(A cura: di Graziana Urbano, le relazioni di A. Clarizia e L. Iannotta; di Leonardina Casoli, gli interventi di E. Follieri, L. Iannotta e N. Di Modugno; di Lucia Murgolo, la relazione di M. A. Sandulli)
A) PRELIMINARI
(A cura di Graziana Urbano)
Il quarto seminario di studio sui Libri IV e V della bozza del Codice del processo amministrativo, aventi ad oggetto amministrativo l’ottemperanza, i riti speciali e le norme finali è presieduta dal Prof. Lucio Iannotta, il quale, dopo i saluti di rito della Facoltà di Economia della Seconda Università di Napoli, in cui è docente, e dell’I.P.E., Istituto per ricerche e attività educative, del quale è Consigliere di amministrazione, introduce la giornata di studio, illustrando gli interventi seguenti.
Il primo intervento è del Prof. Enrico Follieri, che riveste il ruolo di collegamento tra i precedenti seminari, tenutisi a Padova, Messina e Roma e l’attuale; il secondo, del Prof. Angelo Clarizia, riguarda l’esecuzione e le norme finali del Codice del processo amministrativo; il terzo, della Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli, verte sui riti speciali, con particolare attenzione alla normativa vigente sui contratti pubblici.
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Il Prof. Enrico Follieri chiarisce che lo scopo di questi incontri di studio è il confronto e la discussione della bozza del Codice del processo amministrativo tra gli studiosi del processo, che si realizza mediante una sorta di “giro d’Italia” in cui la platea cambia in relazione ai luoghi in cui si svolgono i seminari e attraverso un ponte con la realtà forense del T.A.R. di Bari, grazie al collegamento in video-conferenza.
Follieri fa presente che nel corso delle tappe, tuttavia, è cambiato l’oggetto di studio, in quanto, come noto, la bozza iniziale del Codice del processo amministrativo è stata modificata, attraverso quello che il Prof. Merusi ha definito uno “sforbiciatore anonimo” e, pertanto, invita i partecipanti ad intervenire per individuare e discutere punti critici e nodi dell’attuale formulazione del Codice del processo.
In conclusione di questo breve intervento preliminare, augura un buon lavoro agli intervenuti e ringrazia il Prof. Iannotta per l’organizzazione, nonché il Prof. Clarizia e la Prof.ssa Sandulli per la loro presenza e per il loro contributo scientifico.
B) RELAZIONI
(A cura di Graziana Urbano)
Al di là delle incertezze sull’iter di approvazione del testo, sintomatiche dei tempi attuali anche in relazione alla deflazione degli interventi codicistici ed alla complessità degli stessi pure dal punto di vista istituzionale, il Prof. Angelo Clarizia sottolinea innanzi tutto l’importanza del tentativo di introduzione, per la prima volta, di una normativa omogeneizzante la giustizia amministrativa, da sempre condizionata da leggi “sparse”, dai rinvii al codice di procedura civile e soprattutto dalla giurisprudenza pretoria che determinava novità correlate solo alla legiferazione degli orientamenti giurisprudenziali.
Appare quindi centrale porre in risalto tale filosofia di intervento, diversa da quella del passato, in particolare perché le norme sulla giustizia amministrativa hanno sempre direttamente inciso l’attività e l’organizzazione della P.A.
In tale prospettiva va quindi valutata la “sforbiciata” operata sul testo approvato dalla Commissione del Governo che modificando l’impostazione complessiva ha eliminato le più importanti (forse) novità introdotte, e che si riflette anche sulle tematiche del Libro IV della bozza del Codice del processo amministrativo.
I due articoli più innovativi della bozza di Codice, prima della sforbiciata, erano l’azione di adempimento e l’azione di accertamento, che senza alcun dubbio offrivano un approccio completamente diverso del ruolo del giudice amministrativo. Venuti meno questi ultimi, assumono maggior rilievo le norme sull’esecuzione, almeno per quanto riguarda l’evoluzione scientifica e soprattutto giurisprudenziale, in tema di giurisdizione di merito nell’ottemperanza.
Rispetto a tale cambiamento, bisogna considerare che è rimasta la norma dell’art. 34, 1 comma, lettera e), che consente al giudice, anche in sede di cognizione, di disporre le misure idonee ad assicurare l’effetto della sua pronuncia, addirittura dando un termine alla p.a. e nominando un commissario. Tale norma non è stata particolarmente valorizzata, ma, a dire di Clarizia, colma in parte gli effetti della “sforbiciata” e ribalta l’impostazione tradizionale, in quanto consente al giudice di intervenire se non proprio in via assolutamente sostitutiva, come nel caso dell’ottemperanza, ma comunque per dare le linee di attuazione, le misure idonee ad assicurare l’attuazione della pronuncia, e soprattutto per nominare il commissario ad acta.
Rilevante è l’introduzione nel processo amministrativo dell’istituto disciplinato dall’art. 614 bis del codice di procedura civile: il giudice “se non sussistono ragioni ostative”, (valutazione rimessa alla sua discrezione) “fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.
La differenza fondamentale con l’istituto processual-civilistico riguarda la circostanza che tale norma può trovare attuazione, nell’ambito del processo civilistico, per tutte le sentenze, mentre nel processo amministrativo soltanto per le sentenze di ottemperanza.
Anche nel testo della bozza del Codice del processo amministrativo è stata mantenuta la formula del tutto peculiare “salvo che ciò sia manifestamente iniquo” (già presente nell’art. 614 bis del codice di procedura civile), che da sempre ha suscitato problemi interpretativi, anche perché conferisce uno spatium decidendi quanto mai ampio al giudice. Trattasi, comunque, di un importante deterrente che tende a rendere effettiva la tutela, soprattutto laddove si tenga conto che sarebbero tutte vicende all’attenzione della Corte dei conti.
Altro punto degno di nota è la valorizzazione del profilo sostitutivo, inteso come caratterizzazione pregnante della ottemperanza, nel quale il giudice interviene negli spazi vuoti lasciati dalla sentenza, per dare effettività di tutela al cittadino: si pensi a Nigro, che tendeva a mettere in risalto pure i profili cognitori o gli effetti ripristinatori.
L’approccio dottrinale seguiva una diversa filosofia del ruolo del giudice amministrativo sicuramente influenzata dalla problematica della separazione dei poteri, a differenza della nuova tendenza del giudice amministrativo che tenta di sostituirsi alla p.a., in un’ottica incentrata soprattutto sul rilievo della funzione amministrativa, o meglio della funzionalità dell’azione amministrativa, e sulla effettività di tutela, in cui si inserisce l’art. 34 lettera e) citato, che offre più spazi di intervento al giudice con una configurazione dell’ottemperanza in termini di prosecuzione del giudizio anche perché il rito si è avvicinato molto a quello ordinario.
In passato, invece, si tendeva a distinguere in maniera netta i due momenti, soprattutto se si pensi alla diffida, alla mancanza della notifica o alla scansione del procedimento; nella delineata prospettiva la bozza del Codice elimina l’obbligo della diffida preventiva ed ha previsto la notifica alla p.a. e a tutte le parti interessate dall’esecuzione, mentre in passato si registrava solo una mera comunicazione destinata al Ministero competente.
In particolare, in relazione alla notifica alle parti, la Commissione nella prima stesura dell’art. 114 aveva utilizzato la formula “almeno ad una (parte), salvo integrazione”, che nella attuale modifica è divenuta “a tutte le parti”; certo non è immaginabile che il ricorso che non sia notificato a tutte le parti sia inammissibile, anche se il testo qualche dubbio interpretativo può suscitarlo.
Il procedimento è quello ordinario con l’obbligo della sentenza semplificata e con l’unica differenza rappresentata dalla sede camerale, anche se l’udienza pubblica, se eventualmente richiesta, è comunque consentita, perché non determina nullità.
Quanto ai mezzi di prova, la disciplina codicistica non vi fa alcun riferimento, per cui si ritiene siano utilizzabili quelli tradizionali, senza alcuna limitazione dettata dal rilievo del procedimento, in termini di rito sostanzialmente ordinario, ancorchè camerale.
Legittimato all’azione è chi ha interesse, con la facoltà, già affermata dalla giurisprudenza, che anche i soggetti non parti del giudizio possano essere legittimati a chiedere l’ottemperanza.
Legittimati passivi, invece, sono la “Pubblicazione Amministrazione”, la cui nozione è individuata ex professo dall’art. 7, 2 comma, della bozza del Codice e riguarda non solo tutte le amministrazioni tradizionali, ma anche tutti i soggetti privati che sono equiparati alla stessa ai fini dell’attuazione della normativa; ne consegue che non vi rientrano solo i soggetti privati che non sono tenuti all’applicazione della normativa.
Altro profilo molto importante, secondo Clarizia, è quello oggettivo, in virtù del quale, al di là di tutti i dubbi, sollevati in precedenza, vi è omogeneizzazione, significativa sul piano processuale delle sentenze passate in giudicato e delle sentenze soltanto esecutive ancora impugnabili o impugnate ma non sospese.
In quest’ultimo caso, resta il problema tradizionale dell’attuazione della sentenza, cui consegue non una dichiarazione degli atti posti in elusione o in violazione del giudicato, ma una dichiarazione di inefficacia.
Sul punto, l’AIPDA ha sottolineato che il problema fondamentale della esecuzione delle sentenze ancora impugnabili è quello di non creare situazioni irreversibili, per evitare che diventi inutile la sentenza definitiva. In altri termini, occorre tenere conto degli effetti che derivano dagli atti e delle modalità indicate nella sentenza da eseguire.
Il testo del Codice ha, altresì, superato un ulteriore questione, relativa all’ottemperanza delle sentenze del Consiglio di Stato, ancora impugnabili o impugnate, giacchè prima l’esecuzione era consentita solo nei confronti delle sentenze del TAR. Dinanzi al problema interpretativo creato dal vuoto normativo, l’attuale bozza di Codice fa riferimento tout court a tutte le sentenze del giudice amministrativo esecutive
Quanto alle sentenze del giudice ordinario, invece, non si è operata nessuna innovazione rispetto a quella tradizionale, che lascia fuori le sentenze della Corte dei conti e delle Commissioni tributarie.
Altre novità significative segnalate da Clarizia riguardano, l’una, i lodi arbitrali, per i quali nel testo, all’art. 112, 1 comma, lettera e), è stata aggiunta la precisazione “divenuti inoppugnabili”.
L’altra attiene alla facoltà di esperire l’azione risarcitoria sia per danni derivanti dalla mancata esecuzione, sia, in generale, per quelli specifici della fase dell’ottemperanza, modulando il rito in rito ordinario.
La portata innovativa di queste previsioni si sostanzia nel maggiore spazio attribuito all’ottemperanza all’interno del giudizio e alla tutela più ampia, soprattutto in relazione all’azione risarcitoria nel processo di ottemperanza connessa all’elusione e violazione del giudicato o dell’esecuzione della sentenza.
Il nuovo testo, inoltre, ha formalizzato un’altra prassi, quella dei chiarimenti, in ordine alle modalità di esecuzione di tutte le sentenze o ordinanze. È, senza dubbio, uno strumento innovativo, che consente di fare chiarezza e di garantire effettività di tutela e certezza dei rapporti. Quanto ai provvedimenti cautelari, invece, è confermata la soggezione al giudizio di esecuzione, con pronuncia in forma di ordinanza.
Sul tema della competenza, la novità più importante attiene alle sentenze del giudice ordinario; in passato, si riteneva che la competenza fosse legata alla circostanza che l’atto fosse di un ente o organo locale o nazionale; invece, ora, si fa rifermento alla sede del giudice che ha emesso la sentenza.
Si garantisce il doppio grado di giudizio, in virtù del quale le sentenze di ottemperanza sono impugnabili, secondo il rito dell’ottemperanza, ma con i termini del rito ordinario. Diversa è la competenza per l’ottemperanza a sentenze del giudice amministrativo, per il quale si è mantenuto fermo sostanzialmente il precedente regime.
Il nuovo testo disciplina la proposizione dell’azione, come già accennato, senza previa diffida, indice di un mutamento di ottica, nell’ambito del quale assume maggior rilievo la posizione del giudice rispetto a quella tradizionale correlata quasi esclusivamente alla figura della p.a.. Nel contempo si mantiene ferma la prescrizione decennale dell’azione, in ragione di una concezione che dà rilievo, in termini di rito, alla posizione del soggetto che chiede l’ottemperanza.
Il giudice, inoltre, decide con sentenza in forma semplificata e, in caso di accoglimento del ricorso, ordina l’ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, per cui si verifica il pieno effetto sostitutivo.
Altri problemi interpretativi si pongono tra la dichiarazione di nullità degli eventuali atti adottati in violazione o in elusione del giudicato e la previsione della giurisdizione esclusiva sulla nullità degli atti, nonchè in relazione alle modalità di proposizione dell’azione: se adire il giudice con ricorso ordinario o con ricorso in ottemperanza.
Sul punto, il relatore sostiene che il rilievo della correlazione tra art. 21 octies, 21 septies della L. n. 241/90 e il riferimento alla giurisdizione esclusiva sembrano assumere minore importanza, sia per la circostanza che il riferimento alla giurisdizione esclusiva non implica che si debba adire il giudice in via ordinaria, sia perché il giudice dell’ottemperanza conosce in via puntuale tutti gli atti del procedimento di ottemperanza.
Le sentenze sono impugnabili, nei limiti in cui vi sia ancora un grado di giudizio e sono, come noto, soggette al giudizio in Cassazione per la giurisdizione, nonché ad opposizione di terzo.
A conclusione della panoramica e dell’esame delle norme sull’ottemperanza, la normativa del Libro IV offre sicuramente un quadro di consolidamento normativo di indirizzi giurisprudenziali, salvo alcuni profili significativi quali la mancanza della previa diffida e il risarcimento in sede di ottemperanza.
Senza dubbio, le questioni descritte tendono, a dire di Clarizia, a privilegiare la funzione attuale del processo, in termini di garanzia di effettività della tutela nell’ambito dei principi del giusto processo.
L’unica problematica che il Codice non ha affrontato è quella attinente al rilievo delle normative sopravvenute, che è la nota più dolente del ricorso in sede di ottemperanza, restando non sempre sufficiente il rimedio del risarcimento dei danni.
Ma purtroppo problemi di eccesso di delega hanno impedito di focalizzare questo profilo sicuramente molto importante.
A conclusione dell’intervento, il relatore ribadisce il rilievo della disciplina in termini di omogeneizzazione (tentativo tipico di un testo unico o di un codice) per superare dubbi e incertezze circa i limiti della sostituzione del giudice alla p.a., in una prospettiva che ricorda il dibattito sulle sentenze additive della Corte Costituzionale e in particolare sulle remore che all’epoca vi erano state sull’ammissibilità di tali sentenze e le esigenze rappresentate dalla stessa Corte per l’affermazione di tale tipologia, oggi senz’altro superate. Pertanto il Codice anche per quanto riguarda il libro IV potrà offrire un contributo importante, per riequilibrare il sistema dei rapporti tra p.a. e giurisdizione amministrativa, ma soprattutto per garantire la “parità delle armi” all’interno del processo.
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(A cura di Graziana Urbano)
Il Prof. Lucio Iannotta, rileva che Clarizia ha messo in risalto i nodi problematici applicativi e concreti del Codice e le problematiche generali dell’ottemperanza, tra le quali colpisce il cambiamento nella terza bozza del nomen, dei nomina consequentia rerum, da “di esecuzione” a “di ottemperanza”.
La modifica non può che reputarsi un arretramento della linea di incisività della tutela, insieme alla eliminazione dell’azione di adempimento, dell’azione di accertamento e alla abolizione dei principi generali, che avrebbero potuto essere, invece, valorizzati, quali il diritto della parte alla decisione di merito, il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il principio del pieno accesso agli atti e la piena conoscenza dei fatti, l’incidenza del rilievo costituzionale degli interessi azionati ai fini della ragionevole durata.
Oltre all’arretramento che conduce ad una forte attenuazione della forza della tutela, sul quale si è espresso anche il Prof. Fabio Merusi, dall’esame condotto sul giudizio di ottemperanza, sembrerebbe anche che ci sia una restaurazione del modello impugnatorio, come già precedente evidenziato in precedenti relazioni dal Prof. Antonio Romano Tassone e in particolare dal Prof. Riccardo Villata.
Ne consegue che la non eccessiva innovatività, quindi, sarebbe stata ancora di più attenuata, per cui l’obiettivo fondamentale, sottolineato da Clarizia, di una giustizia efficiente, efficace ed effettiva non avrebbe gli strumenti adeguati per poter essere realizzata.
Tuttavia, c’è tutta una parte sostanziale che non è stata cancellata, di cui un esempio è il potenziamento del giudizio di ottemperanza, come anche non sono state eliminate, in quanto non possono essere soppresse, le esigenze indefettibili di tutela, perché trattasi di principi ordinamentali insopprimibili.
La bozza nella terza versione, infatti, riconferma la tutela piena ed effettiva, la parità delle parti, la chiarezza e sinteticità degli atti, che riguarda sia il ricorso sia la sentenza, la ragionevole durata del processo. Tali principi, come chiarito dal Prof. Enrico Follieri, non sono affermazioni pleonastiche, ma sono essenziali per condizionare positivamente l’interpretazione sulle disposizioni del Codice e la elaborazione giurisprudenziale.
La eliminazione delle azioni (di adempimento e di accertamento) è, invece, secondo Iannotta, piuttosto preoccupante.
Tuttavia, la direzione in cui va l’ordinamento richiama alla mente una cultura del ricordo contrapposta alla cultura dell’amnesia, tipica della società delle banche dati; una cultura del ricordo, grazie alla quale si rammenta che l’azione di accertamento è sempre stata un fondamento essenziale nel giudizio amministrativo, come anche sostenuto dal Consiglio di Stato sez. VI, 15.04.2010 n. 2139 Presidente Varrone- estensore Giovagnoli.
La giurisprudenza, ha, sul punto, affermato, infatti, che l’azione di accertamento deve essere esperibile da parte anche della p.a., (sez. V Consiglio di Stato, 15.03.2010 n.1498, Presidente Riccio, estensore Cirillo) e che è necessaria una tutela piena ed effettiva, anche e soprattutto nella giurisdizione esclusiva, quando trattasi di diritti incomprimibili (Cassazione Sez. Un., 5.03.2010 n. 5290).
La perplessità, dunque, oggi, nasce da una tipizzazione delle azioni, da una sorta di numerus clausus delle azioni, sul quale è, però, intervenuta la giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato, con la sentenza della VI sezione, la 717 del 09.02.2009, che nell’ammettere l’azione di accertamento impugnatorio nei termini di decadenza, ha riaffermato che l’azione di accertamento è un corollario della effettività della tutela.
Si pensi anche alla dottrina di Nigro del ’76, che sottolineava la portata accertativa o conformativa o ordinatoria del giudizio amministrativo; alle tre direzioni dell’azione di cui parlava Abbamonte, cioè costitutiva, di condanna o accertativa; alle azioni della giurisdizione esclusiva sostenute da Domenichelli già nel 1988.
Se ne desume, quindi, la riemersione di una dimensione della sentenza valorizzata dai principi, nonostante le azioni si siano attenuate.
L’effetto conformativo, la forza della sentenza, la possibilità di accertare tutto ciò che c’è di accertabile in modo pieno, completo ed esaustivo è già insito nel sistema; il giudice lo ha fatto, lo sta facendo e non sarà certo la eliminazione dell’azione di adempimento a impedirlo.
D’altro canto, il principio di chiarezza, di trasparenza e di sinteticità potrebbe indurre a chiarire la portata ordinatoria della sentenza, senza invadere il merito, con l’effetto che quell’ordine, quell’anticipazione di esecuzione già in sede di sentenza di cognizione possa poi giustificare la nomina del commissario ad acta.
Sono tanti gli aspetti, a dire di Iannotta, da valorizzare nel nuovo testo del Codice, indice della circolarità del giudizio amministrativo che nel corso del tempo va in avanti, ma che poi ritorna all’antico.
Possono essere valorizzati, infatti: il momento dispositivo, in particolare il contenuto sostanziale delle sentenze di annullamento, in modo tale che sia esplicitato all’esterno in modo chiaro e preciso, atteso che l’effetto conformativo era sempre visto come indefinito, indeterminato ed ambiguo; le conclusioni del ricorso, nella misura in cui nel ricorso si indicano i provvedimenti da chiedersi al giudice; il momento della decisione di merito del giudice amministrativo, che continua ad essere il momento centrale del nuovo Codice del processo.
Senza dubbio, occorre sottolineare che finalmente la cessazione della materia del contendere viene pronunciata solo in presenza della piena soddisfazione della pretesa: istituto che è più incisivo del mero accoglimento della istanza, che poteva essere equivocato con l’accoglimento della istanza di annullamento.
Ne consegue che questa riforma, con gli aspetti su esposti, con la evidente forza nella sostanza dei principi enunciati e con le azioni, che è vero perdono la loro enunciazione formale, ma che non possono essere soppresse dall’ordinamento del processo amministrativo, è il segnale di una realtà in forte trasformazione.
A ciò si aggiunga che questo testo di legge, come ricordato di recente dal Presidente De Lise, nasce da una delega contenuta nella normativa di sviluppo economico, che richiede un processo rapido che ci metta allo stesso livello degli altri Paesi europei, ma che serva, altresì, all’economia.
Quanto a quest’ultimo profilo, il relatore ritiene che l’interesse effettivamente più economico è l’interesse pretensivo non soddisfatto, in quanto spinge a nuove iniziative, a nuove realtà, a tutta una serie di investimenti ed attività, nonché al potenziamento effettivo della parte ordinatoria della sentenza di accertamento.
È chiaro che negli accertamenti più complessi non si può arrivare alla soddisfazione totale dell’interesse e alla definizione completa della questione, come già avvenuto di recente, ad esempio, in una lunga battaglia processuale sul rilascio di un permesso di costruire conclusasi con una sentenza del Consiglio di Stato che non ha chiuso la vicenda, sia perché poi sarebbe stato necessario acquisire il parere sanitario o dei vigili del fuoco, sia perché vi erano comunque altri interessi da valutare, oltre l’interesse pubblico che va sempre tutelato.
Tuttavia, ciò non toglie che la sentenza possa avere oggi più forza e portata, anche senza l’etichetta delle azioni di adempimento o delle azioni accertamento, che nella lunga battaglia della giustizia amministrativa, soprattutto degli ultimi decenni, si sono sempre evidenziate come componenti fondamentali del processo.
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(A cura di Lucia Murgolo)
La prof.ssa Maria Alessandra Sandulli ringrazia gli organizzatori per aver scelto la sede napoletana per il convegno, ma anche per averle affidato l’esame di una parte del libro IV del nuovo codice della giustizia amministrativa, alla cui elaborazione tuttavia, in sede di commissione, non ha direttamente partecipato, avendo contribuito invece alla redazione del libro III delle impugnazioni e, in minor misura, del libro II, sul processo di primo grado. Nondimeno, si è occupata del IV libro, in sede di comitato di coordinamento finale. Non potendo trattare di tutti i riti speciali, farà qualche accenno al giudizio di accesso, al rito in materia d’inerzia, ai riti abbreviati, e a quelli sugli appalti pubblici (ex art. 23 bis).
Il nuovo rito in materia di accesso non aggiunge molto all’ordinamento vigente di guisa che la parte eventuale di contenzioso amministrativo, quella in materia di accesso mediante il ricorso al difensore civico, resta disciplinata dalla legge n. 241/90, confluendo nel codice soltanto il ricorso giurisdizionale. L’art. 116 dell’ultima bozza richiama la regola della possibilità di proporre ricorso contro le determinazioni negative sulle istanze d’accesso e contro il silenzio, entro 30 giorni. Il termine decorre dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio attraverso notifica all’amministrazione e a eventuali controinteressati. Si tratta dell’identica previsione dell’attuale art. 21 della legge T.a.r. Sandulli segnala che i 30 giorni, di cui all’art. 45 del codice in bozza, rimandano al principio generale sui termini del deposito. Si è preferito indicare un termine unico per il deposito di tutti gli atti. L’art. 45 recita “il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di 30 giorni decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario”. Non vi è, quindi, un termine speciale per il deposito del ricorso sull’accesso, in quanto i termini sono scritti una volta per tutti nell’art. 45. Nondimeno, va detto che si applica sempre l’art. 49, la qual cosa è importante da notare e risponde a un rilievo fatto da Clarizia. L’art. 49 è una norma generale che reca l’integrazione del contraddittorio e chiarisce che, ai fini dell’ammissibilità, basta una sola notifica. In varie disposizioni del codice si legge che il ricorso deve essere notificato a tutti gli interessati, ma l’art. 49 spiega la regola: il ricorso, ai fini della completezza del contraddittorio, deve essere notificato a tutti i controinteressati, ma - ai fini dell’ammissibilità – è sufficiente la notifica all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati. Sandulli riscontra, peraltro, un difetto di coordinamento: in effetti, proprio in tema di libro IV, Clarizia ha rilevato che, mentre la normativa sui riti speciali non contiene un rinvio generale all’art. 49, l’art. 116 lo contiene ed anche la normativa sul silenzio parla di notifica ad almeno uno dei controinteressati. Resta fermo, a parere di Sandulli, che la regola generale è quella dell’art. 49, al di là del contenuto formale. Il codice non aggiunge nulla di nuovo all’art. 21 attuale, quando dice che il ricorso si può proporre anche con istanza depositata presso la segreteria della sezione a cui è assegnato il ricorso principale, e può essere deciso con un’ordinanza separata dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata, se il ricorso è depositato in via autonoma, altrimenti decide con ordinanza quale descritta al comma secondo. Senza soffermarsi sull’accesso, né sull’annosa questione se si tratta di diritto o d’interesse, resta confermato che il ricorso deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati, a pena di inammissibilità.
Quanto alla tutela contro l’inerzia, i presupposti dell’azione sono quelli contenuti nell’art. 31 del codice. Bisogna segnalare all’attenzione di tutti che il testo della bozza definitiva è alquanto diverso dal testo licenziato in commissione. Il profilo più importante è legato all’eliminazione dell’azione di accertamento. In particolare nell’art. 31, si afferma che il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, solo quando si tratti di attività vincolata o quando risulti che non esistano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione. In questo, il legislatore recepisce l’orientamento della giurisprudenza, che è alquanto restrittivo in materia di azione avverso il silenzio. È stato evidenziato dalla dottrina recente - anche in considerazione del nuovo ruolo che ha il silenzio-assenso - come la riduzione agli atti vincolati dell’accertamento sul silenzio-inadempimento (e del giudizio demandato all’organo giurisdizionale) sia un po’ limitativa, perché negli atti vincolati ordinariamente il silenzio equivale ad assenso. Aver inserito questa disposizione ha una ragione dettata da un intento di economia, o di evitare un’azione di adempimento troppo ampia, come in passato. Da tale limite consegue una diversa disciplina dell’azione avverso il silenzio, rispetto a quella elaborata, in prima battuta, dalla commissione. L’azione avverso il silenzio è proposta con atto notificato all’amministrazione e - dice il testo - ad almeno un controinteressato (ex art. 49). Il ricorso è deciso in forma semplificata e, in caso di totale o parziale accoglimento, il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine che, di norma, non supera i trenta giorni, dopo di che è nominato un commissario ad acta. Sono aggiunte disposizioni che rispecchiano l’attuale stesura dell’art. 21. Ad esempio, è precisato che, se nel corso del giudizio sopravviene un provvedimento espresso o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato nei termini anche con motivi aggiunti e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, di guisa che l’intero giudizio prosegue con tale rito. Questa è una modifica introdotta per chiarire che il giudizio sul silenzio non può evidentemente essere trattato allo stesso modo del giudizio sull’atto. Se sopravviene un provvedimento esplicito, questo può essere impugnato con motivi aggiunti, però il rito non può più seguire in camera di consiglio, come previsto normalmente per il ricorso sul silenzio. Il rito camerale ha evidentemente un contraddittorio ridotto e – ricollegandosi a quanto detto da Iannotta – presenta un minor grado di effettività della tutela, atteso che la camera di consiglio stringe i tempi del contraddittorio, consente che sia depositata la memoria fino a due giorni prima della trattazione, non ammette le repliche, previste invece - con il nuovo codice - per l’udienza pubblica. Le differenze ci sono: è un rito semplificato che presuppone una materia semplificata e, nel momento in cui è impugnato un provvedimento espresso, non si può seguire questo rito. Infatti, nella prima stesura, era previsto che, quando il giudice si pronuncia anche sulla fondatezza della pretesa, il ricorrente possa chiedere – e il giudice disporre - di convertire il rito in ordinario. Tale previsione normativa è stata estrapolata dall’ultima bozza, perché, nel rito sul silenzio, solo per gli atti vincolati è rimasta la possibilità del giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa, talché - in termini di modifica del vigente art. 21 – si dice che adesso non c’è più bisogno di convertire il rito in ordinario. Sandulli nutre ancora perplessità in proposito, perché, in questo schema, anche i ricorsi (e i giudizi) sul diniego di atti vincolati dovrebbero essere trattati in camera di consiglio, alla stregua di quelli introdotti con il rito del silenzio, la qual cosa rende poco convincente la soluzione.
Per il risarcimento del danno si afferma che, se l’azione è proposta congiuntamente a quella del silenzio, il giudice, come nell’ipotesi dell’ottemperanza, definisce con rito camerale il silenzio e tratta con rito ordinario la domanda risarcitoria, salvo che non voglia trattare tutto con il rito ordinario. Si può dunque trattare disgiuntamente o congiuntamente le due azioni, ma il risarcimento deve essere sempre deciso con il rito ordinario.
Quanto ai riti abbreviati, Sandulli, dato il tempo a disposizione, non prende in esame la class action, né il rito elettorale.
L’art. 23 bis della legge T.a.r. contiene una serie di differenze per i riti abbreviati, non soltanto derivanti dal dimezzamento dei termini, ma sostanziali rispetto al normale processo, differenze che sono state in parte attenuate dall’art. 119. L’art.119 della bozza riduce i provvedimenti soggetti al rito abbreviato comune a particolari materie, dalle quali esclude quella dell’affidamento degli appalti. In compenso, il successivo art. 120 dice che, per quanto non esplicitamente disposto, si applica l’art. 119 (che ricalca l’attuale art. 23 bis della legge T.a.r.). Quindi, la disciplina generale sui riti abbreviati comuni non comprende più quella sugli appalti, ma resta pur sempre la normativa di riferimento del rito sugli appalti. Per quanto non sia specificatamente disposto dalla normativa sugli appalti, non si segue il codice generale, ma si segue l’art. 119 (analogo all’attuale art. 23 bis).
Sandulli richiama l’attenzione sull’art. 119: tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati, salvo che nei giudizi di primo grado per i quali non sono dimezzati per la notificazione del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. Quanto ai giudizi di secondo grado, l’appello principale sull’ordinanza è previsto, al quinto comma, in 30 giorni dalla notificazione, ovvero 60 dalla pubblicazione ed è lo stesso termine previsto per l’appello cautelare ordinario. L’appello della sentenza è previsto, dal settimo comma, in 30 giorni dalla notifica della sentenza, ovvero in 90 giorni dalla sua pubblicazione. A questo punto, osserva ironicamente Sandulli, sorge un dubbio amletico: 90 giorni non sono 3 mesi, sono una cosa alquanto diversa, talché i giudici d’appello si troveranno davanti al problema se i motivi aggiunti in appello o l’appello incidentale vadano proposti nel termine lungo di tre mesi o di 90 giorni. Auspica una soluzione chiara sul punto.
Sandulli apre una parentesi, in tema di poteri cautelari del giudice di appello, soffermandosi in una digressione: la parte oggi può chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo, proponendo appello con riserva di motivi entro 30 giorni, ma non è mai stato chiaro se la mancata richiesta di sospensione impedisca la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza, anche dopo la pubblicazione dei motivi. Questo è stato sinora un problema, perché si è affermato che, se non si chiede subito la sospensiva del dispositivo, non si può chiedere poi la sospensiva della sentenza. Ciò ha costretto tutti a fare richiesta di sospensione del dispositivo, a scanso di sorprese, salvo poi a sentirsi dire dal giudice di secondo grado che, in un appello sul dispositivo, c’è ben poco da sospendere. Il codice, finalmente, risolve il problema, confermando che si può appellare anche il dispositivo: ciò equivale a dire che l’appello sul dispositivo non può essere aprioristicamente escluso e, se ci sono effettive ragioni cautelari, il giudice deve pur valutarle. Si deve essere prudenti a proporlo, perché – in caso di soccombenza - c’è la condanna alle spese, ma se c’è un motivo valido, è auspicabile che sia preso in considerazione.
Tornando all’argomento dei riti abbreviati, Sandulli si sofferma sulla sentenza in forma semplificata. Il T.a.r. è chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio, ovvero disposta l’integrazione dello stesso e, se ravvisa la sussistenza di motivi di fondatezza del ricorso e di pregiudizio grave e irreparabile (qui la norma cambia di poco rispetto all’attuale art. 23 bis), fissa con ordinanza la data della discussione di merito, nella prima udienza o nella successiva, alla scadenza del termine di 30 giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Resta salva l’applicazione dell’art. 60, cioè la possibilità di una sentenza in forma semplificata in sede cautelare che, nel nuovo codice, reputa sufficiente il contraddittorio della fase cautelare. Sandulli si dichiara contraria a tale soluzione. Vi sono differenze rispetto all’art. 23 bis attuale: da un lato si conferma che la tutela cautelare generale e ordinaria, nei riti abbreviati, non è la sospensione del provvedimento impugnato, ma l’immediata fissazione dell’udienza di merito, tuttavia, si allenta, anzi si elimina la rigidità dell’attuale art. 23 bis, che chiede un fumus più forte. L’attuale art. 23 bis richiede la sussistenza della fondatezza del ricorso, e questo viene eliminato. Inoltre, si richiede al giudice di ordinare il deposito di documenti necessari per l’acquisizione delle eventuali prove occorrenti, per modo che si arrivi all’udienza di merito, dopo i 30 giorni, con l’istruttoria completa.
Una cosa molto positiva è l’eliminazione dei termini a difesa, decorrenti dall’ordinanza. L’art. 23 bis attuale contiene una specie di trabocchetto, del quale non molti si avvedono, cioè i termini a difesa non si computano a ritroso dall’udienza come avviene in via ordinaria, ma in avanti a partire dall’ordinanza, la qual cosa implica che, se è il Consiglio di Stato a riformare l’ordinanza, non si sa più da quando essi decorrano. Nel nuovo processo non è più così, è eliminata la disposizione e i termini a difesa sono quelli normali, calcolati a ritroso dall’udienza, cioè 15 giorni per documenti e memorie e 10 giorni per le repliche. Sarà opportuno per la parte verificare in via autonoma l’eventuale fissazione, perché si possa essere sempre sufficientemente precisi. Con l’ordinanza con cui si fissa l’udienza, in caso di estrema gravità e urgenza e in via eccezionale, il giudice (Consiglio di Stato o T.a.r.) può disporre le misure cautelari. Viene eliminato il riferimento alla ragionevole probabilità del buon esito e si parla solo di estrema gravità e urgenza. Quindi, il fumus non è aggravato, probabilmente in considerazione del fatto che bisogna garantire una maggiore parità tra le parti e quindi l’interesse pubblico non ha prevalenza, anche perché, avendo tolto la materia degli appalti dall’art. 119, probabilmente la ragione di preferenza per l’interesse pubblico nel bilanciamento si è attenuata.
Altra differenza rispetto al rito sugli appalti è la pubblicazione del dispositivo. La pubblicazione del dispositivo, nel nuovo rito abbreviato, deve essere richiesta in udienza da almeno una delle parti, altrimenti non è obbligatoria la pubblicazione del dispositivo entro i 7 giorni. Queste sono le novità del rito abbreviato comune.
La breve disamina consente a Sandulli di soffermarsi di più sul rito abbreviato speciale del nuovo art. 120 (ovvero del D.Lgs. n. 53/2010). Il D.Lgs. n. 53/2010 è stato “impanciato” nelle ultime bozze del codice. La cosa peculiare è che il codice modifica al quanto quella normativa e, naturalmente, gli articoli strettamente relativi al contenzioso, vale a dire gli artt. 8, 9, 10, 11, 12 e 13.
Una prima curiosità induce a chiedere da quando scattino i termini a ricorrere. Uno dei problemi del D.Lgs. n. 53/2010 è di diritto transitorio. L’art. 8 dice che i termini per ricorrere (30 giorni) decorrono dalla comunicazione di cui all’art. 69, comma quinto. È, quindi, pacifico - anche alla luce della direttiva comunitaria – che, se non sussistono gli elementi dell’art. 69, comma quinto, d’ora in poi non dovrebbe scattare nessun termine e si dovrebbe avere il coraggio persino di non fare ricorso. Ma, che succede per le comunicazioni fatte prima del 27 aprile 2010? Sandulli ritiene che per quelle potrebbe valere il vecchio termine di 60 giorni.
Un altro interrogativo - in termini generali - è cosa succede se non viene presentata l’informativa sull’intento di proporre ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. n. 53/2010, informativa necessaria per evitare la condanna alle spese del giudizio, nonché elemento di valutazione della richiesta di risarcimento del danno. Sandulli ritiene conveniente presentarla sempre. Se si presenta, l’amministrazione deve rispondere e, se non lo fa nei 15 giorni, incorre in seri rischi. Tuttavia, l’interessato che ha dato l’informazione preventiva, deve impugnare il provvedimento dell’amministrazione, tacito e implicito e, se non lo fa, è come se fosse acquiescente. Vi è un doppio rischio e ogni scelta lascia il discorso aperto, anche se sopravviene un provvedimento di aggiudicazione in ritardo rispetto al termine per proporre ricorso. In tal caso, il ricorrente può presentare i motivi aggiunti, ma dovrà pagare i 2.000 euro del contributo unificato. Viceversa, se non presenta l’informativa, corre il rischio di non avere il risarcimento del danno o di essere condannato alle spese. Si tratta di una situazione non bella, rispetto all’effettività della tutela. La Corte costituzionale, non più tardi di ieri, ha dichiarato inammissibile il ricorso contro il contributo unificato, ma – a parere di Sandulli – la questione di costituzionalità del contributo si può ancora proporre, a fronte delle rilevate complicanze dei contributi unificati maggiorati.
La relatrice si pone il problema se gli atti delle procedure di affidamento e quelli preordinati (come la cancellazione dal sistema di qualificazione, atto preordinato alla procedura di affidamento) siano o meno soggetti ai nuovi termini. Nel dubbio, consiglia di rispettarli.
Viene escluso il ricorso straordinario, sia nel D.Lgs. n. 53/2010 che nell’art. 120 del nuovo codice. Il ricorso può essere proposto solo nel caso di mancata pubblicità del bando, ed entro 30 giorni decorrenti dalla data di pubblicità dell’avviso di aggiudicazione definitiva, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.
Il ricorso non può essere comunque proposto decorsi 60 giorni dalla stipula del contratto, anche in caso di mancanza di avvisi, ovvero in caso di comunicazioni non conformi e persino in assenza della motivazione. Qui, a giudizio di Sandulli, è introdotta una regola totalmente estranea al sistema: un termine d’impugnazione, un termine decadenziale che decorre ugualmente, a prescindere dalla conoscenza del provvedimento. Questa è una peculiarità anomala, che comporta anche oneri economici.
Sandulli osserva che, per quanto non previsto dal capo in esame, si applica l’art. 119 (ex art. 23 bis). La competenza territoriale è inderogabile e questo è importante, perché si precisa che il difetto di competenza territoriale è rilevato anche d’ufficio con ordinanza e il giudice che non è competente non può pronunciarsi sulla richiesta cautelare. Si tratta di una conquista di effettività della tutela, risultato dell’elaborazione del D.Lgs. n. 53/2010, in quanto, lasciare la scelta di adire un giudice incompetente sarebbe equivalso a consentire di allungare i tempi del processo.
I termini processuali sono 30 giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione dei motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, che decorrono dal ricevimento della comunicazione, o dalla pubblicazione del bando. Sandulli non ritiene giusta la dimidiazione dei termini dei motivi aggiunti. Il meccanismo premia le Stazioni appaltanti che non ostendono tutti i documenti e spesso si tratta proprio degli atti (non esibiti) che contengono i vizi più rilevanti. Nell’ultima Adunanza Plenaria datata 15.04.2010 (relatore Greco), si è detto che i termini a difesa servono per articolare la difesa non per trovare il difensore, di guisa che non è corretto non distinguere tra ricorso ordinario e motivi aggiunti, senza considerare se si ricorre avverso un provvedimento nuovo o vecchio.
Il termine di deposito di tutti gli atti (ricorso principale, incidentale, atti contenenti motivi aggiunti, appello verso l’ordinanza cautelare) è sempre di dieci giorni. Il termine per il ricorso incidentale è di trenta giorni, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale, quindi segue perfettamente quello del ricorso principale. Resta il problema dell’interesse sopravvenuto al ricorso incidentale, aggravato dal regime del contributo. Se si riceve un ricorso principale e non si è in grado di sapere se sussistano margini per un ricorso incidentale, farlo al buio è aleatorio, anche perché il ricorso incidentale costa (2000 euro di contributo unificato).
Sandulli non rinuncia a una breve parentesi sul tema del contributo. Da una parte si dice che il decreto che lo introduce negli attuali importi non implica spese per la finanza pubblica, dall’altra parte esso ha previsto il contributo per tutti. Sennonché, l’amministrazione può anche essere ricorrente o appellante e non solo le imprese, ma anche gli organismi pubblici, gli enti locali, le Regioni devono pagare il contributo – che non va a finire nelle loro casse - talché il rischio di maggiori oneri per la finanza pubblica comunque sussiste. A causa di tale onerosità, nel D.Lgs. n. 53/2010, il meccanismo del rito abbreviato rischia di essere una corsa ad ostacoli, un impedimento o motivo di scoraggiamento per la tutela: ciò è in contrasto con la Costituzione, ma anche con la Carta europea dei diritti.
Altro aspetto toccato dalla relazione di Sandulli è quello dei termini per l’accesso. Si può prendere visione o estrarre copia degli atti entro 10 giorni dalla comunicazione. Non è chiaro se questo sia un termine per costringere l’amministrazione - a vantaggio dell’interessato - a spedire subito tutto il carteggio e a dire quali siano gli atti che essa decide di non ostendere, ovvero un termine decadenziale per l’interessato. Non si comprende cos’avvenga se l’interessato non eserciti il diritto di accesso, se possa esercitarlo anche dopo, o impugnare, con motivi aggiunti, un atto di cui scopra successivamente l’esistenza. Occorre – dice Sandulli - porre grande attenzione ai 10 giorni, perché potrebbe trattarsi di un termine oneroso, che induce a un gioco di responsabilità: non è bello che un aspetto tanto importante per l’effettività della tutela rimanga nel vago.
Un’altra cosa che crea problemi, a dire di Sandulli, è la comunicazione prevista dalla normativa di cui all’art. 79, comma quinto, a tenore della quale i termini di 30 giorni per proporre il ricorso decorrono dall’invio, non dal ricevimento degli atti. A tal riguardo, i problemi che insorgono sono molteplici, ma è importante porre attenzione alla norma, con riferimento al discorso dei termini a difesa.
Il D.Lgs. n. 53/2010 dice che entro 5 giorni dalla notifica del ricorso le parti controinteressate e l’amministrazione resistente, devono inviare memorie (non documenti), entro 5 giorni deve essere fissata la camera di consiglio, ed entro 60 giorni l’udienza. Qui, naturalmente, viene meno il discorso della tutela cautelare ordinaria consistente nella fissazione dell’udienza perché l’udienza è fissata automaticamente. Che succede di fatto? Intanto, non si distingue tra le notifiche all’estero e le notifiche in Italia. La camera di consiglio è fissata comunque entro 5 giorni, anche dalla notifica all’estero (mentre i termini normali sarebbero di un anno) e nulla è detto su come operi la notifica all’estero, rispetto a quei 5 giorni. Si dice 5 giorni dal ricevimento, ma non si precisa se si tratta di giorni civili o non lavorativi. L’amministrazione deve essere disponibile, avere l’avvocato pronto, dare tutti i documenti per costituirsi e l’avvocato deve fare la memoria. Non solo, ma l’avvocato potrebbe non trovare il ricorso in Sezione, perché il ricorrente non ha l’obbligo di depositare subito, può depositarlo tranquillamente anche dopo 3 o 4 giorni. Teoricamente, il Presidente dovrebbe ammetterlo in camera di consiglio, benché non sappia nulla, e dovrebbe decidere, a sua volta, al buio. C’è margine per una decisione di buon senso, ma – stando a questo – il buon senso può ben esercitarsi nella sede monocratica. Sennonché, nella misura monocratica c’è il presupposto dell’urgenza, che in camera di consiglio non è richiesto. A voler rispettare la legge, è ben difficile che riescano a difendersi il contronteressato, il resistente, l’Avvocatura dello Stato, ed è più facile che il giudice si trovi a sentire una campana sola, e a dover decidere (perché la legge dice che deve decidere) le misure interinali. Questo, a dire di Sandulli, è un bel problema, sennonché “impanciato” il D.Lgs. n. 53/2010 nel codice, il problema si ridimensiona.
Resta, semmai, la questione dei termini dell’appello. I termini per l’appello non sono previsti nel D.Lgs. n. 53/2010 e non sono previsti nel nuovo testo del codice. E’ previsto quello per l’appello cautelare di 15 giorni e si dice che questa norma si applica anche davanti al Consiglio di Stato. Ma, quale sia il termine per l’appello, non è dato sapere. È forse il termine decorrente dall’invio della sentenza, come avviene per il ricorso di primo grado che decorre dall’invio della comunicazione? Bisogna capire quale sia, osserva Sandulli.
Altra questione: si dice 15 giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare decorrente dalla sua comunicazione o anteriore alla notificazione, ma questo è il rimedio cautelare. Il termine minimo c’è ancora o non c’è più? Perchè qui non si parla di pubblicazione, bensì di comunicazione o notificazione. E il termine lungo per l’appello cautelare c’è ancora? E il termine per la sentenza qual è? 15 e 90, 15 e 120? O non c’è proprio un termine, o è solo quello breve? Secondo Sandulli, decorre ancora il termine lungo, perché l’art. 23 bis qui si può applicare.
Sull’efficacia del contratto, non vi è nulla da aggiungere, perché in realtà il codice e il D.Lgs. n. 53/2010 ripetono pedissequamente la direttiva-ricorsi. L’unica differenza sarebbe nel dare più o meno potere al giudice, ma ciò non è diverso sostanzialmente da quanto previsto dalla direttiva.
Un accenno di tipo teorico va fatto alle sanzioni alternative e alla dichiarazione d’inefficacia del contratto, che prescindono dalla domanda di parte. È molto importante il ruolo del giudice, al riguardo. Si dà al giudice un potere diverso e nuovo. In realtà, questo potere del giudice amministrativo è un potere imposto dalla direttiva comunitaria. Ma, va evidenziato un aspetto, precisamente il ruolo che il giudice amministrativo assume. Il Giudice assume il ruolo ibrido di un organo che decide un po’ d’ufficio, un po’ su denuncia, su questa materia. In realtà, qui la richiesta di parte c’è: il giudice riceve la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, quindi, riceve una denuncia d’illegittimità, così come avviene quando riceve una richiesta di adozione di misura cautelare, e poi decide quale misura concedere. Di fronte alla denuncia di illegittimità, il giudice ha il potere di rispondere alla domanda in modo graduato e diversificato, cioè il potere di rispondere alla domanda di annullamento totale o parziale, di risarcimento del danno o di subentro nel rapporto, d’ufficio deve dichiarare l’inefficacia del contratto e, se ne ricorre il caso, applicare le sanzioni alternative. Trattasi di sanzioni che sono previste dalla legge, in esse è accertato il principio di legalità, perché la legge è chiara e rigida nella determinazione delle sanzioni. A questo punto, non servirebbe nemmeno invocare il giudice penale: è un giudice pubblico - il giudice amministrativo - con un ruolo nuovo diverso, che in questa materia decide su denuncia e applica le sanzioni.
L’appello per il risarcimento del danno è subordinato alla richiesta di subentro. Ma, osserva Sandulli, ci sono due possibilità di risarcimento del danno: 1) una è quella dell’aggiudicatario, la sola ad essere subordinata alla richiesta di subentro, salvo a provare di aver ricevuto un danno; 2) l’altra è la richiesta del danno da parte di chi chiede l’annullamento della gara, perché escluso. Non si dimentichi quel che il Presidente Carbone dice del disegno di legge, che il meccanismo della perdita di chance “a percentuale” lascia molto perplessi.
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C) INTERVENTI
(A cura di Leonardina Casoli)
Il prof. Enrico Follieri osserva che il libro IV del progetto di codice contiene una vera e propria “selva di termini”, nel senso che sono previsti molteplici e differenti termini, peraltro decorrenti da momenti diversi, a seconda della fase e del tipo di processo.
Anche sulla scorta delle relazioni ascoltate, Follieri sottopone all’attenzione dell’uditorio le sue osservazioni.
Non condivide l’idea secondo la quale il d.lgs. n. 53 del 2010 (con cui è stata recepita la cd. direttiva-ricorsi nel nostro sistema) recherebbe una disciplina diversa rispetto a quella contenuta negli artt. 120 e ss. del codice (concernente i riti speciali) e, in particolare, rispetto al rito in materia di appalti pubblici. Orbene, nella bozza licenziata dalla Commissione (quella pubblicata sul sito www.federalismi.it), tutte le disposizioni (artt. 130-135) del capo II, libro IV, “Rito in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” recano degli asterischi e, in calce all’art. 135, è specificato che “le norme sono la riproduzione di quanto proposto dal Consiglio di Stato in sede di espressione del parere sullo schema di decreto di attuazione della direttiva 2007/66/CE sul miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materie di aggiudicazione di appalti pubblici. Pertanto tali norme all’esito del procedimento approvativo di quel decreto necessitano di verifica ed eventuale riformulazione anche al fine del necessario coordinamento con la restante disciplina dettata dal presente codice”.
In altri termini, al legislatore delegato è chiaro che la normativa applicabile sarà quella di cui all’attuazione della direttiva ricorsi. Ciò, indubbiamente, semplifica l’opera degli operatori del diritto, anche nel caso in cui, tra l’emanando codice e la summenzionata direttiva, dovessero riscontrarsi discrepanze di vario genere. In definitiva, la problematica di un coordinamento tra il D. L.vo n. 53/2010 e gli artt. 120 e ss. del Codice non si pone, dato che la bozza definitiva del Codice che sarà approvata dal Consiglio dei Ministri dovrà avere esattamente il contenuto del D. L.vo n. 53/2010.
Un secondo punto molto importante per Follieri, concerne il versamento del contributo unificato di 2.000,00 Euro, da raddoppiare in caso di motivi aggiunti. In tema di appalti, tale eccesivo costo del processo non può che produrre l’effetto di far confluire le controversie fino a un certo importo dinanzi al giudice penale. Ciò contrasta apertamente con la preoccupazione, spesso espressa dal potere esecutivo, concernente la “invadenza del giudice penale”. È evidente che, per gli appalti fino a un milione di euro, non saranno più proposti ricorsi amministrativi, proprio in considerazione delle spese da sostenere, in disparte considerando i rischi ontologicamente connessi al giudizio amministrativo, il cui esito rimane pressoché imprevedibile. Ciò accade, purtroppo, in ragione del fatto che, nel nostro sistema, il diritto amministrativo è ancora in fieri (si tratta di una scienza relativamente recente, avendo alle spalle poco più di un secolo di formazione) e, pertanto, non sono ravvisabili quelle certezze che derivano da una disciplina consolidata quale, ad esempio, quella privatistica contenuta nel codice civile. Se fino a un milione di euro di valore dell’appalto, nessuno farà ricorso, ciò implica che, di fronte all’ingiustizia che, a torto o a ragione, crede di aver patito un concorrente non vincitore, la sua arma sarà la denuncia penale. Il giudice penale, servendosi di un consulente (ingegnere o chi altri), andrà a verificare il procedimento, tirerà fuori eventuali illegittimità (che rileveranno, in presenza di “teoremi”, come illiceità penali) e la conseguenza sarà l’invasione del giudice penale nell’attività degli appalti. Un’invadenza che il potere esecutivo dice di voler scongiurare ma che, nella sostanza, incoraggia con i pagamenti eccessivi dei contributi unificati. Del resto, il cittadino non può certamente accettare di rimanere sfornito di tutela e, di conseguenza, la cercherà lì dove la potrà ottenere. Nel giudizio penale essa è, certamente, meno dispendiosa, basta una denunzia e il p.m., se sensibile, si attiverà. L’aumento del contributo unificato, dunque, è grave perché il sistema andrà sempre più deteriorandosi, per quanto concerne gli appalti pubblici.
Follieri sottopone, altresì, all’attenzione dell’uditorio il profilo relativo alle sanzioni alternative. A suo avviso, costituisce un falso problema la questione della rilevata assenza di un giudice che possa sindacare le sanzioni alternative previste dalla normativa. Queste ultime, invero, non sono sanzioni alternative amministrative, bensì giurisdizionali. Ne consegue che le decisioni concernenti le sanzioni alternative giurisdizionali irrogate dal giudice di primo grado competono al giudice di secondo grado. Certamente, tali sanzioni giurisdizionali possono anche avere natura sostanzialmente amministrativa, ma rimangono pur sempre sanzioni giurisdizionali, per cui vi è già il giudice delle sanzioni.
L’ultima questione che Follieri intende evidenziare riguarda le omissioni rinvenibili nella normativa in esame, con riferimento alla legge delega. Sotto tale profilo, infatti, occorre ricordare che l’art. 44 della L. n. 69/09 dispone il recepimento, da parte del legislatore delegato, delle acquisizioni della giurisprudenza delle magistrature superiori. Tale principio e criterio del Parlamento è stato disatteso, per diversi versi e precipuamente per ciò che concerne la materia dell’ottemperanza.
Al riguardo, Follieri ricorda che, nel 1992-93, con i suoi collaboratori dell’Università di Teramo, curò tre volumi sulle fonti giurisprudenziali, uno dei quali dedicato proprio al giudicato. Il lavoro si svolse selezionando le sentenze più significative, concernenti casi di particolare interesse (cd. casi leader) – si trattava, per lo più, di decisioni dell’Adunanza Plenaria – e ricavando da esse “gruppi di norme”. Si sono, in altri termini, ritagliate delle massime ed individuate norme di elaborazione giurisprudenziale. Follieri riferisce che almeno cinque pagine del suddetto volume hanno avuto ad oggetto le norme enucleate dalla giurisprudenza in tema di giudizio di ottemperanza, mentre nel codice si rinvengono sostanzialmente due soli articoli.
È evidente, quindi, che molti princìpi giurisprudenziali sul giudicato non sono stati recepiti dal codice, nonostante l’esplicito riferimento della legge delega alle decisioni delle magistrature superiori. Peraltro, pure va considerato, al riguardo, che non si tratta di princìpi che vanno a sconvolgere il sistema, ma di princìpi che precisano i contenuti precipui del giudizio, la sua natura, nonché la funzione del commissario ad acta.
Relativamente a tale ultimo aspetto, ad esempio, nel codice mancano disposizioni intese a porre fine alle annose discussioni sulla natura di tale soggetto. In particolare, rimane aperto il problema se il commissario ad acta sia da qualificare come la longa manus del giudice, come consulente, come organo giurisdizionale, ovvero come organo amministrativo. Eppure, nelle sentenze a suo tempo raccolte e pubblicate nei volumi sulle fonti giurisprudenziali (edizione Maggioli – Rimini), sono ben specificate le funzioni del commissario ad acta, mentre nel codice non ve n’è traccia, se non l’inserimento tra gli ausiliari del giudice che, però, non risolve il problema riguardante la disciplina delle opposizioni agli atti del Commissario.
Tale questione, peraltro, può rivestire, in sede d’impugnativa, una notevole rilevanza: in presenza di un provvedimento innovativo del commissario ad acta il privato si trova inevitabilmente di fronte alla scelta se rivolgersi al giudice dell’ottemperanza o proporre un’azione giurisdizionale di cognizione, ma nel Codice non è indicato, per esempio, in che termine si può agire.
Sotto tale profilo, indubbiamente, il codice dovrebbe essere l’occasione per fare certezza su questi punti e, in particolare, sul regime delle contestazioni ed impugnative degli atti del Commissario ad acta. La funzione del codice dovrebbe essere quella di stabilire certezze su fatti e istituti controversi, al fine di evitare di legare la soluzione alla decisione del caso singolo, determinata, spesso, dalla casualità della formazione del Collegio per quel giorno di udienza.
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(A cura di Leonardina Casoli)
Il prof. Lucio Iannotta rileva che, nell’ultima versione del codice, il commissario ad acta è inserito tra gli ausiliari del giudice, dopo il verificatore e il consulente tecnico. Tuttavia, come diceva Follieri, ciò avviene in modo “indefinito” perché secondo il disposto della norma il giudice “se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare un commissario ad acta”. È evidente che la disposizione così formulata non risolve i problemi. In materia di silenzio, per esempio, nel caso in cui la sentenza preveda un mero obbligo di provvedere, il commissario è sicuramente produttore di atti amministrativi e non è il giudice che si sostituisce all’amministrazione. In definitiva, la norma, pur precisando che tale figura è un ausiliario del giudice, non racchiude tutte le figure di commissario ad acta.
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(A cura di Leonardina Casoli)
Il prof. Nicola Di Modugno si ricollega all’ultima parte dell’intervento di Follieri, che dichiara di condividere. Manca una disciplina dell’opposizione agli atti del commissario ed è un problema da sempre sollevato in dottrina. Ad esempio, per l’impugnativa degli atti del commissario – posto che si deve andare davanti al giudice dell’ottemperanza, unico punto su cui il legislatore del codice interviene – dovrebbe valere il termine di prescrizione di dieci anni, stante il silenzio della disciplina. La dottrina e la giurisprudenza hanno sempre lamentato la mancanza del termine, cosa che prima era spiegabile col fatto che il commissario era una figura di elaborazione giurisprudenziale, non avente una base normativa, sennonché ora che il legislatore l’ha recepita, dovrebbe disciplinarne meglio il profilo. Già Nigro sottolineò l’esigenza di disciplina di tale figura, secondo lo schema processualcivilistico dell’opposizione agli atti esecutivi, ovviamente adattato alle esigenze del processo amministrativo, ma sul punto il codice è silente.
Di Modugno richiama, poi, quanto detto da Iannotta sulla questione della soppressione delle azioni di accertamento e adempimento, nella terza bozza del codice. In effetti, queste due azioni non compaiono più, però Di Modugno ritiene che la volontà dello “sforbiciatore” di togliere di mezzo queste azioni (che certamente non fanno piacere all’apparato) non è andata fino in fondo, perché è rimasto in piedi l’art. 34, non solo con riguardo alla lett. e), ma anche con riguardo alla lett. c), sempre che, nel frattempo, non sia arrivata un’altra bozza, diversa dalla terza. Legge, quindi, la lett. c) dell’art. 34, che sembrerebbe recare delle aperture. In premessa, Di Modugno osserva che questa norma succede all’art. 45 del testo unico, in cui si dice che il giudice può unicamente annullare l’atto. Invece, l’art. 34 stabilisce che “in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda” (quindi, c’è la corrispondenza tra chiesto e pronunciato): lett. a) “annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato” (questo riproduce la vecchia disciplina, eliminando, però, l’annullamento in caso di incompetenza che comportava il rinvio all’autorità competente: non c’è più quella disposizione vetusta, risalente al 1889); lett. b) “ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine” (questa è, ovviamente, un’esplicitazione del ricorso sul silenzio); la successiva lett. c) consente aperture perché dice: “condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 del cod. civ.”. Ciò fa pensare che la prima parte contempli un’azione restitutoria (non risarcitoria), diversamente sarebbe bastato un riferimento all’art. 2058 cod. civile. Allora – chiede Di Modugno – qual è la regola-base del diritto, se non quella a suo tempo insegnata da Iannotta? Il “principio di conservazione della clausola”, come lo chiamava Capograssi. La disposizione sarebbe inutile, se non fosse interpretata così, perché l’art. 2058 c.c., in sede di risarcimento, dispone il risarcimento in forma specifica; qui si dice che il giudice “condanna” (“condanna”: perché il verbo riguarda anche questo, dopo la virgola) a “… misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”.
Di Modugno prosegue leggendo l’art. 30, co. 1, in base al quale è stabilito che “l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altre azioni o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. Ad avviso di Di Modugno, l’interpretazione che se ne può dare è che le disposizioni che sottostanno all’art. 30, riguardanti il risarcimento, sono solo esemplificative. Per condanna, si deve intendere quella di cui alla lett. c) dell’art. 34 e, quindi, l’azione di annullamento dell’atto negativo può essere accompagnata da una consequenziale domanda di condanna all’adozione delle misure. Così – conclude Di Modugno – il progetto di eliminare l’azione di adempimento sembrerebbe fallito.
Non solo, ma questo “sforbiciamento” ha anche un effetto positivo, da altro punto di vista. Se si va a vedere la disposizione sull’azione di accertamento, che stava nella prima e nella seconda bozza, al di fuori del generico riconoscimento di un potere di accertamento, era previsto un termine in più, che prima non c’era, il termine per l’azione di 180 giorni, cosa assurda perché, se è vero che l’atto è nullo, non può essere convalidato sol perché è scaduto il termine. “Dopo la cura dimagrante”, questa norma è, fortunatamente, scomparsa. Pertanto, l’azione di accertamento c’è, diversamente il giudice non potrebbe dichiarare la nullità e questo è ben richiamato, con riferimento alla violazione e all’elusione del giudicato. Insomma, se la nullità riguarda interessi legittimi – e, in proposito, ci sono diverse pronunce ad affermarlo – il giudice amministrativo può accertarlo anche fuori della giurisdizione esclusiva.
Se ciò è vero, il giudice lo può fare con l’azione di accertamento e senza termine di decadenza, o meglio – al limite – può farlo, per ciò che concerne la nullità per violazione o elusione del giudicato, nel termine decennale dell’actio judicati. Per gli altri casi, addirittura, dovrebbe trattarsi di un’azione imprescrivibile, in base al codice civile, che deve ritenersi ancora applicabile alla fattispecie. Pertanto, senza volerlo, l’effetto dello “sforbiciamento” è da considerarsi “liberale”, non repressivo, anche se l’intenzione, indubbiamente, non era quella di liberalizzare.
Di Modugno cita un precedente storico, per dimostrare che le disposizioni in esame possono essere oggetto di approfondimenti, sempre che la giurisprudenza vorrà adoperarsi a farlo. Il fatto menzionato successe quando fu approvato, nel 1924, il testo unico del Consiglio di Stato: fu preparato un regolamento di procedura molto avanzato per l’epoca, che Giannini pubblicò dopo molto tempo (negli anni ’60), ma che rimase nell’Archivio dello Stato e non uscì mai sulla Gazzetta Ufficiale perché, evidentemente, il Fascismo, allora nascente, ne ebbe quasi timore. Il regolamento di procedura prevedeva disposizioni in materia di giurisdizione esclusiva. Sennonché, la giurisprudenza, com’è noto, rispose con la sentenza “Fagiolari” e ammise quello che il legislatore non ebbe il coraggio di ammettere, cioè il ricorso nei termini di prescrizione dinanzi al giudice amministrativo. Pare che, anche in questo caso, ci siano spazi di apertura per l’interprete e la nuova formulazione dei poteri del giudice in sede decisoria sia molto più importante della disciplina particolareggiata dell’azione come tale. Senza poi dire che questo è un codice di procedura, quindi una disciplina analitica delle azioni può anche non esserci, l’essenziale è che i poteri del giudice siano disciplinati analiticamente.
Di Modugno, in conclusione, ritiene di poter umilmente affermare che sia comunque servito tutto il lavoro svolto dalla dottrina negli anni ’80 e ’90, e non solo quello degli autori citati da Iannotta (come Nigro e Domenichelli). Iannotta ha omesso di citare se stesso, perché il volume sui motivi di ricorso, sotto tale aspetto, ha posto le basi di tutte le successive innovazioni. Il legislatore arriva tardi, ma come già osservato da parte di Scoca, “meglio tardi che mai”.
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(A cura di Leonardina Casoli)
Il prof. Lucio Iannotta aggiunge un’osservazione, a sostegno di quanto detto dal prof. Di Modugno. In effetti, anche nell’art. 30, a proposito dell’azione di condanna, si trova la formulazione “azione di condanna che può essere proposta contestualmente ad altra azione”. Quindi, si tratta un’azione di condanna dai contenuti non predefiniti, aperta, “chiovendianamente” aperta a tutte le prestazioni possibili, alle quali si possa essere condannati. È un concetto ampio di condanna, che assorbe l’azione di adempimento da questo punto di vista, precisando poi che può essere autonoma solo nei casi di giurisdizione esclusiva, ma lì – si comprende – più a tutela dei diritti soggettivi con carattere prevalentemente patrimoniale. Comunque, una norma aperta, che consente all’interprete di riempirla di contenuti.
Comincia qui l’opera di sempre, la storia infinita della dottrina e della giurisprudenza amministrativa che, dalla norma cerca di ricondurre a quella che Follieri ha definito “la prudenza della scienza” (una prudenza che non è codificabile); comincia quell’opera di specificazione e completamento che una legge non può avere da sola.
