1. Molte disposizioni del ‘codice’ del processo amministrativo. deliberato in via preliminare dal Consiglio dei ministri nell’aprile scorso, sono idonee a migliorare la disciplina attuale. Segnalo, a titolo di esempio: la previsione della ultrattività della misura cautelare, nel caso di pronuncia declinatoria della giurisdizione o di assegnazione del ricorso ad altro Tar in seguito a regolamento di competenza (artt. 11 e 15); il riconoscimento dell’efficacia della procura iniziale anche ai fini del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti (art. 24); l’affermazione della necessità dell’integrità del contraddittorio, ai fini dell’adozione di provvedimenti cautelari non meramente interinali (art.27[1]); l’introduzione, seppur implicita, dell’intervento principale (art. 28, comma 2); il riconoscimento della facoltà per la parte di depositare il ricorso dopo averne chiesto la notifica, anche se essa non si sia ancora perfezionata (art. 45); l’affermazione del dovere per il giudice di sottoporre alle parti le questioni rilevabili d’ufficio, prima della decisione, per consentire uno svolgimento delle difese (art. 73, terzo comma); la previsione che nel giudizio sul silenzio il commissario possa essere nominato già nella sentenza (art. 34, lett. e) e art. 117); la revisione del rapporto fra l’appello e l’opposizione di terzo, con il superamento della figura anomala dell’appello del terzo (artt. 102 e 108); il chiarimento sul rapporto fra appello e revocazione (art. 106); l’unificazione del giudizio di ottemperanza e del giudizio di esecuzione della sentenza non ancora passata in giudicato (art.112 ss.); la previsione della possibilità di proporre giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione di lodi arbitrali (art.112). Una serie di questioni importanti, alle quali la giurisprudenza non era stato in grado di dare una risposta, o che comunque risultavano controverse, trovano finalmente una risposta. Nello stesso tempo, però, emergono ancora molte criticità, sulle quali è opportuno riflettere insieme. Il testo che è stato trasmesso dal Governo alle competenti Commissioni della Camera e del Senato riflette, salvo che per alcune modifiche peraltro non tutte di rilievo secondario, quanto proposto dal Consiglio di Stato. La proposta del Consiglio di Stato rispecchiava a sua volta una continuità di fondo rispetto al processo amministrativo vigente, temperata da alcune integrazioni; fra esse di particolare importanza erano quelle che concernevano il quadro delle azioni. Il testo trasmesso alle Commissioni della Camera e del Senato è intervenuto, non sempre in modo chiaro, su queste integrazioni (si pensi proprio alla disciplina delle azioni[2]) e propone una rilettura complessiva del testo precedente, talvolta introducendo contenuti nuovi (come è per la disciplina della tutela cautelare) o stralciando contenuti precedenti (come è per la tutela nella fase preparatoria delle elezioni politiche), talvolta solo correggendo formulazioni imprecise o contorte. Nel complesso, però, rimane ferma l’impostazione precedente. Questa circostanza va valutata con attenzione soprattutto rispetto a due profili nodali. 2. Il primo profilo è rappresentato dalla scarsa attenzione, segnalata in un documento recente anche dal Consiglio di presidenza, rispetto al tema cruciale della ‘funzionalità’ del processo amministrativo. Oggi non vi è certezza che chi abbia presentato un ricorso al giudice amministrativo possa vederlo deciso. Nella normalità statistica dei casi il carico di arretrato è tale da escludere che una decisione possa intervenire in tempi ragionevoli; inoltre, prescindendo dall’arretrato, il peso dei nuovi ricorsi è tale che i giudici amministrativi non sono in grado neppure di smaltire tutto il contenzioso corrente (il deficit nel 2009, fra i nuovi ricorsi e i ricorsi decisi, risulta superiore al 20%[3]). Questo problema, fondamentale per qualsiasi sistema giudiziario e gravido di effetti economici negativi per l’incidenza della legge Pinto, assume un rilievo ancora maggiore nella giustizia amministrativa, che ha per oggetto pretese normalmente infungibili del cittadino. Al problema non è facile dare risposta e una risposta risulta ancora più difficile per lo stretto condizionamento posto dalla legge di delega col divieto di impegnare nuove risorse (cfr. art.44, comma 5, legge n. 69/2009). Certo è che, anche per i limiti della delega, il nuovo codice non introduce né potenzia una fase contenziosa precedente al giudizio (su cui invece punta la riforma più recente del processo civile[4]), ma preferisce proseguire nella strategia già perseguita, con risultati controversi, dal legislatore dell’ultimo decennio: identificazione di giudizi con un ‘binario’ privilegiato per la decisione (con varie graduazioni del ‘privilegio’ fra i diversi riti speciali); severe complicazioni processuali (con riduzione dei termini, ecc.) nei giudizi sulle materie più ‘delicate’; valorizzazione della fase cautelare ai fini di una decisione anticipata; perenzione straordinaria dei ricorsi meno recenti. Rispetto a questa strategia il codice introduce alcune razionalizzazioni e alcune integrazioni, che dovrebbero potenziarne l’efficacia: i riti speciali vengono ridotti di numero e ricondotti ad alcuni ‘tipi’ precisi; l’ordinanza del Tar che abbia concesso una misura cautelare deve disporre la fissazione dell’udienza per il merito[5]; per i ricorsi ultraquinquennali pendenti alla data di entrata in vigore del codice è introdotta una disciplina della perenzione che semplifica gli adempimenti delle cancellerie [6]; ecc. In una logica analoga va valutata la previsione di una sorta di ‘premio’ per la parte che rinunci a tutti i motivi di ricorso salvo che ad “una singola questione di diritto” (art.72): in questo caso alla semplificazione del quadro processuale è ricondotta una precedenza nella fissazione dell’udienza. Resta da capire se queste siano risposte tutte adeguate. Ho infatti il dubbio che talvolta siano invece una testimonianza di impotenza rispetto all’esigenza fondamentale, che è quella di riconoscere al cittadino la giustizia entro tempi ragionevoli anche nei confronti dell’amministrazione. Infatti in alcuni casi (si pensi a certi riti ‘speciali’) la riduzione drastica dei termini processuali può comportare un costo sociale molto elevato per il cittadino, rendendo più complessa la sua tutela processuale e allontanando il traguardo naturale di una decisione di merito; in altri casi le innovazioni risultano francamente controproducenti (la tutela cautelare finisce con l’essere distorta, se nelle materie ‘ordinarie’ diventa il binario privilegiato per ottenere la fissazione dell’udienza[7]; in proposito, per cercare di ovviare ad inconvenienti più gravi, il ‘codice’ è costretto a prevedere che se sia richiesta una misura cautelare l’incompetenza sia rilevabile d’ufficio – art.55, ult. comma – ma a ciò si associa inevitabilmente una ulteriore complicazione processuale, rappresentata dal regolamento d’ufficio in caso di incompetenza – art.15, comma 5). L’alto tasso di perenzione dei ricorsi ultraquinquennali è un elemento passibile di interpretazioni molto diverse[8]. Certo è che lo smaltimento dell’arretrato e la tempestività della decisione dei ricorsi correnti rimangono un problema non risolto e, se già il testo del Consiglio di Stato, a questo proposito, diceva poco, oggi il testo approvato dal Governo dice ancor meno (si pensi all’esclusione delle disposizioni sulle sezioni stralcio). Il ricorso al giudice amministrativo resterà ancora a lungo solo una sorta di ‘precondizione’ - necessaria, ma non sufficiente - per la tutela giurisdizionale. Anche nel nuovo codice la decisione sul ricorso è tutt’altro che certa. 3. Il secondo profilo attiene al modello generale di processo. Rispetto al processo civile, il processo amministrativo è stato tradizionalmente considerato il campo della specialità, come se l’inerenza all’attività amministrativa potesse giustificare una serie di deroghe anche rispetto ad istituti che in realtà sono del tutto analoghi (si pensi, in particolare, alla disciplina delle impugnazioni). Anche se varie sovrapposizioni sono state superate rispetto al testo elaborato dal Consiglio di Stato, il criterio della specialità esce confermato. Nel testo approvato dal Governo rimane fermo il richiamo generale al codice di procedura civile, con una formula che però è tutto fuorché risolutiva (le disposizioni del codice di rito si applicano “in quanto compatibili o espressione di principi generali” – art.39); inoltre si riscontrano ancora discipline difformi per istituti che invece dovrebbero essere omogenei (per esempio, per le notificazioni, dopo il rinvio alla disciplina del codice di rito contenuto nell’art.39, è dettata una previsione particolare per il caso di esito negativo nel caso di trasferimento del domiciliatario – art.93; è stabilito che la costituzione della parte intimata sani il vizio della notifica del ricorso con effetti ‘ex nunc’, invece che ‘ex tunc’ – art. 44, terzo comma; ancora, il deposito ‘tardivo’ delle memorie e dei documenti è subordinato a una valutazione del collegio – art.54, mentre dovrebbe avere come bussola il principio del contraddittorio e perciò dovrebbe essere decisivo il consenso delle parti). Alcuni problemi di fondo del nostro processo amministrativo rimangono aperti. In particolare mi riferisco al tema cruciale della parità delle parti, che attiene in definitiva anche all’effettività del contraddittorio. Non è garantito alle parti ricorrenti di conoscere le ragioni dell’amministrazione in congruo termine, e comunque prima della fissazione dell’udienza di discussione: lo svolgimento delle difese rimarrà confinato alla parte finale del giudizio, anche se è stato introdotto un termine per le repliche, successivamente al deposito di documenti e memorie (art.73). La contraddizione non è superata: in particolare, se l’amministrazione può depositare documenti fino al termine per il deposito delle conclusionali, non ha senso definire le difese successive del ricorrente come repliche. Per quanto riguarda l’istruttoria, manca la previsione di un giudice che sia incaricato di istruire la causa prima dell’udienza (tale non è il giudice relatore, anche se il nuovo testo prevede che venga designato almeno 30 giorni prima dell’udienza – art.71, ult. comma) e di conseguenza rimane elevato il rischio che l’udienza di discussione, magari fissata con fatica, non porti assolutamente alla decisione del ricorso. L’amministrazione, all’atto della sua costituzione in giudizio, dovrebbe depositare gli atti del procedimento, ma è noto come una previsione analoga, contenuta nella legge n. 205/2000, sia rimasta inosservata. Gli atti del procedimento possono essere acquisiti attraverso iniziative istruttorie della parte, ma non è escluso che l’amministrazione depositi i relativi documenti anche in un secondo tempo, fino alla scadenza del termine fissato prima dell’udienza di discussione. Questa situazione risulta condizionata da una serie di fattori strutturali. In particolare, nel processo amministrativo il peso delle eccezioni in senso lato (ossia, rilevabili d’ufficio) è preponderante e non avrebbe molto senso precluderne la formulazione nel corso del giudizio di primo grado; la scarsità delle risorse induce già oggi l’amministrazione a selezionare i casi in cui difendersi in giudizio; l’analisi sistematica dei ricorsi da parte di un giudice istruttore potrebbe comportare un onere ingiustificato, dal momento che molti ricorsi sembrano destinati a non essere decisi. A questa stregua, però, viene da dubitare che oggi sia possibile proporre un ‘codice’ del processo amministrativo, cioè un processo che sia adeguato e funzionale alle ragioni della giustizia del cittadino nei confronti dell’amministrazione e che rispecchi un progetto culturale più avanzato. C’è un punto di vista della parte, che può essere anche diverso dal punto di vista del giudice; un codice del processo, però, dovrebbe essere la sintesi di tutti i punti di vista. In effetti per questi profili pesa la mancanza di una riflessione adeguata, che abbia preceduto la riforma. Mi sembra, in particolare, che non vi sono valide ragioni che impediscano di introdurre, anche nel giudizio di primo grado, un modello fondato almeno su alcune preclusioni, che diano un valore effettivo ai termini per la costituzione e per le difese delle parti diverse dal ricorrente (art.46). L’interesse pubblico qui non c’entra nulla; anche il processo amministrativo è soggetto al principio costituzionale della parità delle parti; l’amministrazione, nel processo, è parte in causa e non portatrice di interessi da privilegiare; pertanto, l’argomento dell’interesse pubblico non giustifica un rinvio nelle difese dell’amministrazione e nella produzione in giudizio dei documenti rilevanti. Il codice introduce la regola secondo cui il tema della prova va determinato sulla base di un onere di contestazione[9] (art.64) e precisa che la contestazione dei fatti, per essere efficace, deve essere ‘specifica’. Questa regola potrebbe essere utilmente inserita nella disciplina della costituzione delle parti intimate, precludendo contestazioni tardive dei fatti allegati nel ricorso. Questo sarebbe già un risultato importante 4. Dal punto di vista formale, si deve lamentare la cattiva redazione di alcune disposizioni, inutilmente contorte e lontane dal modello del codice di procedura civile, che invece ha rappresentato un riferimento evidente per altre parti, meglio curate, del nuovo ‘codice’. Alcune previsioni più discutibili sono state emendate nel corso dell’intervento del Governo: in particolare non compaiono più certe espressioni improprie, come era quella che nel testo del Consiglio di Stato apriva l’articolo dedicato all’azione di condanna (“Chiunque vi abbia interesse può chiedere la condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro…”), fra l’altro ancorandola irragionevolmente alla condanna della sola amministrazione. Si riscontra però ancora, in molti altri casi, un linguaggio faticoso e impreciso, che sembra destinato a determinare incertezze anche di fondo. Per esempio, al testo deliberato dal Governo è stata imputata da molti l’eliminazione dell’articolo sull’azione di adempimento. In realtà dalla lettura complessiva del codice non pare che l’azione di adempimento sia stata esclusa. Nel testo del Consiglio di Stato questa azione era formulata come una modalità (seppur con presupposti specifici) della tutela di condanna e oggi anche nel testo deliberato dal Governo l’azione di condanna ammette una serie indefinita di possibili contenuti, definiti però non nell’articolo dedicato specificamente a tale azione (l’art.30), ma nell’articolo sulla sentenza di merito (art.34). In particolare in quest’ultimo articolo è stabilito che la condanna possa concernere, oltre al pagamento di somme di denaro, anche “l’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”. Si tenga presente che l’azione di condanna è ammessa in questi termini anche se non vi sia giurisdizione esclusiva, con l’unico limite che nella giurisdizione di legittimità (salvo che non sia richiesta la condanna al risarcimento dei danni) non può essere esercitata autonomamente: una previsione identica era riferita proprio all’azione di adempimento nel testo del Consiglio di Stato. Inoltre, a proposito della notifica del ricorso, è stabilito che l’azione di condanna vada notificata “agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo” (art.41[10]): pertanto si ammette che possa esservi una ‘condanna’ che abbia per oggetto la rimozione di un atto illegittimo. Infine, nel caso del giudizio sul silenzio, che rappresenta un termine di confronto importante, è rimasta la previsione che il giudice possa valutare la fondatezza della pretesa. Un profilo di tale rilievo, però, richiede di essere trattato nel ‘codice’ con chiarezza. 5. In conclusione, accanto agli interventi positivi, che non vanno sottaciuti, si evidenziano nel testo ancora numerosi limiti e previsioni discutibili. Si riscontrano fin dai primi articoli, a partire dalla definizione generale della giurisdizione amministrativa nell’art.7, che è sostanzialmente inutile e si presta anzi creare solo equivoci, perché comporta una sovrapposizione di un criterio ermeneutico per l’interprete (la giurisdizione amministrativa è competente per le controversie in tema di interessi legittimi e, in particolari materie previste dalla legge, in tema anche di diritti soggettivi) e di un limite costituzionale specifico per il legislatore (che può estendere la giurisdizione esclusiva, solo assegnando al giudice amministrativo vertenze riconducibili a un esercizio, ancorché mediato, del potere amministrativo). La necessità di una rilettura attenta riguarda l’intero testo, fino agli articoli finali. Si consideri, per esempio, la disciplina del giudizio di ottemperenza, nella quale è stata innestata, per ragioni di semplificazione processuale, la possibilità di una tutela risarcitoria. La previsione che nel giudizio di ottemperanza possa essere proposta per la prima volta la domanda risarcitoria per i danni provocati dal provvedimento già annullato (art.112, comma 4) si traduce in una violazione patente del doppio grado di giurisdizione; infatti rimane fermo il criterio di competenza che comporta che in taluni casi giudice dell’ottemperanza sia in unico grado il Consiglio di Stato[11]. Si noti che la soluzione accolta nel ‘codice’ risulta in contraddizione anche con la giurisprudenza amministrativa, che in passato ha giustamente subordinato la proposizione della domanda risarcitoria nel giudizio di ottemperanza alla garanzia del doppio grado di giurisdizione. Mi sembra, pertanto, che la strada ancora da compiere non sia breve, affinché il nostro processo amministrativo possa disporre di un vero ‘codice’.

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* Presentazione al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010. [1] E’ singolare però che l’affermazione di questo principio, sancita nella disposizione dedicata al contraddittorio, non trovi riscontro negli articoli dedicati alla tutela cautelare. [2] Si pensi anche al giudizio nella fase preparatoria delle elezioni politiche, previsto espressamente nella legge di delega e ‘stralciato’ dal testo del Governo. [3] In un recente documento del Consiglio di presidenza si segnala che nel 2009 rispetto a 55.019 nuovi ricorsi vi sono state 43.065 sentenze definitive, con un saldo negativo di ca. 12.000 ricorsi. [4] La riflessione sulla fase ‘pregiurisdizionale’ del contenzioso ha comunque consentito di evidenziare i profili nodali di una possibile riforma. Essi sembrano oggi: la sospensione degli effetti dell’atto contestato; il differimento del termine per il ricorso (fino alla conclusione della fase pre-giurisdizionale), la terzietà dell’organo chiamato a comporre la vertenze e la tipologia dei poteri assegnatigli. [5] Art.55 – si noti che però lo stesso articolo non prevede più, come invece imponeva la legge di delega, che l’udienza debba tenersi entro un anno. [6] Per quelli pendenti alla data di entrata in vigore del codice il decreto di perenzione non presuppone più un avviso preventivo al difensore, ma viene introdotta la possibilità di una istanza successiva al decreto stesso (art.1 dell’all.to n.3). La previsione di questa istanza assicura una garanzia adeguata per la parte, evitando alla segreteria del Tar gli adempimenti connessi alle comunicazioni previste invece dall’art.9 della legge n. 205/2000. [7] I ricorso alla tutela cautelare sarà moltiplicato proprio dall’interesse alla fissazione dell’udienza (il coordinamento stretto fra accoglimento dell’istanza cautelare e udienza di merito, finirà col potenziare ulteriormente la richiesta di misure cautelari, sulla linea d’altronde di quanto già prefigurato in materia di contenzioso sull’attività contrattuale dal d.lgs. 53/2010). [8] Può valere come riconoscimento di soluzioni alternative della vertenza giudiziale, ma può anche valere come riconoscimento del fatto che il cittadino molto spesso ha l’esigenza di ottenere giustizia in tempi ragionevoli e il decorso degli anni rende inutile la prosecuzione del giudizio. [9] I fatti non contestati non possono essere considerati fatti controversi (cfr. art. 115 c.p.c., come modif. dall’art.45 l. 69/2009). [10] Si noti che in questo caso il beneficiario dell’atto illegittimo non sembra essere qualificato tecnicamente come un controinteressato: è previsto sempre che, nel caso sia stata omessa la notifica, il giudice possa ordinare l’integrazione del contraddittorio (artt. 41 secondo comma e 49). [11] La circostanza che la domanda risarcitoria possa essere proposta anche autonomamente rende ancora più evidente l’illegittimità della disposizione: la parte che propone la domanda può scegliere se proporla in via autonoma al Tar, o se proporla col ricorso d’ottemperanza (anche nel caso in cui competente sia in unico grado il Consiglio di Stato).

(pubblicato il 31.5.2010)