondenza della disciplina delle azioni ai principi della delega che impongono la previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Da questo punto di vista potrebbe risultare una disposizione criticabile, perchè di privilegio per l’amministrazione e attinente ad un profilo di ordine sostanziale relativo all’applicazione dell’art. 1227 c.c., quella che esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’impugnazione, nel termine di decadenza degli atti lesivi illegittimi (art. 30, co. 3). Analogamente non convince la disposizione che vieta al giudice di potersi pronunciare sulla fondatezza della pretesa qualora siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione (art. 31, co. 3). Infatti una pronuncia idonea a soddisfare la pretesa del ricorrente non dovrebbe essere impedita laddove non pregiudichi la discrezionalità dell’amministrazione. Più in generale occorre verificare l’effettiva rispondenza delle disposizioni del codice al principio di snellezza del processo amministrativo (per esempio l’art. 37 prevede che il giudice dispone la rimessione in termini in presenza di «gravi impedimento di fatto», espressione che non risulta chiara nè utilizzata dalla giurisprudenza, oppure l’art. 65 impone irragionevolmente che la decisione sulla consulenza tecnica e sulla verificazione sia sempre adottata dal collegio). Perplessità sollevano anche talune disposizioni in materia di giurisdizione esclusiva e di giurisdizione estesa al merito. Con riferimento alla prima (qualora il testo risultasse confermato nella versione di cui disponiamo) può notarsi che mentre l’allegato 4 annovera espressamente tra le abrogazioni l’art. 29 del T.U. del Consiglio di Stato (art. 4, comma 1, n. 4), l’art. 133 della ‘bozza’ di codice non riproduce il n. 6 del medesimo art. 29 relativo alle controversie in materia di spedalità. Questo risultato rappresenterebbe tuttavia un eccesso di delega in quanto la legge di delegazione non annovera tra i principi e criteri direttivi la soppressione delle materie di giurisdizione esclusiva. Ciò a meno di non voler ritenere che le controversie in materia di spedalità spettino d’ora in avanti alla cognizione del giudice ordinario, facendo rientrare tale modifica nell’attuazione della indicazione contenuta nella legge di delega in merito al riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni (tuttavia in senso contrario proprio la relazione introduttiva che accompagna il codice afferma che nulla è cambiato in tema di riparto di giurisdizione, in quanto l’opzione è caduta sul «riordino della disciplina vigente con taluni aggiustamenti, in tendenziale adesione al diritto vivente risultante dalla giurisprudenza della Corte regolatrice»). Per quanto concerne il riordino dei casi di giurisdizione estesa al merito l’art. 134 della ‘bozza’ di codice nell’ultima versione non annovera più le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili e urgenti emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, incolumità pubblica e sicurezza urbana, edilità e polizia locale, igiene pubblica e abitato. Queste controversie per effetto della soppressione operata rimangono oggetto di giurisdizione esclusiva (art. 133, lett. o), ma non anche estesa al merito. Ciò appare singolare perché la legge di delega subordina la eliminazione delle fattispecie di giurisdizione di merito alle ipotesi in cui esse non siano più coerenti con l’ordinamento vigente e francamente appare difficile rinvenire la spiegazione di tale soppressione alla luce dell’ampliamento dell’utilizzo in concreto di tali strumenti. Un’ultima notazione riguarda l’inserimento nella legge di delega di disposizioni molto dettagliate che rendono la stessa legge di delegazione fonte immediata di statuizioni nel merito della disciplina delegata[51]. L’attuale versione del codice non rispetta alcune di queste disposizioni di dettaglio in materia di tutela cautelare: è il caso ad esempio della disposizione secondo cui in ipotesi di accoglimento della domanda cautelare l’udienza di merito deve essere celebrata entro il termine di un anno (art. 44, comma 2, lett. f), n. 3)[52]. Mentre in precedenti versioni compariva il riferimento alla fissazione dell’udienza entro il termine annuale, nell’ultima versione tale termine non è più previsto. Analogamente in materia di tutela cautelare ante causam non coincidono le indicazioni contenute nella legge di delega (art. 44, comma 2, lett. f), n. 2) con la previsione del codice secondo cui il provvedimento di accoglimento perde effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni corredato da istanza di fissazione di udienza (art. 61, comma 5).

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* Intervento al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010 [1] C. De Fiores, Trasformazioni della delega legislativa e crisi delle categorie normative, Padova, 2001, passim. [2] F. Sorrentino, Dai testi unici rivisti ai codici di settore: profili costituzionali, in Dir. amm., 2005, 261 ss.; in questo senso anche S. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, in Verso il codice del processo amministrativo, a cura di G. Pellegrino, Roma, 2010, 3. [3] La codificazione della normativa risulta espressamente principio e criterio direttivo del riassetto delle materie individuate dal legislatore delegante (lett. a, art. 20 l. n. 59/1997); applicabili risultano inoltre solo le disposizioni sul «coordinamento formale e sostanziale del testo delle disposizioni vigenti», anche mediante «le modifiche necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa e per adeguare, aggiornare e semplificare il linguaggio normativo» (lett. a-bis) e sulla «indicazione esplicita delle norme abrogate» (lett. b). [4] P. Carnevale, Codificazione legislativa e normazione secondaria nel nuovo modello di semplificazione delineato dalla legge n. 229 del 2003 (legge di semplificazione per il 2001), in www.giustamm.it, n. 6 – 2004. [5] S.M. Cicconetti, Le fonti del diritto italiano, Torino, 20072, 282. [6] A. Cerri, Delega legislativa, in Enc. giur., vol. X, Roma, 1993, 6. [7] R. Bin, G. Pitruzzella, Le fonti del diritto, Torino, 2009, 126. [8] F. Sorrentino, Le fonti del diritto amministrativo, Padova, 2004, 132; non ritiene viziata una delega dai confini assai estesi già Corte cost., sent. n. 30 del 1961. [9] P. Milazzo, Uno sguardo sulle prassi e le tendenze della delega legislativa nel decennio 1996-2006, in Osservatorio sulle fonti 2006, a cura di P. Caretti, Torino, 2007, 100. [10] P. Carnevale, op. cit. [11] A.A. Cervati, Legge di delegazione e legge delegata, in Enc. dir., vol. XXIII, Milano, 1973, 952; Corte cost., sent. n. 66 del 2005, afferma però che la specifica indicazione di principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere le diverse scelte discrezionali dell’esecutivo «può anche mancare allorché le nuove disposizioni abbiano carattere di sostanziale conferma delle precedenti»; negli stessi termini Corte cost., sent. n. 354 del 1998. [12] P. Carnevale, op. cit.; secondo E. Follieri, La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, n. 4 – 2010, i codici di nuova generazione «sono una piattaforma che, raccogliendo l’esperienza giuridica pregressa e affermando nuovi principi, si pongono nella prospettiva della evoluzione e del cambiamento in una visione dinamica del diritto». [13] Cons. St., Ad. Gen., 25 ottobre 2004, n. 2/04, sul Codice della proprietà industriale; Corte cost., sent. nn. 225, 246 e 247 del 2009, afferma che l’uso dei termini «riordino» e «integrazione» è sufficiente a consentire l’attuazione di interventi innovativi e non di sola ricognizione. [14] Corte cost., sent. n. 170 del 2007; negli stessi termini Corte cost., sent. n. 239 del 2003; Corte cost., sent. n. 250 del 1991 afferma che il Parlamento approvando una legge di delegazione «può bene, con la espressa enunciazione di un determinato principio direttivo, estendere la delega ad una normativa che altrimenti non sarebbe di per sè compresa nella definizione dell’oggetto». [15] Il raffronto si legittima in quanto la legge di delega può rappresentare il parametro di valutazione della bozza di ‘codice’ del processo amministrativo, infatti la delega costituisce l’oggetto di una interpretazione diretta a «ricavare da essa ‘le norme del caso concreto’»: A.A. Cervati, La delega legislativa, Milano, 1972, 117. [16] Più fedelmente riconducibili all’oggetto della delega sono infatti la disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice (lett. b), la revisione dei riti speciali e delle materie cui si applicano (lett. c), nonchè il riordino del sistema delle impugnazioni (lett. g). [17] Rilievi in questo senso in relazione alla disciplina della tutela cautelare (lett. f) in N. Paolantonio, Spunti di riflessione sulla tutela cautelare secondo la legge di delega per la codificazione del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 5 gennaio 2010; in relazione ai riti speciali anche B. Marchetti, La giustizia amministrativa, in Giorn. dir. amm., n. 11/2009, 1161. [18] C. Cacciavillani, Commento all’art. 44 della l. n. 69/2009 (delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo), in www.giustamm.it, 27 novembre 2009. [19] L. Paladin, Art. 76, in Commentario alla Costituzione, a cura di G. Branca, Bologna-Roma, 1979, 20; infatti a norma dell’art. 76 Cost. «l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti». [20] A.A. Cervati, La delega, cit., 116. [21] N. Lupo, Quali vie di accesso per un (efficace) sindacato sulla costituzionalità delle leggi di delega?, in Giur. cost., 2006, 2956. [22] N. Lupo, op. cit., 2947 ss. [23] Corte cost., sent. n. 126 del 2000, afferma che per valutare di volta in volta se il legislatore abbia ecceduto i più o meno ampi margini di scelta occorre soprattutto individuare la ratio della delega, cioè le ragioni e le finalità che nel complesso dei criteri direttivi impartiti hanno ispirato il legislatore delegante e verificare poi se la norma delegata sia ad essa rispondente; in senso analogo Corte cost., sent. nn. 15 del 1999, 276 del 2000, 415 del 2000, 280 del 2004. [24] Corte cost., sent. n. 47 del 1959, dichiara incostituzionale una legge di delega della Regione Sicilia perchè «non contiene alcun principio o criterio direttivo per il Governo regionale, in merito alle norme da emanarsi, ed è perciò viziata di illegittimità costituzionale. È conseguentemente viziato di illegittimità costituzionale il decreto legislativo» adottato in base alla legge di delega; più recentemente Corte cost., sent. n. 280 del 2004 dichiara l’incostituzionalità di una disposizione della legge “La Loggia” (art. 1, co. 6, l. n. 131/2003) perchè priva di «un’effettiva predeterminazione di criteri» di esercizio del potere delegato. [25] L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, 214. [26] Corte cost., ord. n. 134 del 2003, afferma: «il livello di specificazione dei principi e criteri direttivi può in concreto essere diverso da caso a caso, anche in relazione alle caratteristiche della materia e della disciplina su cui la legge delegata incide»; Corte cost., sent. n. 224 del 1990, ritiene che i principi e criteri direttivi «presentano nella prassi una fenomenologia estremamente variegata, che oscilla da ipotesi in cui la legge delega pone finalità dai confini molto ampi e sostanzialmente lasciate alla determinazione del legislatore delegato a ipotesi in cui la stessa legge fissa “principi” a basso livello di astrattezza, finalità specifiche, indirizzi determinati e misure di coordinamento definite o, addirittura, pone principi inestricabilmente frammisti a norme di dettaglio disciplinatrici della materia o a norme concretamente attributive di precise competenze». [27] Corte cost., sent. n. 250 del 1991. [28] Corte cost., sent. n. 56 del 1971, afferma che la determinazione dei principi e criteri direttivi non elimina, del tutto, la discrezionalità del legislatore delegato. [29] R. Bin, G. Pitruzzella, op. cit., 123. [30] A.A. Cervati, Legge di delegazione, cit., 951. [31] G. Coraggio, Un passaggio ambizioso e delicato, in Verso il codice del processo amministrativo, cit., 66. [32] Art. 44, l. n. 88/2009, lett. h), punto 1; peraltro sulla non obbligatorietà della concentrazione della tutela per effetto della Direttiva 66/2007 si v. F. Cardarelli, Commento a Cass. SS.UU. ord. 2906 del 12.01.2010, in www.federalismi.it, 18 febbraio 2010. [33] Corte cost., n. 204 del 2004, n. 191 del 2006, n. 140 del 2007. [34] E. Follieri, Interventi, in Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010 a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2 sul libro I (Disposizioni Generali) del Progetto di Codice del processo amministrativo, a cura di A. Fabri e V. Fanti, in www.giustamm.it, 21 aprile 2010, afferma che il rinvio non può essere inteso come un mero tributo al codice di procedura civile. [35] V. Domenichelli, Relazioni, in Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010, cit. [36] L. Paladin, Art. 76, cit., 23. [37] Si tratta della prassi ormai largamente ammessa del ricorso ai decreti legislativi integrativi e correttivi, sui quali si v. M. Ruotolo, S. Spuntarelli, Art. 76, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, vol. II, Torino, 2006, 1494 ss. e la bibliografia ivi citata. [38] In questo senso M. Ruotolo, I limiti della legislazione delegata integrativa e correttiva, in La delega legislativa, Atti del Seminario svoltosi in Roma Palazzo della Consulta, 24 ottobre 2008, Milano, 2009, 50, il quale rileva che il decreto successivo è condizionato non solo dalla legge di delega, ma anche dal decreto principale al quale deve essere raffrontato per verificare se correzione ed integrazione siano veramente tali. [39] M. Ruotolo, op. ult. cit., 50. [40] L. Paladin, Art. 76, cit., 9 e 16; Corte cost., sent. n. 340 del 2007. [41] L. Paladin, Art. 76, cit., 9. [42] Corte cost., sent. n. 340 del 2007; E. Frontoni, Considerazioni a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 340 del 2007: verso un maggiore rigore nel sindacato sull’eccesso di delega, in Giur. it., 2008, 1105 ss. [43] Corte cost., sent. n. 426 del 2006, afferma che «i decreti delegati possono dettare norme che siano coerente sviluppo delle scelte del delegante». [44] Corte cost., sent. n. 340 del 2007; negli stessi termini Corte cost., sent. n. 68 del 1991, afferma che la delega legislativa del Parlamento al Governo della Repubblica deve contenere, per non trovarsi in palese, diretto e radicale contrasto con l’art. 76 Cost., la determinazione di principi e di criteri direttivi. Pertanto il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo. [45] Corte cost., sent. n. 43 del 1971, n. 41 del 1975 e n. 218 del 1987. [46] Corte cost., sent. n. 149 del 2005, ord. n. 257 del 2005. [47] Corte cost., sent. n. 149 del 2005. [48] Corte cost., sent. 206 del 2001; cfr. G. Pistorio, Nota redazionale a Corte cost., sent. n. 149 del 2005, in Giur. cost., 2005, 1224. [49] Corte cost., sent. n. 7 e n. 15 del 1999, n. 276, n. 163, n. 126, n. 425, n. 503 del 2000, n. 54 e n. 170 del 2007. [50] A.A. Cervati, La delega, cit., 117; M. Siclari, Le «norme interposte» nel giudizio di costituzionalità, Padova, 1992. [51] A. Cerri, op. cit., 9, afferma che poichè non esiste una riserva di competenza legislativa a favore del Governo cui può residuare anche la sola libertà nell’an, debbono ritenersi potenzialmente vincolanti le norme di dettaglio contenute nella legge di delega. È però questione interpretativa stabilire se la legge di delega abbia inteso in effetti produrre un tale vincolo od abbia voluto solo provvisoriamente discilinare la materia, salva la revisione e il coordinamento affidati al Governo; sul tema cfr. bibliografia ivi indicata. [52] Di questo tipo sono le disposizioni contenute nei numeri da 1 a 3 della lett. f); puntuali sono anche talune disposizioni in merito alla delega sul contenzioso elettorale, in relazione al quale è previsto il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi (lett. d).

(pubblicato il 31.5.2010)