(A cura: di Alessandra Fabri, la relazione di V. Domenichelli, gli interventi di A. De Zotti, L. Garofalo e G. Berto e le conclusioni di F. Merusi; di Vera Fanti, la relazione di F. Merusi e gli interventi di E. Follieri, R. Villata, L. Mazzarolli, A. Masucci, G. Falcon, A. Corpaci, F. Volpe e G. Sala)
Il 26 marzo 2010 si è svolto a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2, il primo di un ciclo di Seminari di Studio avente ad oggetto la bozza del Codice del processo amministrativo, in attuazione dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, organizzato dalla Rivista “Diritto e Processo Amministrativo” – Direttore responsabile Prof. Enrico Follieri – e dall’Associazione Italiana tra gli studiosi del processo amministrativo – Presidente Prof. Riccardo Villata, sulla base di un programma concordato con il Prof. Franco Gaetano Scoca.
L’argomento di tale seminario è stato il libro I del Codice - Disposizioni generali – relatore Prof. Fabio Merusi, discussant Prof. Vittorio Domenichelli.
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Dopo i saluti e i ringraziamenti a tutti i presenti da parte di Vittorio Domenichelli, Riccardo Villata ed Enrico Follieri, il Presidente Domenichelli cede la parola al Prof. Fabio Merusi, componente della Commissione che ha elaborato il testo del nuovo Codice del processo amministrativo, per la sua relazione volta ad illustrare i lavori della Commissione sul libro I.
A) RELAZIONI
(A cura di Vera Fanti)
Il prof. Fabio Merusi ritiene prematuro commentare un Codice ancora in fase di elaborazione; pertanto considera possibile illustrare solo le linee guida del testo normativo come strumenti di interpretazione delle singole norme, evidenziando ironicamente che i peggiori interpreti sono proprio gli stessi autori degli elaborati.
Innanzitutto, premette che oggi il legislatore, nello svolgimento della sua attività, non riesce ad essere sempre chiaro, coerente ed efficace perché, nella molteplicità degli interessi da soddisfare, è costretto ad operare una ponderazione di interessi eterogenei e spesso contrapposti che non consente sempre una produzione normativa lineare ed univoca. Occorre prendere atto che oggi il legislatore democratico si configura piuttosto come un “legislatore compromissorio”.
E questa difficoltà di fondo deve essere tenuta presente nella lettura e interpretazione del futuro Codice, evitando aprioristiche posizioni di chiusura e di contrasto che comprometterebbero le finalità che il Codice stesso si propone di realizzare.
Sottolinea, infatti, che uno dei più rilevanti obiettivi del Codice è quello di rendere competitiva l’efficacia giuridica del processo e, più in generale, dei nostri strumenti giuridici, con quella degli altri ordinamenti dei Paesi europei, tanto più che progressivamente nel nostro processo amministrativo intervengono direttive comunitarie che si occupano anche di questioni processuali; alcune sono intervenute già in fase di redazione del testo in commento e tante ne interverranno, per cui saranno molteplici le discrasie e le sperequazioni che si determineranno all’interno del Codice e i possibili “buchi” nella disciplina del processo.
Merusi afferma che la logica di fondo, seguita dalla Commissione, è stata quella di inventare poche soluzioni dogmatiche, ma molte soluzioni di carattere pratico ed applicativo, al fine di “costruire” un processo efficiente ed efficace.
Infatti ha evidenziato come storicamente nel nostro ordinamento il sistema dualistico di giurisdizione non fosse mai riuscito a garantire al cittadino una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione. Gli interventi della Corte di Giustizia, prima, e della Comunità Europea, dopo, hanno messo in crisi i rapporti tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo e soprattutto la situazione giuridica del cittadino di fronte alla Pubblica amministrazione, che risultava, in tal modo, “scardinata”.
Era chiara l’esigenza di dotare il giudice amministrativo di strumenti che potessero garantire maggiormente il cittadino nei confronti del potere pubblico. Di qui, una prima apertura verso la tutela degli interessi legittimi pretensivi, attraverso la possibilità di accertare i presupposti del provvedimento, quindi il rapporto tra P.A e cittadino, nonchè l’introduzione dell’azione di condanna in caso di silenzio della P.A.; poi le recenti novità in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, con le note problematiche legate alla c.d. pregiudizialità amministrativa di annullamento. Secondo Merusi, la diatriba tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione andava risolta per due ragioni: da un lato, perché la P.A. sarebbe stata costretta a pagare entro termini di prescrizione per illegittimità commesse anni prima e non censurabili da nessun giudice; dall’altro, perché l’incertezza della finanza pubblica costituisce uno degli elementi che va combattuto nell’ambito della Comunità europea, tenuto conto che la certezza dei rapporti rappresenta sempre elemento fondamentale di un libero mercato concorrenziale.
Il Codice in elaborazione, sempre che venga approvato senza radicali modificazioni, risponde all’esigenza di risolvere alcune rilevanti questioni del processo amministrativo, ancora aperte in dottrina e in giurisprudenza, tra cui la problematica del riparto di giurisdizione, risolta attraverso la concentrazione della tutela risarcitoria del cittadino dinanzi al giudice amministrativo, anche in assenza della preventiva azione di annullamento, adottando la tecnica della prescrizione breve, anziché quella della prescrizione ordinaria.
E’ evidente che l’aspetto più saliente di questo Codice è sostanzialmente la comparsa nel nostro ordinamento di un diritto pubblico soggettivo, poiché è prevista la possibilità di adire il giudice amministrativo con azioni diversificate aventi oggetto diverso, quali azioni di accertamento, di annullamento, di condanna e di adempimento. In altre parole, il giudice sarà libero di interpretare le azioni, potendo convertire l’azione effettivamente esperita in relazione all’oggetto della domanda e il ricorrente potrà concentrare in un’unica domanda tutte le azioni possibili, cosicché il processo amministrativo potrà garantire una tutela efficace, perché concentrata dinanzi ad un unico organo giurisdizionale.
Il relatore, quindi, procede alla disamina delle azioni esperibili e, trascurando quella classica di annullamento, afferma che l’azione di accertamento era quanto mai necessaria soprattutto in materia urbanistica, anche se, a suo parere, occorre porre uno sbarramento per evitare che essa possa essere esperita ex post e cioè quando per esempio siano decorsi i termini per l’azione di annullamento, con conseguente elusione degli strumenti tipici in relazione alla domanda giudiziale. Di poi menziona l’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione che consente al giudice amministrativo di adottare un “simulacro” di provvedimento; l’azione di condanna, diventata ormai l’unico strumento utile nei rapporti obbligatori con la pubblica amministrazione e, infine, l’azione di adempimento, alla stregua di quella prevista nell’ordinamento tedesco, oggetto, a suo dire, di particolare attenzione da parte della dottrina, che molto spesso coincide con quella in tema di silenzio.
Invero, secondo Merusi, come aveva già evidenziato in precedenti scritti, l’azione di adempimento esisteva già nel nostro ordinamento, per effetto di una norma che, recependo una direttiva comunitaria in materia di autorizzazione all’apertura di imprese bancarie, consentiva, in caso di rifiuto da parte dell’Autorità di vigilanza o in caso di silenzio, di adire il giudice per ottenere il provvedimento, qualora si fossero verificati i presupposti previsti dalla norma.
A maggior ragione oggi troverà larga applicazione l’azione di adempimento se si considera che la giurisprudenza comunitaria, per togliere il potere alle Amministrazioni dei Paesi della Comunità Europea ed uniformare la disciplina ad essi applicabile, sta progressivamente abolendo in tutti i settori i provvedimenti discrezionali, attraverso la previsione dei presupposti per l’adozione del provvedimento. Ne consegue che, in caso di Amministrazioni dei Paesi membri “recalcitranti” nell’adozione del provvedimento richiesto, l’unico strumento di tutela utilizzabile sarà proprio l’azione di adempimento, già riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa in tema di attività vincolata.
Certamente, però, l’azione di adempimento pone dei problemi in relazione all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione: il rischio è quello di trasformare il giudice amministrativo in un’amministrazione di secondo grado, infrangendo, così, il principio della separazione dei poteri, a cui si è tentato di porre rimedio con opportune precisazioni.
Avviandosi alle conclusioni, Merusi afferma che questa è l’ottica da seguire nell’interpretazione del Codice: il conseguimento di una tutela giurisdizionale efficiente, efficace ed effettiva, anche se nella disciplina permangono dei limiti legati alla parità processuale delle parti. A suo avviso, si tratta di coordinare le norme del codice di procedura civile, tenendo conto della specificità del processo amministrativo. Ad esempio, non è possibile lasciare la prova in via esclusiva al ricorrente, dal momento che il materiale probatorio documentale è nella disponibilità, pressoché totale, della pubblica amministrazione. Il principio inquisitorio e la possibilità del giudice di completare l’acquisizione delle prove rappresenta una specificità necessaria del processo amministrativo. Secondo Merusi occorreva evitare il mero richiamo alle norme del codice di procedura civile, senza le previsione di “ritocchi” e chiarificazioni che tenessero conto della peculiarità del processo amministrativo, nonostante alcuni, per questa ragione, hanno considerato questo Codice “ridondante”.
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(A cura di Alessandra Fabri)
Il Prof. Vittorio Domenichelli rileva che la descrizione del Codice effettuata da Merusi dà l’impressione che si tratti di un testo normativo non particolarmente innovativo, che si limita a razionalizzare un insieme di regole già immanenti nel nostro sistema o, comunque, praticate dalla giurisprudenza.
Anche Domenichelli ritiene il Codice per nulla rivoluzionario; anzi, a suo avviso, proprio in base alla legge delega, avrebbe potuto essere effettivamente innovativo attraverso una riforma più radicale della giurisdizione amministrativa sotto il profilo organizzativo, introducendo, per esempio, nel sistema le Corti Amministrative di Appello, presenti in Francia da qualche anno, nelle maggiori città italiane per la risoluzione di questioni più vicine al territorio di riferimento e lasciando al Consiglio di Stato le controversie di maggior rilievo. Insomma, probabilmente questo Codice avrebbe potuto sistemare non solo i rapporti tra le giurisdizioni, ma anche il rapporto interno alla stessa giurisdizione amministrativa, con un’articolazione che spezzasse la “concentrazione romana” della giustizia, perseguendo così l’obiettivo di effettività e di efficienza del sistema processuale amministrativo.
Invero, secondo Domenichelli, più che un Codice del processo si tratta di un Codice della giustizia amministrativa, perché va a stabilire i limiti e la portata della giurisdizione amministrativa, il sistema delle azioni attraverso una loro analitica individuazione, introducendo così un “ordo” di azioni, normalmente non oggetto di disciplina di un codice di procedura, di cui si avvertiva effettivamente la necessità. Più che di codificazione di norme sul processo amministrativo, bisogna parlare di razionalizzazione di parti di un sistema già esistente, con forti innovazioni soprattutto in relazione ai rapporti tra le azioni, essendo possibile il cumulo delle stesse nel processo nonché il cumulo delle domande all’interno della medesima azione, verso una tutela piena delle situazioni giuridiche soggettive da parte del giudice amministrativo.
Il Codice dunque consente, attraverso le azioni di accertamento, annullamento, condanna, nelle forme della reintegrazione in forma specifica e per equivalente, e soprattutto di adempimento, di soddisfare l’esigenza di giustizia del cittadino. La vera innovazione del Codice è, quindi, quella di ripristinare nell’ambito del processo la forza del giudice che in tal modo va a riequilibrare la disparità fra le parti nei rapporti sostanziali. In quest’ottica, è certamente rilevante la previsione espressa dell’azione di adempimento che, seppure in qualche modo ravvisabile nel giudizio sul silenzio della pubblica amministrazione, incontrava dei limiti in presenza del potere discrezionale.
Domenichelli, invece, nutre qualche dubbio sulla portata innovativa del Codice in relazione al superamento delle questioni legate al riparto delle giurisdizioni. A suo avviso ciò che viene effettivamente superato riguarda l’individuazione della giurisdizione in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. Risulta infatti, definitivamente chiarito che in tale ambito la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, a prescindere dal preventivo annullamento dell’atto, realizzandosi così il massimo di concentrazione della tutela possibile in un sistema dualistico di giurisdizione. Ma, secondo Domenichelli, il Codice avrebbe potuto estendere la concentrazione della tutela dinanzi al giudice amministrativo anche in riferimento ad altri settori, quali ad esempio l’indennizzo in materia di esproprio, i canoni di concessione, di cui il Codice non si occupa e che dunque permangono nella sfera di giurisdizione del giudice ordinario. Tale dualismo di giurisdizione avrebbe potuto essere superato con più coraggio da parte della Commissione soprattutto se si considera che i canoni di concessione o l’indennizzo nelle procedure espropriative sono strettamente connessi al provvedimento amministrativo, e, pertanto, ragionevolmente conoscibili dal giudice amministrativo.
Sono questi infatti gli aspetti, ad avviso di Domenichelli, su cui il Codice risulta carente e, per certi versi, criticabile; ciò che, invece, merita attenzione e rappresenta sicuramente un passo in avanti nella disciplina del processo amministrativo è la possibilità di proporre contestualmente nel medesimo giudizio una pluralità di azioni, così da esaltare il valore della domanda e, quindi, il ruolo delle parti.
In altri termini, la possibilità di cumulare domande e azioni nello stesso processo, utilizzata abilmente dagli avvocati, con un esame benevolo da parte dei magistrati, potrà conferire al processo amministrativo quella elasticità, indispensabile per una maggiore tutela del cittadino.
Ma, a parte tale profilo che risulta senz’altro rilevante ed innovativo, forse, ad avviso di Domenichelli, il Codice avrebbe dovuto operare una rivoluzione di tipo organizzativo nel sistema del processo amministrativo. Sarebbe stato opportuno, ad esempio, abolire le sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti, devolvendo le relative controversie ad un’apposita Sezione del Consiglio di Stato, quale organo giurisdizionale della responsabilità, nell’esigenza di economicità del sistema processuale. Alla Corte dei Conti, infatti, dovrebbe residuare solo il potere di controllo che, secondo la Costituzione, rappresenta il suo vero compito e che oggi risulta attenuato a causa della prevalente funzione giurisdizionale. Queste, sono dunque, le riforme, secondo Domenichelli, veramente efficaci nell’ottica della celerità del processo e dell’effettività della tutela.
D’altro canto, però, Domenichelli rileva che una riorganizzazione complessiva del sistema degli ordini processuali e dei giudici avrebbe determinato tali e tante resistenze, difficoltà e remore da impedire, probabilmente, la elaborazione stessa del Codice.
Quindi, Domenichelli ritiene di doversi soffermare ancora sull’azione di accertamento di cui considera opportuna la codificazione per la molteplicità delle controversie concernenti i rapporti di durata, quali le concessioni, ove si pone unicamente la necessità di un’attività di accertamento da parte del giudice in relazione alle esigenze di tutela del privato.
Infine, Domenichelli evidenzia che probabilmente il Codice, seppure disciplini regole processuali più o meno pregevoli, non riesca a delineare un processo amministrativo con una chiara identità. Appare, piuttosto, che vengano soprapposte una pluralità di regole, in effetti poco meditate, in risposta ad una serie di istanze, come il silenzio, l’inadempimento della pubblica amministrazione. Nel Codice, infatti, è presente un’elencazione generica e indistinta delle azioni avverso il silenzio, di condanna, di adempimento, senza alcun riferimento a specifiche fattispecie. Non appare chiaro, ad esempio, il rapporto tra l’azione di condanna in forma specifica e l’azione di adempimento. Domenichelli, infatti, si chiede se l’azione di condanna, prevista dall’art. 39 del Codice, “… all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva, non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni”, sia un’azione atipica, se si differenzi dall’azione di adempimento, se sia diversa dall’azione di condanna in forma specifica. Forse a suo avviso tale azione meglio si giustifica nell’ambito del giudizio cautelare piuttosto che nel giudizio di merito.
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B) INTERVENTI
(A cura di Vera Fanti)
Il Prof. Enrico Follieri esprime le sue perplessità sul testo normativo in esame, sia come studioso che come operatore pratico, soprattutto se si considera che l’aspettativa di una legge sulla procedura risale al 1971, in base all’art. 19 della legge n. 1034, che non sembra, però, a tutt’oggi soddisfatta da questo Codice.
Infatti, richiamando quanto affermato in un suo saggio, in cui esamina i caratteri del codice ottocentesco, del codice di nuova generazione e dei Testi Unici (cui rinvia per maggiore completezza), ritiene che la bozza in commento non presenti alcuno dei caratteri propri dei testi normativi sopracitati che possa consentire di ricondurla ad uno di essi. Nel Codice del processo amministrativo manca, per esempio, il carattere della completezza, materiale e funzionale, che è tipico sia dei codici di stampo napoleonico, sia dei Testi Unici e sia dei codici di nuova generazione, cc.dd. à droit costant, come il Codice dei beni culturali e del paesaggio e il Codice dell’Amministrazione digitale. In riferimento al carattere della completezza materiale, infatti, il Codice dovrebbe fornire la soluzione a tutte le questioni relative allo svolgimento del processo amministrativo.
Invece, Follieri evidenzia come il Codice in esame sia tributario del codice di procedura civile in larghissima parte, come nel 1889. Sono, infatti, numerosi i richiami alle norme del processo civile, a volte anche inutili, come quello contenuto nell’art. 98, comma 3, libro II del presente Codice in cui si fa riferimento all’art. 118 Disp. Di attuazione al c.p.c. solo per precisare che il giudice amministrativo, nella motivazione della sentenza, non deve effettuare alcun richiamo alla dottrina. Sarebbe stato più pratico, ricopiare quanto stabilito dal c.p.c.. Più significativa della dipendenza è la previsione dell’art. 50 del libro I del Codice del processo amministrativo che “per quanto non espressamente previsto dal presente Codice ….” rinvia ai principi del codice di procedura civile e non a principi propri del processo amministrativo. Secondo Follieri, il vero codice si autocompleta, cioè fa riferimento a principi generali comunque in esso disciplinati; il testo normativo in commento, invece, si eterocompleta, in quanto richiama principi presenti nel codice di procedura civile, come se il processo amministrativo non avesse principi e regole proprie cui far riferimento. Certamente, ciò non è dettato dall’art. 44 della legge delega che, viceversa, impone di coordinare le norme del processo amministrativo con quelle del codice di procedura civile, in quanto espressione di principi generali. Ebbene, il coordinamento non significa richiamare e recepire tout court le norme del codice di procedura civile, ma va inteso come necessità di coordinare la elaborazione di nuove norme sul processo amministrativo con i principi generali del codice del processo civile.
Secondo Follieri, questa tecnica di elaborazione del Codice sembra negare l’esistenza di una scienza del processo amministrativo o in grado di determinare principi propri, tale da rendere necessario ancora oggi il tributo al codice di procedura civile, ignorando la rilevante opera giurisprudenziale e dottrinale da cui possono essere sicuramente individuati dei principi giuda specifici del processo amministrativo.
Rinviando su questo punto, comunque, alla più completa trattazione effettuata nel saggio, Follieri si sofferma sull’azione di adempimento, sull’azione di risarcimento autonomo e su quella di accertamento, che considera aspetti fondamentali del libro I del Codice.
Quanto all’azione di adempimento, Follieri rileva che essa consente di realizzare la tutela degli interessi legittimi pretensivi, limitatamente all’attività vincolata, come in sostanza avveniva già in precedenza attraverso l’effetto conformativo del giudicato, seppure in presenza di determinate condizioni che dovevano sussistere contestualmente, quali l’adozione di un provvedimento espresso da parte della P.A., la deduzione di motivi sostanziali da parte del ricorrente, l’esistenza di un potere discrezionale non ampio, il mancato utilizzo della tecnica dell’assorbimento dei motivi da parte del giudice e l’assenza di sopravvenienze di fatto e/o di diritto. Certamente, però, oggi la previsione espressa dell’azione di adempimento permette di tutelare gli interessi legittimi pretensivi in modo diretto ed effettivo. Infatti, mentre in passato, utilizzando l’effetto conformativo, era necessario ricavare dalla motivazione della sentenza, attraverso un’attività interpretativa che si completava nel giudizio di ottemperanza, la regola che incanalasse la successiva attività della p.a. verso l’adozione del provvedimento positivo favorevole al ricorrente, invece, l’azione di adempimento precisa il tipo di provvedimento satisfattivo dell’interesse del ricorrente e che il giudice potrebbe adottare qualora ricorrano i presupposti previsti dalla norma. Viene però sottolineato che l’azione di adempimento, a differenza delle altre, non è autonoma perché può essere proposta solo se venga esperita l’azione di annullamento o quella avverso il silenzio, non negli altri casi e non se ne prevedono i termini che, evidentemente, sono quelli propri dell’impugnativa avverso il silenzio o contro il provvedimento negativo.
Quanto all’azione di risarcimento autonomo, Follieri ritiene ancora non risolto il dibattito intorno alla questione della necessità o meno del previo annullamento dell’atto illegittimo nel giudizio di risarcimento dei danni. A suo avviso, infatti, la c.d. pregiudiziale amministrativa di annullamento, seppure formalmente eliminata dalla norma, riprende vigore in maniera ancora più pesante. Come è noto, attualmente la giurisprudenza del giudice amministrativo è orientata in due direzioni: da un lato la corrente che, sostenendo la pregiudiziale processuale in senso stretto, considera preclusa la proposizione della domanda di risarcimento di un danno provocato da un provvedimento amministrativo, in mancanza di una previa impugnazione del provvedimento stesso e dell’accertamento della sua illegittimità da parte del giudice amministrativo, con conseguente annullamento. Dall’altro, l’orientamento giurisprudenziale che non ritiene risarcibile il danno poiché l’interessato, non avendo impugnato l’atto lesivo, non ha evitato il danno ai sensi degli artt. 2056 e 1227, comma 2, del codice civile (la c.d. pregiudizialità “sostanziale”, così definita da Follieri in un suo precedente scritto).
Ebbene, l’art. 39, 4 comma, del libro I del Codice stabilisce che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, attraverso l'esercizio dei mezzi di tutela”. Ciò significa, secondo Follieri, che se non viene impugnato il provvedimento e si procede in via autonoma a chiedere il risarcimento del danno, il giudice amministrativo può affermare che la mancata impugnazione del provvedimento è preclusiva ad una condanna risarcitoria. Il principio contenuto nel codice civile, al contrario, è fondato su postulati diversi: il concorso del creditore nella determinazione del risarcimento del danno, secondo una giurisprudenza secolare della Corte di Cassazione, non vi è quando il creditore non promuove un'azione giudiziaria. È questa un'idea che ha sedotto il giudice amministrativo, nel tentativo di liberarsi dal problema della pregiudiziale processuale. Ora, cristallizzare tale principio in un testo codificato significa che il risarcimento del danno, come azione autonoma, viene ad essere escluso sia nella sostanza, sia con riferimento al termine. In questo caso, infatti, non si parla di prescrizione, ma si parla di decadenza di centottanta giorni; si è, in definitiva, allungato il termine, con la conseguenza che, se non si impugna il provvedimento nei termini, il giudice può anche non liquidare nulla. In via conclusiva, Follieri ritiene che questa non sia una soluzione che va incontro alle autentiche esigenze del cittadino, piuttosto sembra essere una pregiudiziale “mascherata”, espressione che è propria del suo Maestro Prof. Scoca. Si tratta di una espressione che lo aveva già colpito durante un colloquio amichevole; quindi, riflettendo sulla portata della norma, ritiene di poter dire che si tratta di una pregiudizialità mascherata.
Quanto all’azione di accertamento, Follieri ritiene la sua introduzione nel Codice ampiamente condivisibile. Tuttavia, ci si deve chiedere perché non sono stati previsti termini per l'azione di accertamento e, dunque, se è possibile mutuarli da qualche altra norma. La risposta dei più è stata la seguente: i termini sono quelli previsti dal codice civile per l'azione di nullità, una materia che attiene al diritto sostanziale e non al diritto processuale. Tali termini, però, sono stati specificati dappertutto, e solo in questa sede non sono stati precisati. Ad avviso di Follieri questo profilo deve essere chiarito: se si vuole considerare l’azione di accertamento imprescrittibile sotto il profilo della nullità, o si ritiene che si prescriva in dieci anni o che, negli altri casi, il termine di prescrizione sia ridotto a cinque anni, è necessario indicarlo nella norma. Insomma, si stabilisca un termine e lo si indichi chiaramente, perché in caso contrario l'utente della giustizia si troverebbe di fronte a delle rilevanti incertezze che non potrebbero non incidere sulla possibile tutela della propria situazione giuridica soggettiva.
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(A cura di Vera Fanti)
Il Prof. Riccardo Villata precisa che non intendeva prendere la parola; tuttavia si sente in qualche misura responsabile, sia pur in misura estremamente limitata, di questo progetto di Codice, quanto meno per il libro secondo. Pertanto, è lieto di fornire alcune precisazioni sul libro primo, in quanto si sente maggiormente libero di commentarlo, proprio per non aver contribuito alla sua redazione.
In primo luogo, la giurisdizione. Al di là di quello che si poteva leggere o non leggere nelle leggi di delegazione, Villata non ritiene che vi siano novità sul criterio determinativo della giurisdizione nel primo libro del nuovo Codice. Esiste, è vero, una norma che parla di concentrazione, tuttavia nelle pieghe del secondo comma di quell’articolo si vede bene come esista tuttora una giurisdizione esclusiva estesa ai diritti soggettivi; quindi, la concentrazione esiste nei limiti in cui esiste la giurisdizione. Conseguentemente, la concentrazione non viene introdotta come criterio generale di attribuzione della giurisdizione, principio che, d'altra parte, avrebbe portato ad una collisione diretta con il testo della Carta costituzionale, come già ricordato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Consulta.
Per quanto riguarda poi l'azione risarcitoria, non viene aggiunto nulla a quanto già previsto dagli articoli 6 e 7 della legge 205/00, così come interpretati dal diritto vivente. Villata rivela di nutrire un forte preconcetto, una forte ostilità nei confronti dell'espressione “diritto vivente”, quando con tale termine si vuole far passare una tesi che è all'opposto di quello che testualmente recita una disposizione normativa. La norma può essere sì interpretata, ma nel suo significato lessicale non può essere modificata sino a conferirgli un significato opposto a quello che essa afferma. Tuttavia, quando sia la Corte costituzionale, sia la Corte di Cassazione, sia i giudici amministrativi convengono sull'interpretazione compatibile con il testo normativo, allora in questo caso parlare di “diritto vivente” appare assolutamente pertinente e convincente. Quindi, nel momento in cui tutti i predetti giudici convenivano che l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi spettasse alla giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù di un disposto normativo sicuramente interpretabile in questo senso, per quanto ambiguo e discutibile, allora l'unica vera concentrazione che determina la giurisdizione è quella che riguarda l'azione risarcitoria. Una concentrazione che sicuramente preesisteva al Codice del processo amministrativo, il quale, giustamente e opportunamente, si limita a fotografare e ribadire una soluzione già esistente.
Sempre in riferimento all'azione risarcitoria, che in realtà conterrebbe una pregiudiziale “mascherata”, Villata si sofferma sul quadro precedente all'introduzione del nuovo Codice, anche alla luce delle sentenze della Corte di Cassazione e del pensiero degli autori processual-civilisti favorevoli all'azione risarcitoria autonoma. Ma al di là dell'affermazione di principio che appare condivisibile, l’art. 1227 c.c., come rete di contenimento per evitare una eccessiva esplosione dell'azione risarcitoria autonoma, proposta in sede dottrinale da Claudio Consolo, si trova già contenuta nelle tre ordinanze del giugno 2006 della Corte di Cassazione. A questa interpretazione si è obiettato che proprio la Corte di Cassazione, che aveva sempre escluso che l'esercizio dell'azione giudiziaria potesse rappresentare un onere per il creditore, veniva in questo caso a contraddire la propria giurisprudenza, invocando l’art. 1227. Tuttavia, tale obiezione sposta il piano del discorso, in quanto non conduce a rinvenire nei richiami del Codice proprio quel principio che rappresenta, secondo la Corte di Cassazione, la rete di contenimento dell'azione risarcitoria autonoma, ovvero un principio che va in direzione contraria alla tutela del cittadino, disattendendo in tal modo i dati normativi precedenti.
In realtà, se si vuol parlare di azione risarcitoria autonoma con pregiudiziale “mascherata”, il principio appare affermato compiutamente già nelle tre ordinanze della Cassazione del 2006. In esse la Suprema Corte, sebbene ammetta la giurisdizione del giudice amministrativo sull'azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi (contraddicendo anche un principio contenuto nella sentenza n. 500 del 1999), nel momento in cui rivendica il monopolio della costruzione della fattispecie della responsabilità dal punto di vista della disciplina sostanziale, riafferma sì il principio, ma poi è costretta a riaffidarsi al giudice amministrativo, onde creare meno danni possibili all'azione risarcitoria autonoma.
Quindi, Villata non individua nel Codice in quanto tale una tendenza a restringere l’azione risarcitoria autonoma: anzi, a prescindere dal merito, la circostanza dell'allungamento del termine rispetto alla tesi della pregiudiziale, termine che non è stato allungato da sessanta a centottanta giorni, ma da centoventi a centottanta giorni, comunque, attribuisce uno spazio temporale maggiore all'interessato, che non ha impugnato in nessuna sede il provvedimento amministrativo, ad esercitare quest'azione. Spetterà, poi, alla prudenza del giudice utilizzare gli elementi introdotti in tema di azione di condanna (che non si riflettono sull’azione in sé, ma sulla quantificazione del danno), i quali non necessariamente porteranno ad un rigetto dell’istanza risarcitoria.
Occorre, tuttavia, sottolineare un punto che rimane aperto, ovvero il valore che assume, all'interno di una sentenza di condanna non preceduta da annullamento, la qualificazione della contrarietà all'ordinamento del provvedimento: questo indirizzo può portare a ritenere, come è stato sostenuto, un accertamento principale che, come tale, apra la strada ad un giudizio di ottemperanza e, dunque, alla messa in discussione della sorte stessa del provvedimento.
Anche Villata concorda con Domenichelli sul fatto che il Codice avrebbe dovuto operare una rivoluzione di tipo organizzativo nel sistema del processo amministrativo. Ad esempio, si sarebbe potuto individuare un livello intermedio per le sospensive, che liberasse il Consiglio di Stato da un lavoro assai impegnativo, che sostanzialmente svuota di significato l’udienza di merito. Le proposte in questo senso, tuttavia, non sono arrivate neanche al plenum della commissione.
Villata esprime, inoltre, la sua totale contrarietà alla norma che è stata introdotta, in base alla quale, all'interno dell'azione esecutiva, si possa innestare una nuova domanda di risarcimento danni. Qui la concentrazione porta ad una dilatazione irragionevole, perché introdurre un'azione di cognizione in un giudizio di esecuzione ne allunga enormemente i tempi. Nel momento in cui il giudice amministrativo diviene il giudice del risarcimento, le alternative sono due: o tutto il procedimento giurisdizionale si ridurrà all'applicazione del meccanismo dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 (la condanna generica), oppure la ricerca dei presupposti e degli elementi costitutivi ex art. 2043 cod. civ. richiederanno un giudizio lungo, articolato e complesso.
Villata si chiede qual è il vero fondamento dell'azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo. Si tratta, a suo avviso, di un'ipotesi di giurisdizione esclusiva “camuffata”, perché l’azione di risarcimento, sia extracontrattuale, sia da contatto sociale qualificato, sia contrattuale, è un'azione volta alla tutela di un diritto di credito. Non è possibile, infatti, pensare ad un’azione risarcitoria direttamente collegata all’interesse legittimo: la lesione dell’interesse legittimo è il presupposto di una pretesa patrimoniale, ma la pretesa patrimoniale si fonda sulla lesione di un diritto soggettivo.
Un'ultima considerazione riguarda il processo, il quale deve, per definizione, fornire tutta la tutela che l'ordinamento sostanziale assicura alla situazione soggettiva. Ma sia il diritto comunitario, sia il diritto di quasi tutti gli Stati costruisce la tutela delle situazioni soggettive in due modi diversi.
Il primo modo non è altro che il vecchio abituale schema: da un lato il privato, dall’altro il potere della pubblica amministrazione, situazione giuridica soggettiva che, in tutti gli Stati, non è paritaria rispetto a quella del privato. Quindi, una situazione di potere ed una situazione soggettiva che va tutelata attraverso la disciplina del potere. Appare evidente, allora, che quella situazione soggettiva deve ottenere dal giudice tutta la tutela che l’ordinamento richiede: Villata condivide, pertanto, la previsione di un’azione di adempimento a fronte di un’attività vincolata della P.A. Ritiene, comunque, necessario verificare se tale azione possa soddisfare il privato in tempi più brevi rispetto a quelli riferiti all’abbinamento azione-impugnativa ed azione di ottemperanza, oppure se si possa raggiungere un risultato migliore attraverso il tradizionale effetto conformativo, che consente all’amministrazione di entrare anche nelle valutazioni discrezionali, almeno nei limiti in cui quella discrezionalità sia contenuta nel giudicato.
Il secondo modo consiste nella previsione di una pluralità di azioni, attraverso la costruzione di un diritto pubblico soggettivo. In questo caso occorrerà ipotizzare un tipo di tutela che garantisca tutto, ovviamente tutto quello che l’ordinamento dà e non tutto quello che il cittadino pretende di avere.
Villata auspica un processo a tutela di situazioni soggettive: per la propria formazione ideologica e professionale, infatti, non si ritiene affatto convinto dell’utilità di un giudice amministrativo che abbia i propri poteri limitati in vista di una difesa dell'amministrazione.
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(A cura di Vera Fanti)
Il Prof. Leopoldo Mazzarolli premette di essere d’accordo con Villata su molte cose, soprattutto in riferimento all'ultimo argomento, ovvero quello del rapporto tra cittadino e Stato (in contrapposizione e non vissuto paritariamente), ma desidera, comunque, svolgere delle osservazioni.
Si dichiara favorevole all’idea di Codice che si sta discutendo. Infatti, anche nel passato si è prospettato una riforma molto profonda dell'apparato della giustizia amministrativa e più, in generale, del Consiglio di Stato che si voleva dividere in due, per evitare che ci fosse un medesimo giudice che svolgesse ora la funzione consultiva, ora la funzione giurisdizionale. Considera, pertanto, positiva una distinzione dei ruoli. Mazzarolli, comunque, ritiene che l'essere il Consiglio di Stato giudice ed anche, entro certi limiti, organo ausiliario dell'amministrazione, non appare uno svantaggio per il cittadino che viene giudicato. Anzi, è dell’avviso che se il Tar, talvolta, fosse stato anche un giudice che avesse avuto l'esperienza (che non ha di per sé) di conoscenza dell'amministrazione, non avrebbe emanato certe sentenze che poi hanno richiesto una rettifica di linea da parte del Consiglio di Stato.
Semmai, Mazzarolli auspica l’introduzione di un rimedio astrattamente valido per rimediare a lungaggini, all’inosservanza di certi principi, affinché sia rispettato l’enunciato dell'art. 111 Cost., ovvero la ragionevole durata del processo. Sulla durata del processo, anche con riferimento al processo penale, vi sono state discussioni ed anche polemiche, ma non ritiene che il problema si possa risolvere attraverso un’azione di responsabilità disciplinare per il giudice che non provvede nei tempi previsti.
Un'ulteriore osservazione, sempre marginale, riguarda il perché nei primi articoli del codice è usato l'indicativo presente e non è utilizzato il verbo “dovere”. Ad esempio, invece di “la giustizia amministrativa assicura una tutela”, si sarebbe dovuto leggere: “deve assicurare una tutela”; invece di “il giudice amministrativo e le parti cooperano”, sarebbe stato meglio dire “devono cooperare”. Quindi, secondo Mazzarolli, sarebbe stato meglio utilizzare il verbo dovere per indicare ciò che il cittadino pretende di avere, in termini di tutela, dall’ordinamento.
Sull'art. 4, ultimo comma: “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”, Mazzarolli sottolinea la non chiarezza dell’enunciazione, perché non si comprende cosa voglia significare che dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo si possano desumere prove sul fondamento della pretesa fatta valere in giudizio.
Inoltre, con riferimento all’art. 10, sul Consiglio di Stato, Mazzarolli evidenzia che, al comma 4, si legge che l'Adunanza Plenaria è presieduta dal Presidente del Consiglio ed è composta da dodici consiglieri di Stato, ma non vi è alcun riferimento alla proporzionalità di presenza di consiglieri delle diverse sezioni.
Ancora, sull'azione di adempimento si dichiara d’accordo con Villata e cioè che l'adempimento, alla fine, è sempre consentito attraverso il doppio passaggio che giunge sino al giudizio di ottemperanza. Questa norma è importante e, a suo avviso, pienamente accettabile, perché con l’azione di adempimento è possibile ottenere immediatamente la soddisfazione della pretesa sostanziale, seppure entro certi limiti, che sono rappresentati dalla mancanza di discrezionalità e dalla natura totalmente vincolata del potere amministrativo.
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(A cura di Vera Fanti)
Il Prof. Alfonso Masucci si sofferma su quanto detto da Follieri in merito al problema della incompatibilità tra azione di adempimento e valutazione discrezionale.
Preliminarmente, ricorda che il Prof. Franco Scoca, nel suo volume sul processo, ha introdotto in Italia un argomento conosciuto da circa dieci anni dalla dottrina tedesca: il vizio del procedimento e, in particolare, il vizio di discrezionalità. Riferendosi sempre all’ordinamento tedesco, Masucci afferma che, in considerazione del valore del rispetto della discrezionalità, il legislatore e la dottrina hanno individuato, appunto, il vizio di omissione di discrezionalità, che viene recuperato attraverso la figura dell’eccesso di potere. In altri termini, in Germania l’autorità amministrativa è tenuta all’esercizio di discrezionalità; in mancanza di un tale esercizio, non solo è viziato l’atto, ma, proprio per riprendere il discorso di Scoca, è viziato il procedimento.
Masucci si dichiara, però, in disaccordo con Follieri a proposito della incompatibilità tra azione di adempimento e potere discrezionale della P.A.: nel nostro ordinamento, infatti, così come è previsto dalla legge sul procedimento e dal codice dei contratti, può verificarsi il caso in cui la discrezionalità venga esercitata prima dell’adozione dell’atto amministrativo specifico. Si pensi, ad es., all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, o alla legge sui contratti in tema di appalti telematici. In queste ipotesi, secondo Masucci, si evidenzia una discrezionalità consumata o, meglio, esercitata in anticipo: ne consegue che, di fronte al caso in cui tutto sia già predeterminato, l'azione di adempimento diventa possibile. Così ragionando, egli ritiene che l’enunciazione sostenuta da Follieri, circa l'incompatibilità dell'esercizio del potere discrezionale con l'azione di adempimento, vada ridimensionata.
Un’ulteriore osservazione attiene al problema dei diritti pubblici soggettivi. La giurisdizione amministrativa e la codificazione hanno sempre visto l'esercizio del potere amministrativo come un potere assoluto e lo sforzo della dottrina è stato quello di delimitarlo, in modo da garantire e tutelare in maniera efficace i cittadini destinatari dell’esercizio di un tale potere.
Secondo Masucci, quando si riconosce l’esistenza dei diritti pubblici soggettivi, si accetta l’idea di un ordinamento più maturo, che si va evolvendo: si entra nell’era dei diritti e non si rimane più nell’era della soggezione. Questa concezione, a suo avviso, non rappresenta la fine della supremazia dell'amministrazione, ma la nascita di un nuovo modo di intendere il rapporto tra pubblici poteri e cittadino.
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(A cura di Vera Fanti)
Il Prof. Giandomenico Falcon esamina alcuni specifici punti.
L’art. 1227 cod. civ., a suo avviso, non merita tante discussioni. Si tratta della classica soluzione scritta nel codice tedesco, soluzione che si legge anche nella giurisprudenza comunitaria, quella stessa che scinde le due azioni, pur affermando che, sul piano delle conseguenze pratiche, esiste una precisa connessione.
Sul rapporto tra azione di danno e azione di annullamento, il cui termine di sessanta o di centoventi giorni si allunga a centottanta, Falcon esprime le sue perplessità, in quanto, a suo avviso, il termine non necessariamente parte dallo stesso giorno: mentre nell'azione di annullamento esso parte dalla conoscenza dell'atto, nell'azione di danno il termine parte dalla verifica del danno, ovvero dal giorno in cui il fatto si è verificato. E, poiché l’azione amministrativa si evolve mano a mano, anche in relazione alla contestazione e alle decisioni del giudice, non è sempre possibile individuare il momento esatto della determinazione del danno, oppure il giorno esatto del provvedimento. Quindi Falcon ritiene che, poiché i due termini non necessariamente decorrono dallo stesso giorno, non abbia molto senso affermare che i sessanta giorni diventano centottanta.
Dopo essersi soffermato brevemente sulla distinzione tra azione di adempimento ed effetto conformativo, sottolineando la “superiorità” dell’azione di adempimento rispetto all’efficacia conformativa del giudicato in termini di tutela sostanziale per il privato, passa all’analisi dell’art. 11 del Codice, secondo cui: “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie … concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo riguardanti provvedimenti, atti, accordi, o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere”. Falcon ritiene che, sebbene l’inizio appaia solenne, l’affermazione contenuta nella norma non rappresenta l'estensione della giurisdizione, ma è la definizione del massimo limite della giurisdizione amministrativa, così come stabilito dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale. Questa disposizione normativa, ad avviso di Falcon, contiene una definizione della giurisdizione amministrativa ai limiti della Costituzione, perché la sentenza n. 204, in fondo, ritiene che la giurisdizione esclusiva non sia un coacervo disordinato di materie, che vi sia una logica nelle particolari materie e che la logica sia quella del potere. In altri termini, non ci può essere giurisdizione esclusiva dove non c'è la logica del potere. Ciò non equivale a dire che dove c’è la logica del potere, ci sia sempre giurisdizione, perché nella Costituzione vi è la previsione di “particolari materie”. Questa norma, ad avviso di Falcon, “è più intelligente della Costituzione”, perché, se c'è una logica nella giurisdizione esclusiva (il potere, appunto), non si comprende perché debba essere applicata solo in particolari materie e non sempre.
In conclusione, Falcon evidenzia un aspetto che, a suo dire, nel Codice manca: una migliore disciplina delle rimessioni all'Adunanza Plenaria. Egli ricorda come in Italia la rimessione all'Adunanza plenaria sia totalmente affidata alla “buona volontà” delle sezioni. Nel diritto tedesco, invece, vige il divieto per una sezione di allontanarsi dalla giurisprudenza di un'altra sezione, senza il consenso di questa: se non c'è il consenso, la sezione che desidera allontanarsi deve investire l’Adunanza Plenaria ed alla riunione partecipano un giudice per ognuna delle due sezioni litiganti. Tale soluzione, sostiene Falcon, appare molto intelligente e neanche troppo difficile da attuare in Italia.
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(A cura di Vera Fanti)
Il Prof. Alfredo Corpaci esprime vivo apprezzamento per il lavoro fatto dalla Commissione, in quanto concorda pienamente sia con le notazioni iniziali di Merusi, sia con la logica che ha ispirato il Codice, anche se, ovviamente, vi siano aspetti da riflettere e approfondire. Tuttavia, tale valutazione non esclude che occorra rilevare le anomalie sul processo di definizione di questo Codice.
Il fatto che la norma della Costituzione sulla delega legislativa non sia sostanzialmente rispettata, e quindi si abbia come sostanzialmente non scritta, è una anomalia; il fatto poi che la Corte Costituzionale adotti orientamenti che sostanzialmente avallano queste prassi, non esclude che la norma della Costituzione sia una norma che sostanzialmente non viene applicata. Non c'è dubbio che i principi e i criteri direttivi della delega siano del tutto generici; non c'è dubbio che ci sia confusione tra oggetti, principi e criteri direttivi e che, quindi, la legge di delega sia certamente criticabile. Tanto più è criticabile in quanto ha investito della definizione del Codice lo stesso soggetto che è chiamato ad applicarlo, tra l'altro con un escamotage: infatti, l’art. 44 afferma che “il Governo si può avvalere del Consiglio di Stato in sede consultiva” e richiama esplicitamente una norma puntuale del testo unico che assegna questa funzione alle sezioni consultive del Consiglio di Stato. In questo caso, potrebbe obiettarsi che attraverso la partecipazione ai lavori anche di soggetti esterni, quali professori, avvocati e magistrati dei tribunali amministrativi regionali, il risultato potrebbe essere migliore. Tuttavia, rimane il fatto che questa Commissione non poteva esercitare le funzioni attribuite alle sezioni consultive del Consiglio di Stato e che questo processo di definizione di Codice sia stato sostanzialmente diretto dallo stesso soggetto chiamato, poi, ad applicare le norme in esso contenute. Sarebbe stato più opportuno utilizzare un meccanismo diverso che non sembrava, a suo avviso, particolarmente complicato: bastava che il Governo affidasse questo lavoro ad una Commissione, espressione dell’esecutivo, che poteva anche essere presieduta da un Consigliere di Stato e che poteva prevedere la partecipazione al lavoro di Consiglieri di Stato.
Ritornando all’apprezzamento per il Codice, Corpaci sottolinea che, in tal modo, si soddisfa l’esigenza di una disciplina organica del processo anche perché, come diceva Merusi, si giunge a questo risultato con un rafforzamento della tutela significativo, anche se appare necessario qualche approfondimento e qualche riflessione.
In merito alla giurisdizione esclusiva, Corpaci evidenzia come non si sia sciolta l’ambiguità derivante dalle sentenze della Corte Costituzionale; addirittura, forse, quell’ambiguità viene rafforzata, perché l’art. 11, secondo cui “sono devolute alla giurisdizione amministrativa ….. interessi legittimi e diritti”, collega questi diritti all’esercizio del potere nei termini in cui hanno precisato le note sentenze della Consulta, la n. 204 del 2004, la n. 191 del 2006 ed altre. Tuttavia, si chiede se, in materia di pubblico impiego (uno dei casi indicati nell’art. 150), i diritti patrimoniali dei pubblici dipendenti attengano alla giurisdizione esclusiva. Egli ritiene di no. Nel Codice si parla sempre di collegamento del diritto all’esercizio del potere, di comportamenti riconducibili anche mediatamente ad esso, e nel caso dei diritti patrimoniali il collegamento non esiste, come afferma da tempo lo stesso giudice amministrativo. Vi è, dunque, una incoerenza relativa ai casi in cui l’attribuzione è data proprio per materia, incoerenza che dipende, in realtà, dall’ambiguità delle sentenze della Corte Costituzionale, una ambiguità che andrebbe precisata.
Anche in riferimento alla giurisdizione di merito Corpaci auspica maggiore chiarezza. Quell’affermazione secondo cui la giurisdizione di merito si caratterizzerebbe perché, in tale ambito, il giudice avrebbe poteri sostitutivi, appare in realtà poco significativa, perché ci sono casi che non rientrano all’interno della giurisdizione di merito, ma in cui il giudice ha, comunque, poteri sostitutivi.
Quanto ai principi in materia di istruttoria, Corpaci non concorda con l’affermazione di Merusi, e cioè che il mantenimento in capo al giudice amministrativo di poteri ufficiosi servirebbe. Al contrario, si può dire che il Codice vada nella direzione di una più forte soggettivazione della tutela davanti al giudice amministrativo. Corpaci sottolinea l’ambiguità dell’azione c.d. Brunetta, che non appare in linea con questa impostazione, ed anche della norma che detta i principi in materia d’istruttoria, ovvero l’art. 4, dove si afferma, nel primo comma: “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”; e poi, nel secondo comma: “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove poste dalle parti” e, nel terzo comma, “il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere”. Passa, poi, ad esaminare una norma successiva, l’art. 74, secondo cui “fermo restando l’onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d’ufficio chiarimenti o documenti”. Corpaci ritiene che non sia opportuno lasciare al giudice questi poteri ufficiosi. La questione potrebbe essere risolta affermando che, laddove la parte non abbia disponibilità della prova, sia essa stessa a chiederla al giudice. In alcune sentenze risalenti del giudice amministrativo è scritto in maniera inequivocabile che l’utilizzo dei poteri ufficiosi sia una rivendicazione del giudice amministrativo per poter acquisire direttamente le circostanze di fatto, al di là di quelle che sono allegate dalle parti, temendo che l’amministrazione non le possa o non le voglia indicare. Corpaci si chiede, quindi, se occorra seguire questa logica, oppure affermare che il giudice amministrativo sia il giudice che deve rimettersi a quanto allegano le parti e, laddove le parti non abbiano disponibilità della prova, sia la parte stessa a chiederla ed il giudice ad introdurla in giudizio.
Un’ultima considerazione Corpaci la dedica alla competenza del TAR Lazio, che appare eccessivamente ampia; a suo avviso il lungo elenco contenuto nel Codice fa sorgere il dubbio che si sia nuovamente oltrepassato il parametro che si ricava anche dalla nostra Costituzione.
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(A cura di Vera Fanti)
Il Prof. Francesco Volpe afferma di nutrire alcune perplessità sulla disciplina del riparto di giurisdizione, ritenendo che i problemi non appaiono affatto risolti.
L’idea che sembra prevalere è quella di modificare il contenuto dell’interesse legittimo e di farlo diventare un diritto soggettivo. Infatti, con riferimento all’art. 11 del Codice, si ha l’impressione che, dove si parla di sindacato sull’esercizio del potere o sul mancato esercizio del potere, rilevi più che un profilo attinente alla giurisdizione, un profilo di oggetto del giudizio.
Ad avviso di Volpe il tema del riparto di giurisdizioni è stato affrontato nel Codice soltanto dalla prospettiva del giudice amministrativo e non da una prospettiva generale, che tenga conto sia del giudice amministrativo che del giudice ordinario. A riprova di ciò è interessante evidenziare che il Codice si innesta, come la legge del 1889, sulla legge del 1865 abolitiva del contenzioso amministrativo, che non viene affatto modificata. Sotto questo profilo i problemi del riparto di giurisdizione rimangono tali e quali; anzi, secondo Volpe, i problemi si ampliano nella casistica e nel modo di risolverli: nella casistica perché è prevista pur sempre un’azione di nullità, e quest’azione di nullità sembra un’azione generale. Per la verità essa è distinta in due tipi: la nullità da violazione o elusione del giudicato, che rientrerebbe nell’ottemperanza, avente valore anche di giurisdizione esclusiva; la nullità in tutte le altre ipotesi – quelle, ex art. 21 septies della l. n. 241/90, ivi compreso il difetto di attribuzione - che sembrerebbero ricondotte in generale al giudice amministrativo. Ma, come è noto, se l’atto è nullo, dall’altra parte c’è un diritto soggettivo.
Per quanto riguarda, invece, la risoluzione dei problemi legati al riparto di giurisdizioni, Volpe si ritiene meravigliato che il Codice contenga una norma specifica della translatio iudicii, quando si aveva già una disciplina generale contenuta nell’art. 59 della legge n. 69 del 2009. A suo avviso, su tale argomento appare corretta la previsione di una norma “sovra-processuale”, perché la translatio iudicii è un istituto che attiene alla circolarità delle azioni e deve contenere la spiegazione di cosa succede quando ci si rivolge ad un giudice sfornito di giurisdizione. Eppure il giudice, nel processo amministrativo, ha una sua specifica norma sulla translatio iudicii, il che costituisce, a suo avviso, una incongruenza. Volpe, inoltre, si mostra perplesso su un ulteriore punto riguardante il medesimo tema: le preclusioni e le decadenze sono riconfermate nel Codice, con la previsione che il giudice amministrativo possa riconoscere l’errore scusabile. Tuttavia, questa impostazione era esattamente la stessa che veniva utilizzata prima della sentenza della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale sulla translatio iudicii. Per cui, concludendo, il prof. Volpe si chiede a che cosa serva la translatio iudicii così disciplinata.
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(A cura di Vera Fanti)
Il prof. Giovanni Sala precisa che intende porsi nell’ottica di quelli a cui piace questo Codice, perché ritiene che sia un Codice che cerca di rendere più sistematico un apporto che è dovuto all'evoluzione tumultuosa della giurisprudenza, incalzata e inseguita male dal legislatore. Tuttavia, il quadro che emerge è la ricognizione dello stato attuale con qualche profilo avanzato, perché il Codice recepisce in un testo legislativo l’odierno assetto della giurisprudenza amministrativa. Tutto ciò porta a sostenere che la struttura di questo Codice sia tale da renderne preferibile l'approvazione, anziché l'archiviazione.
È sufficiente scorrere l'indice per vedere enucleate tutte le azioni (artt. 38, 39, 40), sulle quali occorre riflettere.
Azione di adempimento e attività istruttoria: secondo Sala si procede in una direzione che già l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 aveva anticipato e cioè di saldare il processo al procedimento. L’art. 45, secondo comma, recita: “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, quando si tratta di attività vincolata o accerta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. Sala evidenzia che, pur nella consapevolezza del valore della separazione dei poteri, l’azione di adempimento sia preferibile all'azione di esecuzione del giudicato per due ragioni: il minor tempo per il raggiungimento della soddisfazione della pretesa sostanziale e l’elevato grado di tutela garantita al privato, in termini di efficienza ed effettività. Si potrebbe discutere se davvero di fronte all'attività vincolata ci siano interessi legittimi o diritti soggettivi, questione, questa, non ancora del tutto risolta; pertanto, a suo avviso, appare conveniente che la norma venga approvata.
In riferimento ai poteri istruttori ed ai mezzi di prova previsti nell'art. 74, non appare corretto valorizzare, da un lato, il giusto processo e, dall’altro, reclamare i poteri istruttori del giudice che dovrebbe essere terzo fra le parti. Sala sottolinea che il principio di onere della prova era giustificato quando esisteva una disparità nell'accesso alla prova da parte della parte privata rispetto alla parte pubblica. Ma, a seguito della disciplina del diritto di accesso ad opera della legge n. 241 del 1990 e della sua previsione all’interno dei diritti civili inderogabili, probabilmente la parte dovrebbe imputare a se stessa la mancata diligenza nell'accesso. Quindi, è condivisibile, secondo Sala, che il giudice diventi terzo anche rispetto all'attività istruttoria, così come appare condivisibile quanto affermato nel terzo comma dell’art.74: “su istanza di parte il giudice può ammettere la prova testimoniale, che è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile”. Quando, poi, la stessa norma, al quarto comma, afferma che “il giudice può disporre anche l'assunzione degli altri mezzi di prova predisposti dal codice di procedura civile”, sembrerebbe che la testimonianza trovi accesso in ogni sede giurisdizionale del giudice amministrativo. Pur nutrendo dei dubbi sul mezzo istruttorio della testimonianza, Sala lo considera uno strumento che può dare al giudice la sensazione di una realtà che altrimenti è difficile da recepire. Quindi, anche sotto questo profilo, ritiene preferibile che l’articolo in esame sia approvato piuttosto che non lo sia.
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(A cura di Alessandra Fabri)
Il Presidente Angelo De Zotti, esprime, innanzitutto, qualche perplessità sulla possibilità di attuare il Codice senza costi per la finanza pubblica, come stabilito dall’art. 155 della bozza, se si considera tutta la serie di azioni, di attività introdotte, che certamente graveranno sull’attività amministrativa, nonché la nuova disciplina del giudizio elettorale che si definisce in tre giorni e si svolge anche in giorno festivo. Parimenti, considera alquanto singolare la previsione dell’art. 7 che impone al giudice e alle parti la redazione di atti in maniera chiara e sintetica, senza stabilire al contempo la sanzione.
In riferimento alle azioni disciplinate dal Codice in elaborazione, De Zotti evidenzia che il risultato di una maggiore ed effettiva tutela giurisdizionale è comunque strettamente connesso alla presenza di un potere discrezionale particolarmente ampio, che individua situazioni di interesse legittimo, o all’esistenza di un potere estremamente delimitato, tale da ledere posizioni più vicine al diritto soggettivo, anziché all’interesse legittimo. Le nuove azioni possono consentire una più ampia tutela solo in assenza di un potere amministrativo molto esteso, altrimenti il giudice si sostituirebbe alla pubblica amministrazione. In tema di silenzio, per esempio, è evidente che il giudice amministrativo dovrà limitarsi ad accertare l’inerzia dell’amministrazione in presenza di un potere particolarmente ampio e che, viceversa, potrà decidere sulla spettanza del bene della vita, qualora vi sia un potere estremamente vincolato, a cui corrispondono situazioni più propriamente configurabili come diritti soggettivi. Del resto, il potere amministrativo è una necessità ontologica dell’ordinamento in quanto costituisce la ricchezza della funzione.
In virtù di tali considerazioni, De Zotti considera più rispondente alla realtà processuale riferire le azioni disciplinate dalla bozza di Codice alla situazione giuridica soggettiva effettivamente lesa. L’azione di accertamento, infatti, riguarda la tutela di una posizione che ha, sostanzialmente, i caratteri del diritto soggettivo. Sotto tale profilo, dunque, non vi sono particolari novità nel testo normativo in commento. Ciò che rileva, invece, è l’introduzione dell’azione di mero accertamento e, cioè, il potere del giudice di accertare direttamente il rapporto giuridico, quindi, tendenzialmente, la situazione giuridica soggettiva, nella misura in cui sia possibile, a prescindere dall’azione di annullamento.
Infine, sulla questione della necessità o meno del previo annullamento dell’atto illegittimo nel giudizio di risarcimento del danno, De Zotti afferma la necessità o meno della pregiudiziale amministrativa a seconda della natura della responsabilità dell’amministrazione. Precisa, infatti, che se si tratta di una responsabilità extracontrattuale, da fatto illecito, l’azione risarcitoria deve essere configurata come autonoma rispetto all’azione di annullamento del provvedimento amministrativo; se, invece, è una responsabilità contrattuale e cioè un’azione di conversione dell’utilità sostanziale nell’equivalente in denaro, allora, non si può prescindere dal preventivo annullamento del provvedimento.
De Zotti ritiene che l’azione di condanna al risarcimento del danno sia diretta, nella sostanza, ad ottenere l’equivalente in denaro rispetto al bene della vita che il cittadino avrebbe dovuto conseguire. E’ un’azione, dunque, necessariamente consequenziale e subordinata alla valutazione da parte del giudice della spettanza dell’utilità sostanziale, che non può essere concepita come azione autonoma.
Invero, la norma della bozza di Codice non chiarisce la natura, extracontrattuale o contrattuale, dell’azione risarcitoria, questione che, ad avviso di De Zotti, andava risolta, se si considera la diversa disciplina applicabile, in ordine all’accoglimento della domanda e alla determinazione del quantum debeatur, a seconda che si propenda per l’una o l’altra natura.
Se, infatti, l’azione di condanna al risarcimento del danno viene considerata di tipo extracontrattuale occorrerà dimostrare l’elemento della colpa e la somma dovuta potrà essere illimitata perché commisurata al danno; se, invece, ha natura contrattuale o quasi contrattuale, non sarà necessario dimostrare la colpa, ma sarà sufficiente l’inadempimento della pubblica amministrazione e cioè l’affermazione della spettanza del bene della vita che costituirà il parametro di riferimento nella determinazione del quantum.
Secondo De Zotti, allora, sono ancora molte le questioni che restano aperte in tema di azione di condanna al risarcimento del danno, nonostante le disposizioni del Codice del processo amministrativo; al riguardo, infatti, considera definitivamente chiarito solo il profilo del termine, che viene fissato in centottanta giorni, anche se permangono, comunque, dubbi sul dies a quo.
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(A cura di Alessandra Fabri)
Il Prof. Luigi Garofalo, richiamando l’attenzione sull’art. 39, comma terzo, del Codice del processo amministrativo, considera ovvia e ridondante la previsione che consente di proporre azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio di attività amministrativa, dato che, in base ad una dogmatica condivisa, il danno è ingiusto proprio quando vi sia illegittimo esercizio di potere amministrativo.
Infatti, l’eventuale obiezione secondo cui l’illegittimità dell’attività amministrativa non necessariamente determina un danno ingiusto quando sia lesiva di interessi legittimi, può considerarsi superata dal comma quarto della stessa disposizione che espressamente riferisce l’azione di risarcimento alla lesione di interessi legittimi. Ne consegue che l’attività amministrativa illegittima, cui fa riferimento il comma terzo e che determina un danno ingiusto, come tale risarcibile, è proprio quella che comporta la lesione di interessi legittimi.
Sennonché, l’espressione danno ingiusto e il contestuale riferimento all’esercizio illegittimo di attività amministrativa significa consentire al giudice di riqualificare, rimodulare il risarcimento del danno rispetto al paradigma tradizionale e ai punti di approdo della sentenza della Corte di Cassazione n. 500 del 1999.
Invero, ad avviso di Garofalo, la precisazione danno ingiusto, contenuta nel comma terzo, dell’art. 39 sopra citato, si giustifica semmai per il risarcimento del danno derivante da mancato esercizio di attività amministrativa, pure menzionato nella stessa disposizione, che, però, non viene qualificato come illegittimo.
Infine, Garofalo rileva che la disciplina espressa dell’azione di condanna al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, insieme alla ulteriore previsione del risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva (art. 39,commi terzo e quarto, Codice del processo amministrativo), segnano un passo indietro in tema di tutela risarcitoria. La norma, infatti, riferisce il risarcimento del danno solo alla lesione degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, mentre, in base all’interpretazione dell’art. 2043 c.c., costituisce danno ingiusto la lesione di qualunque interesse meritevole di protezione, a prescindere dalla sua qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo.
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(A cura di Alessandra Fabri)
Il Dott. Giammarco Berto evidenzia che i principi contemplati nei primi articoli del Libro primo, come l’effettività della tutela, sotto il profilo della ragionevole durata del processo, e il contraddittorio, cioè la piena parità delle parti di dedurre, controdedurre e produrre i mezzi di prova, trovano una loro precisa concretizzazione nell’ambito della bozza di Codice, attraverso la rinnovata disciplina di un fondamentale istituto del processo amministrativo, l’udienza di discussione.
L’art. 83 del Codice in elaborazione, infatti, sdoppiando la memoria illustrativa in due scritti, l’uno, concernente l’illustrazione diretta degli argomenti di parte, che possono essere prodotti fino a trenta giorni prima del giorno fissato per l’udienza, e l’altro, costituito dalle repliche, che possono essere presentate fino a venti giorni prima, diluisce la trattazione scritta della causa, consentendo di giungere all’udienza di discussione con la piena cognizione delle posizioni delle parti.
La ratio della norma è quella di concentrare la discussione orale solo su aspetti particolari, non completamente chiari e che richiedono effettivamente un approfondimento in contraddittorio orale, come risulta evidente dal comma secondo della stessa norma che espressamente consente alle parti di discutere in udienza “sinteticamente”.
Le novità riguardanti l’attività difensiva delle parti, prodromica all’udienza di discussione, determinano una cospicua riduzione del numero dei ricorsi soggetti a discussione e, dunque, rappresentano una risposta reale all’esigenza di economia e di semplificazione del sistema processuale e, più in generale, di effettività della tutela.
Berto, poi, afferma che l’obiettivo di una più efficace disciplina del sistema processuale, in termini di semplificazione, ma, soprattutto, di riduzione del contenzioso, perseguito dai redattori della bozza di Codice, avrebbe potuto trovare piena realizzazione attraverso l’introduzione di una norma, mutuata dal processo tributario (artt. 33 e 34, d.lgs.vo n. 546/1992), che consente la trattazione dei ricorsi contro gli atti impositivi in Camera di Consiglio senza l’intervento delle parti e dei difensori, qualora le parti non chiedano, con apposita istanza, la discussione in pubblica udienza. L’applicazione di questo principio nel processo amministrativo, consentendo di prescindere dalla necessaria fissazione dell’udienza di discussione, a meno che non vi sia una espressa manifestazione della volontà delle parti di discutere il ricorso in pubblica udienza, eviterebbe che un numero considerevole di ricorsi chiamati non vengano effettivamente discussi. Inoltre, la possibilità di conoscere preventivamente la quantità di ricorsi che saranno discussi permetterebbe per ciascuna udienza la trattazione di un più ampio numero di controversie, con conseguente smaltimento dell’ingente carico di contenzioso arretrato e una maggiore efficienza delle segreterie dei Tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato a causa della diminuzione della concentrazione delle udienze. Berto, pertanto, auspica l’introduzione nel Codice del processo amministrativo di tale regola processuale che non considera in contrasto con il fondamentale principio del contraddittorio, comunque, garantito dalla possibilità delle parti di chiedere, all’esito delle scritture finali, la discussione della causa in pubblica udienza.
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C) CONCLUSIONI
(A cura di Alessandra Fabri)
Il Prof. Fabio Merusi rileva che le incongruenze presenti nella bozza del Codice del processo amministrativo, la mancanza di raccordo tra le norme, che sono state evidenziate, seppur condivisibili, sono legate alla produzione democratica delle leggi. La Commissione, infatti, è composta da una molteplicità variegata di soggetti per cui l’elaborazione delle norme è necessariamente frutto di composizione e compromesso per la presenza di interessi diversi e confliggenti. L’attenzione, quindi, va focalizzata piuttosto sulla logica di fondo del Codice, cercando di darne una interpretazione coerente. Merusi, pertanto, esprime particolare apprezzamento per l’intervento del dott. Berto che ha colto uno degli aspetti essenziali dell’impianto logico complessivo del Codice e cioè la concretizzazione del principio del contraddittorio nella sua vera essenza. La nuova disciplina dell’attività difensiva delle parti, infatti, consente di conoscere, prima dell’udienza di discussione, atti e documenti della pubblica amministrazione e, soprattutto, le difese dell’Avvocatura dello Stato che molto spesso non rispetta i termini previsti per il deposito degli atti, rendendo così necessario un contraddittorio orale. Ciò rappresenta un vero passo in avanti nella disciplina del processo amministrativo, anche se costituisce un limite alla realizzazione di un contraddittorio pieno la mancata previsione di un giudice istruttore che riceva il ricorso, esamini il fascicolo e rilevi la mancanza di documentazione o la necessità di atti istruttori. La figura del giudice istruttore, che ha rappresentato uno dei profili controversi e dibattuti all’interno della Commissione, è senz’altro una carenza del processo amministrativo, la cui eventuale istituzione è stata lasciata alle Sezioni del Consiglio di Stato o dei Tribunali amministrativi regionali, a causa delle forti resistenze che ci sono state nella Commissione riguardo alla codificazione di un’organizzazione istruttoria del processo amministrativo. Ad avviso di Merusi si tratta di una grave lacuna della fase istruttoria, che rischia di vanificare il completo strumentario probatorio introdotto nel processo amministrativo e che, dunque, sarebbe opportuno discutere.
La bozza di Codice, invece, va sicuramente considerata pregevole nella sua logica di fondo che è quella di rendere idoneo il processo amministrativo a consegnare al cittadino ciò che doveva ottenere dall’amministrazione.
Sulla questione della pregiudiziale amministrativa definita “mascherata”, Merusi precisa che la soluzione adottata nel Libro primo, come è noto a tutti, non è stata elaborata dalla Commissione, ma è il risultato di un incontro transattivo tra le due Corti che hanno optato per quella che si potrebbe definire una praescriptio brevis, essendo erroneo parlare di decadenza.
Quanto alla possibilità di modificare radicalmente il sistema di riparto della giurisdizione, Merusi evidenzia come le diverse soluzioni emerse in Commissione dirette a fondare la giurisdizione del giudice amministrativo sull’esistenza del potere della pubblica amministrazione, in base alla materia o alla presenza del soggetto pubblico, abbiano incontrato i limiti posti sul punto dalla Costituzione. Non era pensabile, dunque, la previsione di una regola diversa in mancanza di una revisione costituzionale al riguardo.
