Giustizia Amministrativa - on line
 
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n. 4 -2010 - copyright

 

FABIO MERUSI

In viaggio con Laband …


Come è noto quella che doveva essere la prima riforma istituzionale dell'attuale governo – l'emanazione di un codice del processo amministrativo i cui principi innovativi erano stati tracciati da una legge delega elaborata dalla stessa Presidenza del Consiglio - si è trasformata, cammin facendo, in un atto di retroguardia. Un anonimo sforbiciatore, che ha affermato di agire in nome del Ministro del Tesoro per contenere un possibile aumento della spesa pubblica, ha surrettiziamente mutilato il testo predisposto da una apposita commissione costituita in esecuzione della legge delega presso il Consiglio di Stato e ci ha aggiunto qualcosa di suo per trasformare, quel che doveva essere un processo paritario, in una sorta di giustizia domestica preunitaria. Insomma in qualcosa di più arretrato rispetto al discorso di inaugurazione della IV Sezione del Consiglio di Stato scritto da Silvio Spaventa verso la fine dell'Ottocento.
All'annuncio del "codice mutilato" a qualcuno sarà venuto in mente che uno "scherzo" del genere (quello di intervenire sul testo di una legge alla chetichella in violazione delle decisioni degli organi competenti) lo avevano fatto anche a Bismarck a proposito della c.d. legge sui Gesuiti.
Bismarck prima si arrabbiò ferocemente. Non si sa se fu in quell'occasione che pronunciò la famosa frase (quasi certamente inventata dagli storici): "questa notte non ho dormito, ho odiato". Quel che è certo è che, dopo aver odiato, pensò di correre ai ripari rivolgendosi per le contromosse ad un brillante giurista di una università di frontiera (sapeva persino leggere l'italiano …), già noto per le sue propensioni filo imperiali, il quale, per soddisfare la richiesta di Bismarck, elaborò la nota, e dopo di lui ovvia, teoria che anche le leggi possono essere affette da vizi ….
Con un po' di fantasia possiamo immaginare quali potrebbero essere le applicazioni delle elucubrazioni elaborate da Laband nel suo viaggio da Strasburgo a Berlino al nostro "scherzo". Proviamo a farlo viaggiare da Strasburgo a Roma.
In primo luogo potrebbe osservare che manca il necessario parere del Consiglio di Stato. Nel caso si era ritenuto di pretermettere il parere del Consiglio di Stato perché l'elaborazione del disegno di legge era stato affidato dalla legge di delegazione allo stesso Consiglio di Stato. Ma se, dopo la sforbiciata e i ritocchi dell'anonimo, il disegno di legge ha profondamente cambiato le sue caratteristiche, il progetto di codice doveva essere sottoposto al parere del Consiglio di Stato, così come se fosse stato elaborato autonomamente dalla Presidenza del Consiglio o da qualche altra Commissione comunque costituita presso qualche organo governativo. Va da sé che un eventuale parere dell'Adunanza Generale del Consiglio di Stato difficilmente potrebbe andare di diverso avviso rispetto al progetto di codice redatto da una commissione presieduta dallo stesso Presidente del Consiglio di Stato. Anche se l'anonimo sforbiciatore facesse parte, come è probabile, dell'Adunanza Generale difficilmente oserebbe venire allo scoperto … o risultare persuasivo nei confronti dell'intero Collegio ….
Ma al di là del vizio procedurale il nostro viaggiatore già prima di arrivare a Roma potrebbe arrivare alla conclusione che i tagli giustificati da presunti risparmi sulla spesa pubblica sono pretestuosi, se non addirittura controproducenti, proprio con riferimento ai presunti risparmi di spesa … sempre che Bismarck e i suoi amici diano retta alle sue controindicazioni ….
La legge delegata approvata dal Consiglio dei Ministri ha ridotto a 120 giorni il termine utile per chiedere al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, il risarcimento del danno nei confronti di pubbliche amministrazioni.
Il termine previsto, nell'intento di rendere le azioni di responsabilità nei confronti della Pubblica Amministrazione praticamente impossibili, è palesemente un termine di decadenza. Ma i diritti, e certamente il diritto al risarcimento del danno è un diritto garantito dalla Costituzione e dalla Convenzione sui diritti dell'uomo, sono sottoposti a termini di prescrizione. La prescrizione può essere ridotta, la c.d. praescriptio brevis, ma non eliminata a favore della decadenza. Ne segue che, al di là di quel che c'è scritto nel progetto di codice, qualunque danneggiato potrà sempre rivolgersi, entro il termine di prescrizione, al giudice ordinario per chiedere il risarcimento del danno. Ed è quello che immediatamente farebbero gli avvocati amici di Bismarck rivolgendosi alla Corte di Cassazione e, se non bastasse, alla Corte di giustizia per i diritti dell'uomo, che, come è noto, ha sede nella stazione di partenza del nostro immaginario viaggiatore. Col risultato che al posto della dicotomia oggi esistente che si vorrebbe evitare (giurisdizione del giudice amministrativo assieme all'annullamento dell'atto; giurisdizione generale aggiuntiva del giudice ordinario) avremmo una tricotomia (giurisdizione del giudice amministrativo in uno con l'annullamento; giurisdizione del giudice amministrativo entro 120 giorni dal fatto dannoso e giurisdizione del giudice ordinario entro il termine quinquennale di prescrizione). Con quale risparmio per la spesa pubblica è facile immaginare ….
L'anonimo ha anche sforbiciato le azioni di accertamento e di adempimento.
Per l'azione di accertamento poco male. La giurisprudenza ne ha riconosciuto la praticabilità. Basta camuffarla da azione di annullamento e si ottiene lo stesso risultato. Sempre che i giudici, come è più che probabile, continuino nello stesso indirizzo anche dopo l'emanazione di un eventuale codice ridotto a testo unico "striminzito".
Per quanto riguarda l'azione di adempimento (cioè il soddisfacimento della pretesa del cittadino ad ottenere un determinato provvedimento amministrativo) l'anonimo potatore non si è accorto che esiste già, o forse lo sapeva benissimo, ma ha evitato un ulteriore taglio per non toccare una corrente elettrica ad alta tensione, quella della Corte di Giustizia della Comunità europea.
L'azione di adempimento è prevista, sia pur con espressioni un po' contorte, nel TUB (Testo Unico Bancario) in attuazione di una direttiva comunitaria a proposito delle autorizzazioni a presupposto vincolato, come sono ormai tutte le autorizzazioni disciplinate da direttive comunitarie. L'azione di adempimento è pertanto estensibile a casi similari in cui esistono tutti i presupposti per emanare un provvedimento che l'amministrazione non ha voluto emanare, non solo in base alla analogia con la previsione del TUB, ma in applicazione di un principio generale comunitario, un principio che, come tutti i principi generali comunitari, penetra obbligatoriamente nel nostro ordinamento in base all'art. 1 della legge sul procedimento amministrativo.
In altre parole basta fare un po' di pressing sui giudici amministrativi, magari con l'ausilio della Corte di Giustizia Europea, e alla azione di adempimento ci si arriva lo stesso anche se l'emanando codice non ne parlasse.
Una sforbiciata dell'anonimo ha invece a che fare con la spesa pubblica, anche se l'effetto della sforbiciata potrebbe essere controproducente.
Sono state abolite le sezioni stralcio per l'eliminazione dell'arretrato ultraquinquennale che avrebbero comportato qualche modesta indennità a favore dei membri dei collegi straordinari.
Ma anche qui il nostro viaggiatore potrebbe avere l'antidoto. La mancanza di giustizia non è solo una manifestazione di inefficienza dello Stato, ma è anche, e direi soprattutto, una violazione di un diritto fondamentale del cittadino.
La sforbiciata dell'anonimo potrebbe determinare una reazione un po' più costosa del risparmio indennitario sperato. Le associazioni di categoria degli avvocati potrebbero invitare i loro iscritti ad inondare la Corte di Giustizia per i diritti dell'uomo (sempre quella della stazione di partenza del viaggiatore) di ricorsi per la condanna dello Stato italiano per l'eccessiva durata dei ricorsi pendenti di fronte ai giudici amministrativi. Poiché la Corte infligge pene pecuniarie agli Stati, il costo delle sanzioni potrebbe essere alla fine superiore al risparmio sulle indennità.
Rimangono altre sforbiciate e qualche ritocco.
L'eliminazione di alcuni principi fondamentali che dovrebbero caratterizzare il processo come un processo paritario fra lo Stato e il cittadino è facilmente recuperabile dalla dottrina partendo dai principi comunitari e dal diritto vivente. Che il codice non parli di alcuni principi generali, fingendo di far credere che il processo amministrativo italiano sarebbe tornato ad essere un contenzioso amministrativo come quello del Regno delle Due Sicilie, potrebbe tutt'al più ingannare qualche ingenuo comparatista straniero.
Rimangono i ritocchi, una serie di previsioni vessatorie per gli avvocati, cioè per la difesa dei cittadini.
In gran parte sarebbero superabili, come è già accaduto finora con norme simili, attraverso l'accorto potere regolamentare dei singoli presidenti dei tribunali amministrativi.
Rimane naturalmente l'antidoto assoluto: che le Commissioni parlamentari alle quali sarà sottoposto il Codice deliberato dal Consiglio dei Ministri suggeriscano al Governo di ripristinare, in tutto o in parte, il testo di codice elaborato dalla Commissione nominata presso il Consiglio di Stato.
Conforta sulla possibilità di questa soluzione l'esito del primo viaggio a Berlino: la legge sui gesuiti, dopo le censure di Laband, fu disapplicata ….

 

(pubblicato il 19.4.2010)

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