Il convegno si è aperto con l’assegnazione del “Premio Antonio Sorrentino 2010” al giudice costituzionale Alfonso Quaranta e con la rinnovata commemorazione del pres. Giovanni Vacirca. Il convegno ha avuto come oggetto il processo amministrativo, con particolare riferimento all’attuale dibattito sulla prossima emanazione del codice del processo amministrativo. Al dibattito, introdotto dal Presidente del Consiglio di Stato Paolo Salvatore e concluso dal prof. Giuseppe Abbamonte, sono intervenuti autorevoli relatori quali il pres. Giancarlo Coraggio, l’avv. Aldo Linguiti e il prof. Franco Gaetano Scoca. • Pres. Giancarlo Coraggio Viene confermato l’auspicio che avvenga al più presto il passaggio alla fase operativa della riforma costituita appunto dal codice del processo amministrativo. Si tratta di un momento fondamentale per la storia della giustizia amministrativa italiana. Come è noto, il diritto amministrativo è un ambito dell’ordinamento che si è sviluppato con un apporto legislativo limitato; fondamentale è stato il ruolo della giurisprudenza (non a caso definita “pretoria”) e della dottrina. Per questo motivo la riforma riveste una grande importanza. Ma, dopo l’ultima rivisitazione governativa sul testo del codice, la domanda che ci si pone è: di quale riforma si tratta? Vi sono, infatti, due testi ben diversi tra loro. Un testo costituisce il prodotto dei lavori della nota Commissione istituita presso il Consiglio di Stato presieduta dal Pres. Paolo Salvatore e dal Pres. Pasquale De Lise. Un altro testo, significativamente diverso, è stato licenziato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 16 aprile 2010 ed è stato inviato alle Camere per l’esame parlamentare. È stato detto che quest’ultimo rappresenta un vero sovvertimento dello schema di codice predisposto dalla Commissione. Secondo altri sarebbe persino preferibile, a questo punto, far tramontare anche questo ulteriore tentativo di codificazione del processo amministrativo. L’ambito che risulta più incisivamente modificato risulta quello relativo alle azioni. Dopo il passaggio governativo, sono state eliminate le azioni di accertamento e di adempimento. Si tratta di modifiche sicuramente incisive, anche se forse la cancellazione è stata più che altro formale. Nell’attuale testo, infatti, sono rimaste le azioni di nullità e contro il silenzio: ci sono altri casi, se non marginali, di azioni di accertamento diverse da queste? Per quanto riguarda l’azione di adempimento, essa era stata disegnata nel primo testo come azione essenzialmente di condanna. Orbene, anche l’azione di condanna è prevista nell’attuale schema all’art. 30. Non è stata però riportata la clausola contenuta nel secondo comma dell’articolo della prima bozza e che invece rappresentava la vera separazione tra verifica di legittimità e di merito. Con riferimento alla reintegrazione in forma specifica, una volta che l’azione di risarcimento è stata resa autonoma dall’annullamento, un problema si pone: costituisce nella sostanza un’azione di condanna (anche se con sfumature diverse) fuori dai termini. Rivisitazioni governative sono intervenute anche per quanto riguarda l’azione per il risarcimento del danno. Come è noto, il codice ha voluto porre fine all’annosa questione della c.d. pregiudiziale amministrativa. Si è tolta quella barriera formale al risarcimento, avvertita come un’ingiustizia e un vuoto di tutela per il cittadino. Accogliendo la soluzione già prospettata (forse imposta) dalla Cassazione, l’azione risarcitoria è ora esperibile in via autonoma rispetto a quella demolitoria entro il termine di decadenza di centoventi giorni e previa valutazione, da parte del giudice, della condotta inerte del privato che non ha provveduto ha esperire gli altri rimedi posti a sua tutela. Le modifiche apportate dal Governo sono di diverso ordine. Oltre ad aver ridotto il termine a centoventi giorni, si è integrato il ricorso all’art. 1227 c.c. con l’aggiunta del mancato esercizio delle azioni: usando il plurale conviene dire quali (specificazione, quest’ultima, non prevista dall’art. 1227, né dalla giurisprudenza civile sul tema). Inoltre, secondo l’ultima bozza del codice, il giudice non “può escludere”, ma “comunque esclude” il risarcimento nel caso in cui il danno sarebbe stato evitabile usando l’ordinaria diligenza. Forse è preferibile questa seconda previsione per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo ci si chiede se e quale spazio di discrezionalità, nel riconoscere il diritto al risarcimento, possa rimanere al giudice dopo aver rinvenuto tutti gli elementi integrativi della fattispecie e cioè dopo aver accertato che l’ordinaria diligenza del ricorrente avrebbe evitato il danno. Inoltre, con questa più categorica previsione, si riescono a soddisfare le esigenze, connaturate al processo amministrativo, di un contemperamento tra la tutela non solo dell’interesse privato, ma anche dell’interesse pubblico. Del resto, si muove in un senso di contemperamento tra interesse pubblico e interesse privato anche la c.d. “direttiva ricorsi”, oggetto di recente recepimento. • Avv. St. Aldo Linguiti Il testo dello schema di codice non è solo una codificazione e consolidazione di quanto è avvenuto nel corso dell’evoluzione del diritto amministrativo, ma contiene anche molti principi innovativi. Per comprendere appieno la fondamentale importanza di questa riforma è utile soffermare l’attenzione sull’evoluzione che il diritto amministrativo ha registrato. La tutela era inizialmente soltanto di carattere costitutivo, potendo il privato chiedere soltanto l’annullamento dell’atto lesivo. Gradualmente la cognizione del giudice amministrativo si è allargata all’intero rapporto tra potere e cittadino, anche attraverso una dilatazione dell’indagine sull’eccesso di potere. Il ricorso alle figure sintomatiche ha, infatti, permesso un controllo sempre maggiore sull’attività dell’amministrazione. Nella sua evoluzione, il diritto amministrativo ha subito l’influsso determinante di tre fattori: delle formule costituzionali, della giurisdizione esclusiva e delle categorie civilistiche. In un primo senso, la Costituzione assicura la pienezza della tutela senza limitazioni derivanti dalla qualità delle posizioni giuridiche soggettive o degli atti coinvolti. Il rimedio non può più essere costituito solo dall’annullamento; l’indagine del giudice deve necessariamente estendersi dal provvedimento all’intero procedimento e agli attivi successivi consequenziali. In secondo luogo, si è verificata una contaminazione tra la giurisdizione esclusiva e quella di legittimità, per quanto riguarda principalmente l’ampliamento dei mezzi probatori, l’uso delle prescrizioni e decadenze e il ricorso sempre maggiore al risarcimento del danno. In un terzo senso, determinante è stato l’influsso delle categorie civilistiche. Si prenda, ad esempio il caso, dell’inserimento anche nel processo amministrativo dell’azione di accertamento, in particolare quella di nullità. Inizialmente introdotta dalla giurisprudenza per ragioni pratiche e strumentali, disciplinata poi a livello legislativo, nella legge 241/1990 come modificata dalla legge 15/2005, ma soltanto in casi tassativamente previsti (mancanza degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione di giudicato) come a voler riecheggiare le speculari categorie civilistiche. Nonostante i molteplici influssi che ne hanno certamente modificato i tratti, il diritto amministrativo conserva quel carattere di specialità da cui è stato sempre contraddistinto. Questa specialità deriva, infatti, dalla necessità dell’esercizio del potere. Possono tracciarsi tre fasi dell’evoluzione del sistema della giustizia amministrativa. In una prima fase la preoccupazione prioritaria è costituita dalla tutela della pubblica amministrazione e dei suoi poteri nei confronti dell’autorità giudiziaria. In una seconda fase, in cui determinante è stato anche l’intervento della Costituzione repubblicana, sono particolarmente sentite le esigenze di tutela del cittadino. Nella terza fase si ha quasi una sostituzione del giudice all’amministrazione. L’emblema di questa sostituzione è rappresentato dall’art. 21 octies della legge 241/1990 che, nella sostanza, permette un’attività amministrativa del giudice in assenza di un’attività istruttoria, senza tutela per il cittadino ricorrente. A conferma di questa trasformazione è interessante guardare anche al giudizio di ottemperanza nel quale il giudice, direttamente o mediante il commissario ad acta, emette il provvedimento. In questo caso, è particolarmente avvertita l’esigenza di un contemperamento tra la tutela dell’interesse privato e dell’interesse pubblico. Si sente, in altri termini, la necessità di tutelare l’amministrazione dal pregiudizio grave e irreparabile che a questa potrebbe derivare dall’emissione di provvedimenti, anche se provvisori, emessi in sede di ottemperanza. Al termine di questo breve excursus sulle trasformazioni del processo, si nota come la necessità di concentrazione della tutela, anche sotto la spinta costituzionale, abbia comportato l’allargamento dei poteri del giudice amministrativo. È contraddittorio che, nello stesso momento, si debba registrare anche un aumento della cognizione e un’accelerazione dei tempi del giudizio come si sta tentando di fare con le soluzioni adottate nel nuovo codice. Un sistema siffatto, in cui si prevede forse un’eccessiva incidenza del giudice sul potere, potrebbe non assicurare né la giustizia per i cittadino, né un’adeguata tutela per l’amministrazione. • Prof. Franco Gaetano Scoca Il codice rappresenta una grande opportunità per la riorganizzazione del processo amministrativo ma il giudizio sullo schema, dopo l’intervento dello “sforbiciatore ministeriale”, non può che essere negativo. Bisogna chiarirsi su quali siano le aspettative riguardo all’intervento del codice. Il primo comma dell’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009 n. 69 delega al Governo il “riassetto” del processo amministrativo. Ebbene, anche dopo l’incisivo intervento governativo sulla bozza predisposta dalla Commissione, il testo del codice rappresenta sicuramente un riassetto. Chi invece si aspetta un “salto in avanti” rimarrà deluso dal testo uscito dal Consiglio dei Ministri. Con questo testo non sarà possibile effettuare quel “cambio di paradigma” descritto dall’autore spagnolo Eduardo Garcia de Enterria. È interessante preliminarmente stabilire che sistema di processo amministrativo è descritto dalla stessa legge delega. In essa si trova subito una grande contraddizione tra il primo comma dell’art. 44, il quale prevede semplicemente il riassetto del processo adeguandolo alla giurisprudenza delle Corti Superiori e alle norme del diritto processuale civile, e il secondo comma, il quale invece dispone che si debbano assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, prevedendo le azioni dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Orbene, se si tengono presente i criteri direttivi del secondo comma, lo schema licenziato dal Consiglio dei Ministri non risponde alla legge delega, in quanto disciplina un processo che, pur se riorganizzato, presenta gli stessi caratteri essenziali di quello attuale. Rispondendo al pres. Coraggio, nell’ambito dei rapporti (magari di pubblico impiego) o in materia di accordi, potrebbe essere utile prevedere l’azione di accertamento, magari atipica. Per quanto riguarda invece l’azione di adempimento, essa forse potrebbe costituire una forzatura nel nostro sistema. Comunque essa è già prevista nel nostro ordinamento in varie ipotesi, ad esempio in materia di appalti, in cui il giudice può decidere la sorte del contratto. Può essere utile una breve indagine fuori dai confini nazionali per notare come le soluzioni adottate nella bozza della Commissione si trovavano in linea con quanto stabilito negli altri ordinamenti. In Germania si registra una tendenza verso l’atipicità delle azioni. Si prevede infatti la possibilità di inserire un’unica azione con cui si può chiedere tutto. Persino in Francia, patria della separazione dei poteri, si è inserita la condanna ad un facere. In Spagna, una legge del 1998 prevede l’esecuzione in forma specifica nei confronti della pubblica amministrazione. Si tenta così di fornire una piena tutela giurisdizionale nei confronti di ogni atto o comportamento amministrativo lesivo delle ragioni del cittadino. Il grande problema riguarda la sostituzione del giudice all’amministrazione, ma anche in questo caso bisogna chiarire cosa si intende per sostituzione. È certamente indubbio che il giudice non possa emettere un provvedimento. Ma ove, diversamente, si tratti di compiere valutazioni, anche molto complesse, il giudice può compiere e può rettificare le scelte errate dall’amministrazione; in questo caso non si tratta di sostituzione, ma di applicazione della legge, attività indiscussamente attribuita ai giudici. Anche sul testo originario, comunque, potevano registrarsi perplessità soprattutto in tema di contraddittorio, di funzioni del giudice istruttore e di consulenza tecnica d’ufficio. Concludendo con un’osservazione generale, sarebbe bene ormai eliminare la categorie della giurisdizione esclusiva e di giurisdizione di merito. Per individuare la prima, senza scomodare il concetto di giurisdizione, potrebbe ormai farsi riferimento alla nozione di cognizione allargata. Con riferimento alla giurisdizione di merito, ormai si riscontra principalmente il giudizio di ottemperanza, che è specificamente disciplinato. Fino a quando è possibile, bisogna cercare di recuperare i tratti originari della bozza della Commissione per non vanificare, dopo molto tentativi falliti di codificazione del diritto processuale amministrativo, anche questa possibilità di “cambiare il paradigma”. • Prof. Giuseppe Abbamonte Non si deve dimenticare la matrice essenzialmente politica del diritto amministrativo. È in gioco la tutela del cittadino davanti al potere. Tutte le categorie tecniche nascondono una realtà che, a ben vedere, è squisitamente politica. Bisogna smentire il mito dell’onnicomprensività dei codici, anche processuali. Se già un codice non può comprendere tutto il diritto, questa difficoltà è ancora più avvertita nel diritto amministrativo. L’art. 24 Cost. cristallizza il diritto alla tutela giurisdizionale per la difesa dei propri diritti e interessi. La questione della tutela non è soltanto processuale, ma inscindibilmente anche sostanziale. La difficoltà di redigere un codice processuale di diritto amministrativo sorge anche dal fatto che in quest’ambito, diversamente dal civile e dal penale, manca un codice di diritto sostanziale cui fare continuo riferimento. Da un diverso punto di vista occorre ricordare che nel diritto amministrativo assume un rilievo fondamentale la realtà fattuale. Nella ponderazione dei vari interessi, l’amministrazione deve compiere scelte tecniche e fattuali molto complesse. Il diritto amministrativo è la “prima trincea costituzionale”, è la prima forma di tutela che il cittadino richiede nei confronti dello Stato e delle realtà locali. È in gioco il diritto ad essere governati legittimamente. Di tutte queste complessità il diritto amministrativo deve farsi carico e le difficoltà di un’eventuale codificazione derivano proprio da questo.

(pubblicato il 21.5.2010)