L’introduzione di una compiuta disciplina a carattere codicistico che regolamenti il processo amministrativo costituisce una tappa di importanza fondamentale nell’evoluzione storica di questo istituto. Da un lato perché una razionalizzazione del sistema, fino ad ora connotato da una stratificazione di norme nel tempo per giunta non del tutto armonizzate tra loro, era esigenza sentita fin dalla stessa emanazione della L. 1034/71. Dall’altro perché la denominazione “Codice del processo amministrativo”, in un momento storico caratterizzato da una sostanziale e diffusa decodificazione, è una scelta che può sembrare quasi coraggiosa: il Legislatore ha infatti in tal modo voluto evidenziare come tale normativa debba costituire fulcro fondamentale dell’intero sistema e base interpretativa per dottrina e giurisprudenza.
Si assiste così all’elaborazione di una nuova impostazione del processo amministrativo che, in considerazione della regolamentazione (Libro I, Titolo III, Capo II della bozza) di tutte le azioni già previste nel processo civile, supera decisamente il suo tradizionale carattere impugnatorio.
In particolare, l’art. 38 del progetto preliminare del CPA ha espressamente previsto la possibilità di esperire azioni di accertamento, tra cui l’azione di nullità del provvedimento (co. 2)[1]. In tal modo viene – parzialmente – colmata la lacuna dell’art. 21 septies L. 241/90, il quale ha riguardo della sola disciplina sostanziale della nullità.
E’ da dire come la norma di cui all’art. 38, co. 2 sia stata probabilmente una delle disposizioni più controverse dell’intero CPA.
Come è noto, infatti, nell’originaria previsione, l’azione era sottoposta ad un termine decadenziale di 180 giorni.
Tale soluzione avrebbe dato risposta ad un’esigenza di certezza dei rapporti giuridici e dell’azione amministrativa; laddove in precedenza, non specificando l’art. 21 septies, come si è detto, quale fosse il regime al quale era sottoposta la nullità dell’atto amministrativo, si era concluso per l’imprescrittibilità della relativa azione secondo i canoni comuni.
Nella tradizionale concezione della teoria dell’invalidità, mutuata dalla Pandettistica tedesca, per nullità si intende infatti quella forma di invalidità che rende l’atto incapace di produrre gli effetti suoi propri e che ne impedisce la possibilità di un loro consolidamento; necessario corollario è la natura dichiarativa e l’imprescrittibilità della relativa azione, nonché la sua rilevabilità d’ufficio e la legittimazione assoluta a farla valere, così come previsto dagli artt. 1418 ss. cod. civ. in relazione al contratto.
La disciplina civilistica della nullità, dunque, risulta legata indissolubilmente alla struttura stessa dell’istituto, giacché rappresenta, per così dire, la trasposizione della sua concezione teorica nel diritto positivo. Quando si parla di nullità, si fa pertanto riferimento ad un concetto ben preciso nel mondo del diritto; ed il legislatore può creare delle forme di nullità atipiche, ma laddove sancisca la nullità senza aggiungere alcunché, allora troveranno applicazione le norme del codice civile – non per una pretesa impostazione di centralità del codice civile in tutte le branche del diritto quanto – perché quel regime è espressione della stessa connotazione concettuale della nullità.
Dottrina[2] e giurisprudenza[3] maggioritarie consideravano pacifica questa teorizzazione, nonostante non mancassero alcuni indirizzi discordanti.
Anche la stessa sentenza Cons. St., Sez. VI, n. 717 del 9 febbraio 2009[4], che nell’ammettere la generale esperibilità dell’azione di accertamento nel processo amministrativo l’aveva sottoposta all’ordinario termine decadenziale, “in quanto l’azione, ancorché di accertamento, non è diretta alla tutela di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo”, non aveva spostato i termini della questione. La pronuncia infatti faceva riferimento ad una DIA[5]: l’adozione di un’azione dichiarativa sottoposta ad un termine sembrava allora dettata più che altro dalla necessità di raggiungere un compromesso che tenesse conto sia della natura privatistica dell’atto che dei suoi effetti autorizzatori, di modo da poter distinguere tale istituto dal silenzio-assenso, avverso il quale è proponibile un’azione costitutiva, in quanto diretta a rimuovere un provvedimento implicito. Pertanto la regola enunciata dai giudici di Palazzo Spada non si era ritenuta applicabile al di fuori del caso di specie.
Pur tuttavia, de iure condendo, era sentita l’esigenza di sottoporre l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ad un termine, e ciò in ragione delle peculiari esigenze di certezza dell’azione amministrativa; un rapporto giuridico – si diceva – non potrebbe infatti rimanere indefinito per un periodo di tempo eccessivamente lungo, tale da compromettere l’interesse pubblico ed il legittimo affidamento dei privati interessati.
Già in una proposta di legge dell’ASTRID[6] sulla semplificazione del processo amministrativo si prevedeva all’art. 7 l’inserimento, nella L. 1034/71, dell’art. 21 quater, secondo cui “il giudice amministrativo, nell’ambito della propria giurisdizione, dichiara la nullità del provvedimento d’ufficio ovvero su ricorso di chiunque vi abbia interesse, nel termine di due anni e ordina la rimozione degli effetti”.
In quest’orientamento si era inserita l’originaria formulazione dell’art. 38 del CPA, che prevedeva per l’azione di nullità un termine – invero assai più breve – di 180 giorni.
Il legislatore, in sostanza, per esigenze di carattere funzionale, aveva fatto venir meno una delle caratteristiche tipiche della nullità (appunto l’imprescrittibilità), in tal modo derogando al tradizionale brocardo quod nullum est nullum producit effectum. La nullità, in tal caso, non si sarebbe atteggiata più a categoria d’invalidità strutturalmente diversa dall’annullabilità, ma avrebbe costituito piuttosto una forma più grave di quest’ultima, una, per così dire, ‘annullabilità forte’[7], similmente a quanto accade per la nullità delle delibere delle società di capitali.
La previsione di nullità c.dd. atipiche è un fenomeno per nulla estraneo al nostro ordinamento giuridico, anzi caratteristico dell’esperienza più recente; senza poter perciò dubitare della validità teorica di un siffatto inquadramento dell’istituto è tuttavia necessario domandarsi quali siano le conseguenze di un’azione di nullità sottoposta a termine decadenziale.
Il primo punto da esaminare è il rapporto con l’actio iudicati nel caso di atto nullo per elusione o violazione di giudicato.
Com’è noto, a partire dall’Adunanza plenaria n. 6 dell’19 marzo 1984 il Consiglio di Stato iniziò a considerare nulli, e non già meramente illegittimi, tali atti in ragione del fatto che “l’ottemperanza al giudicato si concreta nell’adozione di un atto, il cui contenuto è integralmente desumibile dalla sentenza, onde deve ritenersi che l’Amministrazione sia carente del potere di provvedere diversamente e che eventuali atti difformi dal giudicato possano essere dichiarati nulli, indipendentemente dall’impugnazione nel termine di decadenza”[8], così superando l’opinione tradizionale secondo cui il giudizio di ottemperanza forniva rimedio soltanto all’inerzia della P.A.
Il provvedimento violativo o elusivo del giudicato veniva pertanto impugnato all’interno del giudizio di ottemperanza, esperibile nell’ordinario termine di prescrizione decennale.
Fin quando si considerava vigente la regola dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità, nulla quaestio. Il progetto preliminare del CPA comportava però un sostanziale mutamento della situazione, espressamente prevedendo all’art. 125 che l’azione ‘esecutiva’ “si pescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza, fermo restando quanto previsto dall’art. 38, comma 2 (l’azione di nullità va proposta entro 180 giorni)”.
Il termine di 180 giorni per far valere la nullità dell’atto veniva dunque espressamente fatto salvo, non lasciando all’interprete nessun dubbio circa la sua applicabilità nel caso di specie.
In tal modo si reintroduceva, in sostanza, l’onere di impugnazione degli atti violativi o elusivi del giudicato (seppur in un termine doppio rispetto a quello ordinario), onere che la giurisprudenza amministrativa aveva da tempo superato in ragione dell’esigenza di tutela del privato da una possibile reiterazione ad infinitum dell’atto invalido. Sotto questo aspetto, pertanto, la presenza del termine decadenziale appariva alquanto discutibile.
Un secondo ordine di problemi deriva dal riparto di giurisdizione tra g.o. e g.a. in materia di nullità del provvedimento.
Salvo infatti il caso di atti violativi o elusivi del giudicato, per cui la legge prescrive la giurisdizione esclusiva del g.a. e di cui si è detto, il diritto positivo non fornisce alcuna indicazione al riguardo: la posizione prevalente[9] è nel senso che il criterio discretivo della giurisdizione vada ricercato secondo i canoni tradizionali: in mancanza di una norma esplicita, dunque, varrà la regola generale del riparto in ragione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, come stabilito dall’art. 103 Cost. . Salvi i casi di giurisdizione esclusiva, pertanto, se il privato è originariamente titolare di un diritto soggettivo, tale situazione giuridica rimane tutelata nella sua forma più piena, giacché il provvedimento nullo, per la sua stessa natura, non è idoneo a produrre i suoi effetti tipici e, dunque, a ‘degradare’ – secondo la discussa teoria introdotta dalla giurisprudenza degli anni ’30, su cui tuttavia si fonda tutto il sistema di riparto della giurisdizione – il diritto in interesse legittimo (oppositivo), come invece accadrebbe se il provvedimento fosse soltanto annullabile e, dunque, (provvisoriamente) efficace: rimane perciò ferma, in tale ipotesi, la giurisdizione del g.o.
Tuttavia, sebbene questa sia la situazione più frequente, non mancano comunque i casi in cui il privato sia originariamente titolare di un interesse legittimo pretensivo: poiché giudice degli interessi è il g.a., avanti a questo andrà esperita in tali ipotesi l’azione di nullità.
Sennonché, questa impostazione, che pur sembra essere stata fatta propria dalla giurisprudenza[10], non convince del tutto.
E’ da dire, in primo luogo, come il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione basato sulla distinzione tra diritti e interessi, recepito nella Costituzione all’art. 103, non risolve il problema di fondo, cioè quando una situazione giuridica è un diritto soggettivo e quando invece deve essere qualificata come interesse legittimo[11].
Non è certo questa la sede per ripercorrere le vicende che hanno portato all’elaborazione di questa figura soggettiva[12]. Importa invece tenere presenti alcune caratteristiche ormai pacificamente condivise: che esso rappresenti “il solo modo possibile in cui gli interessi del privato sono protetti a fronte del potere amministrativo” e che sia “pertanto la situazione giuridica soggettiva che dialoga con il potere (unilaterale altrui)”[13]; che esso quindi si ponga in modo funzionale all’esercizio del potere[14] in un rapporto giuridico che nasce nel procedimento amministrativo[15].
L’effettivo criterio per la determinazione della giurisdizione del g.a. sembra risedere allora nella sussistenza o meno del potere: il tradizionale criterio di riparto sulla base delle situazioni giuridiche soggettive non viene peraltro meno – la sua indiscutibilità era già incontrastata nella dottrina successiva all’entrata in vigore della legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato[16] e trova attualmente il limite invalicabile della previsione dell’art. 103 Cost., come si è visto – ma si considera nel senso che intanto sussiste un interesse legittimo in quanto vi sia l’esercizio di un potere[17] da parte della P.A.
Tale interpretazione, ancorché pacificamente accettata, non era a ben vedere l’unica possibile[18]: secondo la lettera dell’art. 2 All. E l. 2248/1865, infatti, “sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’Autorità amministrativa”, cosicché l’interpretazione che si presentava più lineare era quella per cui “ogniqualvolta l’autorità amministrativa incida su una situazione soggettiva del privato costituita da un diritto soggettivo, la pretesa del privato relativa alla tutela del diritto soggettivo spetta alla giurisdizione del g.o.”[19], e “l’incidere su diritto soggettivo può essere sia la costituzione che la modificazione che l’estinzione di un diritto soggettivo”[20]: “spetterebbero pertanto alla giurisdizione ordinaria le controversie relative ai provvedimenti ablatori, come espropriazioni, requisizioni …”[21]. Sennonché, come è noto, è risultata prevalente[22] la diversa impostazione secondo cui a fronte dell’esercizio di un potere la situazione del privato non può mai costituire un diritto soggettivo perfetto, in quanto questo rappresenta la “forma più intensa e completa di protezione di un interesse” che comporta l’attribuzione “al soggetto portatore dell’interesse stesso, del potere (nel senso di potenza, di forza, e non di semplice possibilità) di realizzarlo se e in quanto voglia”[23]: laddove originariamente di diritto, la situazione giuridica del privato sarà allora tutelata strumentalmente al potere amministrativo, cioè come interesse legittimo[24] e, quindi, davanti al g.a.
La categoria degli atti nulli/inesistenti per carenza di potere, creata dalla Cassazione alla fine degli anni ’40, ha alla sua base questa seconda interpretazione: se l’atto è emanato senza che il potere sussista, allora la situazione giuridica del privato rimane di diritto soggettivo e la giurisdizione è del giudice ordinario; la diversa forma di invalidità dell’atto – peraltro rimasta a lungo in un’ambigua nozione di inesistenza – elaborata dalla giurisprudenza per differenziare tale ipotesi dalla semplice illegittimità è mera conseguenza di una siffatta teorizzazione.
La stessa fondamentale pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 nel considerare che “il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi” afferma che tali materie “devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo. Il legislatore ordinario ben può ampliare l'area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità”[25]. Nella successiva sentenza n. 191 dell’11 maggio 2006 la Corte ha poi puntualizzato che “nelle ipotesi in cui i ‘comportamenti’ causativi di danno ingiusto (…) costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all'esercizio del pubblico potere dell'amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali ‘comportamenti’ esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione”[26].
Il progetto preliminare del CPA recepisce pienamente tale impostazione: l’art. 13 sancisce infatti che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni o soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”. Solo al 2° comma di quell’articolo si ha riguardo delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio, di modo da non discostarsi dal dettato costituzionale: dispone infatti la norma che “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”[26-bis].
In sostanza viene fatto proprio dal diritto positivo il principio, ricavato in via interpretativa dall’art. 2 All. E L. 2248/1865, secondo cui in tanto sussiste un interesse legittimo in quanto vi sia l’esercizio di un potere, e per contro laddove via sia l’esercizio di un potere la situazione giuridica del privato non sarà mai di diritto soggettivo.
Occorre allora chiedersi quale sia il rapporto tra potere amministrativo e nullità dell’atto. Questa forma di invalidità nasce, come si è visto, proprio a fronte di un’insussistenza del potere, per poi estendersi ad altre categorie, ad es. la violazione o l’elusione del giudicato, ricondotte comunque, almeno mediatamente, alla carenza di potere. Le successive previsioni della nullità c.d. strutturale (per mancanza degli elementi essenziali dell’atto) e delle nullità testuali, insieme all’utilizzo da parte dell’art. 21 septies del termine “nullità” che pone fine all’ambiguo utilizzo della nozione di inesistenza, hanno portato l’interprete[27] a chiedersi se, una volta divenuta diritto positivo, la nullità dell’atto amministrativo sia ancora riconducibile alla mancanza del potere.
Importanti le conseguenze sul piano della giurisdizione. La posizione tuttora prevalente e confermata dalla giurisprudenza – di cui si è detto – non sembra del tutto condivisibile. Infatti delle due l’una: o a fronte della nullità dell’atto non sussiste il potere[28] e per l’effetto i diritti soggettivi del privato rimarranno tali, ma allora – a differenza di quanto ritenuto dalla richiamata pronuncia del TAR Lombardia[29] – le situazioni di interesse legittimo pretensivo potranno trovare tutela solo mediante la tecnica del ricorso avverso il silenzio; ovvero, superando definitivamente il binomio nullità/inesistenza, si ammette che il potere sussiste anche a fronte di un atto amministrativo nullo[30], con la conseguenza che in ogni caso si farà valere un interesse legittimo, sia esso oppositivo ovvero pretensivo, in quanto – secondo l’impostazione tradizionale – a fronte di un potere non c’è diritto. Salvo ritenere, d’accordo con parte della dottrina[31], che delle ipotesi di nullità solo il difetto assoluto di attribuzione sia riconducibile ad una carenza di potere della P.A., e quindi solo per quest’ultima varrebbe la prima interpretazione, mentre, per gli altri casi di nullità, sussistendo un potere, la giurisdizione apparterrebbe al g.a.
Sposare la teorizzazione a tutt’oggi maggioritaria – il diritto soggettivo rimane tale e si fa valere davanti al g.o., l’interesse pretensivo davanti al g.a. – significherebbe invece rimettere in discussione il binomio potere/interesse legittimo, ritenendo possibile, a seconda dell’impostazione teorica che si segue, far valere un diritto anche in presenza dell’esercizio di un potere ovvero un interesse legittimo anche non sussistendo alcun potere. Ciò, a tacere dell’ulteriore profilo problematico, per cui se a fronte di un atto nullo non vi fosse mai potere amministrativo, allora la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. dell’ipotesi di violazione o elusione del giudicato sarebbe costituzionalmente illegittima, secondo quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/04.
La situazione, già di per sé delicata, assume una valenza ulteriore laddove per far valere l’azione di nullità davanti al g.a. sia previsto un termine. Infatti in tal caso la differente giurisdizione comporterebbe anche un diverso regime giuridico per la nullità, la cui azione sarebbe imprescrittibile davanti al g.o. e sottoposta ad un termine decadenziale davanti al g.a. E le recenti dispute sulla pregiudizialità – che proprio il CPA dovrebbe ricomporre – hanno evidenziato i problemi che emergono a fronte di regimi differenti nelle due giurisdizioni (il g.a. non può disapplicare l’atto, con il conseguente onere di impugnazione nel termine decadenziale anche per ottenere la tutela risarcitoria).
L’originaria formulazione dell’art. 38, in definitiva, seppur poteva condividersi per ragioni di opportunità, rischiava di incidere negativamente sui profili inerenti il riparto di giurisdizione. Non v’è chi non veda, infatti, come in una situazione così poco delineata, si sarebbe potuti ricorrere al g.o. solo per aggirare il termine decadenziale.