ART_3720

n. 4 -2010 - © copyright

ENRICO FOLLIERI

La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo

SOMMARIO: 1. L’emanazione di “apposita legge sulla procedura”. – 2. La codificazione ed i codici napoleonici. – 3. I codici di nuova generazione. – 4. Il dibattito della seconda metà dell’800 sulla codificazione del diritto amministrativo. – 5. Il diritto amministrativo come campo di elezione dei testi unici e dei codici previsti dalla L. 29.7.2003 n. 229. – 6. La legge generale sul procedimento e sull’atto amministrativo. – 7. Il processo amministrativo. – 8. Il problema della codificazione del processo amministrativo. – 9. Le leggi del 2009 di delega sul processo amministrativo. – 10. La previsione della delega dell’art. 44 della L. 18.6.2009 n. 69 circa l’adozione del “codice” del processo amministrativo. – 11. La struttura del codice del processo amministrativo in corso di approvazione. – 12. I profili significativi del contenuto del codice ai fini di individuarne la tipologia. I rinvii ad altre fonti normative. – 13. I rinvii al codice di procedura civile. Conclusioni.

1. L’art. 19 della L. 6.12.1971 n. 1034 ha stabilito che “nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali, fino a quando non verrà emanata apposita legge sulla procedura, si osservano le norme di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, in quanto non contrastanti con la presente legge”.
Sembra espressione ingenua la previsione che le norme sul processo valgano “fino a quando non verrà emanata apposita legge sulla procedura” perché è del tutto ovvio che una legge sopravvenuta si impone, per il principio che regola la produzione normativa nel tempo, a quella che succede, abrogandola, ma qui il senso è quello dell’annunzio, dell’impegno a porre mano ad una legge che disciplini il processo amministrativo, quasi a rassicurare i fruitori del servizio giustizia.
Dopo quasi quaranta anni, pare arrivato il momento dell’emanazione di “apposita legge sulla procedura”.
L’art. 44 della L. 18.6.2009 n. 69 ha delegato il Governo per il “riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato” prevedendo che, se avesse voluto esercitare la facoltà di attribuire la formulazione del decreto delegato, ai sensi dell’art. 14 n. 2) del R.D. 26.6.1924 n. 1054, al Consiglio di Stato, questi poteva avvalersi, al fine di stendere l’articolato normativo, di: magistrati dei tribunali amministrativi regionali, esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’avvocatura generale dello Stato.
Il Governo si è avvalso della facoltà di cui all’art.14, n. 2), del R.D. 26.6.1924 n. 1054 e quindi si sono formate più commissioni che, in tempi abbastanza contenuti, hanno redatto la normativa per il riassetto della disciplina del processo amministrativo denominandola “Codice del processo amministrativo”, trasmesso a diverse associazioni, tra cui le Camere amministrative e l’Associazione dei professori di diritto amministrativo, per l’espressione di pareri, nel lodevole intento di consentire la più larga partecipazione e condivisione nonché, eventualmente, di migliorare ed integrare il testo.
L’iniziativa ha trovato consenso e si sono svolti diversi incontri, in più parti d’Italia, per discutere del processo amministrativo [1].
A questa interessante discussione, vorrei contribuire con alcune riflessioni circa il tipo di codice che emerge dall’articolato che è stato diffuso [2].

2. “Codice” è una parola che, nell’esperienza giuridica, ha connotato diverse produzioni normative che presentano come base comune l’essere una raccolta normativa, ma l’organizzazione di queste norme ed il sistema giuridico che ne è risultato è molto diverso.
Il termine deriva dal latino codex ed indica un insieme di fogli pergamenacei o papiracei legati insieme [3] e si distingue dal liber o volumen, costituito da un solo foglio di papiro arrotolato su se stesso. La maggiore resistenza e funzionalità della forma libraria del codex, lo faceva preferire quando occorreva conservare scritti da consultare frequentemente come le leggi e gli altri atti di pubblica autorità che venivano per lo più tenuti nel codex che finì per individuare non più la speciale forma libraria, ma il suo contenuto più frequente e cioè la raccolta di norme giuridiche.
Il significato generico di codice (raccolta di norme giuridiche) ha, poi, assunto un connotato di grande autorevolezza e importanza con monumentali opere quali il codice giustinianeo [4] e il Codex Iuris Canonici
Ma una delle pagine più rilevanti per la nostra civiltà giuridica è stata la codificazione napoleonica che è partita nel 1804 con il code civil ed ha investito non soltanto altre discipline giuridiche, ma quasi tutta l’Europa, con un fenomeno che ha riguardato (e riguarda) il nostro Paese, quanto meno fino agli anni ’60 del secolo scorso; comunque, ancora oggi hanno la medesima impostazione (nonostante i continui rimaneggiamenti) il codice civile, il codice penale, il codice della navigazione, il codice di procedura civile e il codice di procedura penale.
Con Napoleone, il codice assume un altro significato [5]. I suoi caratteri salienti sono: regolamentazione esaustiva della materia, contenuta in un unico testo (codice) che presenta il carattere della completezza ed esclusività; organizzazione della disciplina giuridica che, sulla base di principi generali, si svolge secondo canoni logici di coerenza, consequenzialità, non contraddittorietà e sviluppo sistematico; possibilità di colmare ogni (eventuale) lacuna di disciplina, proprio per l’intrinseco carattere sistematico, per cui la normativa si autocompleta, rinvenendo all’interno del codice le regole non poste espressamente; stabilità della disciplina perché il codice interviene su materie che hanno ricevuto un’importante esperienza giuridica che consente la posizione di norme collaudate e istituti che hanno ricevuto contributi di studi e ricerche che ne hanno affinato i contenuti, selezionando principi che hanno dimostrato di resistere nel tempo.
Il codice di stampo illuministico è il frutto, in concreto, dell’opera di tecnici, esperti della specifica branca giuridica.
Il risultato complessivo che si è inteso raggiungere è la certezza e l’ordine della normazione, facilmente conoscibile, e racchiusa materialmente in un solo testo, durevole nel tempo.
Il tramonto di questa impostazione è conseguenza di diversi fattori legati: al cambiamento del quadro istituzionale delle fonti del diritto; al mutamento della rilevanza degli interessi che si impongono nello Stato e che riguarda strati sempre più ampi della popolazione; alla globalizzazione dei rapporti economici e del mercato che relativizza e provincializza gli ordinamenti statali.
Infatti, il codice di impostazione napoleonica è il prodotto di una società Stato centrica nella quale è la legge dello Stato che, rappresentando, quasi in via esclusiva, la fonte del diritto, può aspirare ad un’unità positiva delle norme, coordinandole in un’organizzazione sistematica che si esprime nella forma del codice che racchiude la disciplina completa, esaustiva ed escludente ogni altra disposizione. Quando i centri di produzione legislativa aumentano non è possibile porre norme positive siffatte perché l’intervento di disposizioni rimesse alla volontà (politica) di altri soggetti possono essere modificative del quadro dei principi che concorrono a formare le regole.
E questo è avvenuto per l’Italia, ma anche per gli altri Paesi dell’Unione Europea, per l’intervento della normativa comunitaria, sotto la forma delle direttive e dei regolamenti nonché della giurisprudenza. Se, quindi, per così dire, dall’alto, vi è stato questo rilevante elemento di sconvolgimento della logica codicistica di matrice illuministica, va considerato, altresì, l’intervento, dal basso, delle Regioni, dotate di potere legislativo.
Vi è stato, quindi, per effetto del moltiplicarsi delle fonti del diritto, alcune delle quali si impongono all’ordinamento statale (normativa comunitaria), il venir meno del modello di questo tipo di codice.
Non meno rilevante è stato l’avvento nello Stato di classi un tempo escluse dalla politica e che, invece, in seguito al suffragio universale ed alla consistente riduzione, se non eliminazione, dell’analfabetismo, hanno determinato una legislazione attenta ai problemi sociali ed economici delle classi più deboli che si manifestano in modi diversi e richiedono norme di adeguamento continue, così determinando una fuga, ad esempio, dal codice civile di rapporti giuridici un tempo in esso esaustivamente disciplinati (contratti agrari, contratti di locazione, contratti di lavoro etc.)[6].
Altro fattore è quello che è stato individuato nella prevalenza dell’economia e della tecnologia sulla politica [7] e che, per il primo profilo, rileva nella diversa prospettiva del mercato che riguarda ormai tutto il pianeta, per cui la disciplina dei rapporti non può essere quella che il singolo Stato intenda dettare, ma di carattere globale e transnazionale.
La crisi di questo tipo di codice e la frammentazione delle discipline ha trasformato “il mondo della sicurezza”[8] nella provvisorietà e nell’incertezza [9].

3. La necessità di portare ordine nella normazione, però, non è venuta meno e si è passati a codici per settori specialistici volti a riordinare la disciplina e, nel contempo, a portare le innovazioni ritenute opportune.
Questa nuova tipologia, che va sotto il nome di codificazione per settori, si pone tra i testi unici e il codice di stampo napoleonico.
Il testo unico, infatti, riordina le norme succedutesi nel tempo in una determinata materia o settore, allo scopo di individuare le leggi abrogate implicitamente, uniformare il linguaggio, operare un coordinamento formale allo scopo di consentire all’interprete ed all’operatore di avere un riferimento normativo completo della disciplina regolante quella materia, in quel momento. In un certo senso, con il testo unico si fa il punto normativo in uno specifico settore.
Per un breve periodo, vi è stata la stagione dei testi unici c.d. misti, adottati ai sensi dell’art. 7 della L. n. 50/1999, composti da norme di rango legislativo e regolamentare che hanno prodotto alcuni importanti testi sulla: documentazione amministrativa [10], edilizia [11], espropriazione [12], spese di giustizia [13].
I testi unici misti sono stati soppressi dall’art. 23 della legge 29.7.2003 n. 229 che prevede, in loro sostituzione, l’adozione di decreti legislativi di riassetto o codici [14].
Questi “codici” tendono al raggiungimento di equilibri provvisori, raccogliendo le numerose leggi speciali di settore e realizzando raccolte sistematiche in grado di garantire l’unità e la coerenza interna della disciplina, riformandola. Perché, a differenza del testo unico (“classico”), questi codici di nuova generazione possono innovare, dettando disposizioni di riforma della previgente disciplina che viene composta in un quadro organico, sistematico e unitario a quel momento storico. Rispetto al testo unico, si aggiunge un intento riformatore.
Nei riguardi del codice illuministico, invece, questa codificazione riduce l’intervento ad un ambito specialistico e di settore e non presenta stabilità e durata nel tempo, tanto che le leggi di delegazione, di solito, già prevedono successivi decreti correttivi e integrativi.
È una codificazione allo stato, volta a ricomporre la disciplina materialmente in un solo testo normativo, apportandovi le necessarie modifiche di riforma indicate nella legge delega, nella consapevolezza che si raggiunge l’equilibrio a quel momento e che è destinato ad essere superato dall’intervento della (ineluttabile) normazione successiva.
La completezza, la sistematicità, lo spessore dei principi ispiratori sono strettamente relazionati al settore nel quale interviene il codice ed al livello di approfondimento teorico e di esperienza pratica e giurisprudenziale della specifica disciplina, per cui ogni codice potrà presentare, in misura più o meno accentuata, gli elementi caratteristici innanzi indicati.
Sono stati emanati diversi codici di questo tipo, tra cui: codice delle comunicazioni elettroniche [15]; codice in materia di protezione dei dati personali [16]; codice del consumo [17]; codice dell’amministrazione digitale [18]; codice della istituzione del sistema pubblico di connettività e della rete internazionale della pubblica amministrazione [19]; codice dei beni culturali e del paesaggio [20].

4. Non c’è stato un codice di diritto amministrativo di matrice illuministica e che ha avuto l’archetipo nel Code Napoleon di diritto civile.
Invece, il diritto amministrativo trova nelle attuali forme di codificazione di settore, specializzate, il suo campo di elezione e, prima, nei testi unici.
Ciò è avvenuto non solo in Italia, ma anche negli altri Paesi a diritto amministrativo, come la Francia e la Germania: è stato solo il frutto di contingenze storiche o una conseguenza della specificità della disciplina?
La “codificazione” del diritto amministrativo è stata dibattuta sin da prima dell’unità d’Italia, addirittura dal primo studio conosciuto di diritto amministrativo, quello di G. D. Romagnosi (1814) che lamentava la mancanza di un “codice regolare amministrativo” [21] e diventa un tema ricorrente dopo l’unità d’Italia, ricevendo un cospicuo contributo di studi, in gran parte tributario della dottrina francese.
Ovviamente vi sono opinioni favorevoli e contrarie alla redazione di un codice.
La tesi sostenitrice dell’utilità della codificazione adduce la mancanza di principi e disposizioni di massima che si perdono “nell’immensa congerie dei regolamenti e delle disposizioni transitorie” [22], per cui la constatazione del disordine nell’amministrazione per la molteplicità, contraddittorietà, discordanze delle fonti che reggono l’amministrazione è il dato di partenza che induce ad invocare una sistemazione organica, con la posizione di principi, per evitare l’arbitrarietà e l’incertezza dell’azione amministrativa. Il codice dovrebbe, da un lato, consentire un ordinato funzionamento dell’Amministrazione e garantire una maggiore tutela dei cittadini, dall’altro lato, costituire un essenziale elemento di conoscenza per gli operatori del diritto ed i cittadini.
I benefici della codificazione sono indicati in quelli noti di chiarezza, ordine, semplicità, brevità della normazione, possibilità di rendere facilmente conoscibili le leggi, eliminazione delle duplicazioni delle leggi e, alla fine, “stabilire l’autorità ed il prestigio della legislazione amministrativa, togliere le radici degli abusi e degli arbitri che danneggiano la cosa pubblica e poscia la privata”[23].
Si ritiene, altresì, che il codice avrebbe consentito di tenere distinta la politica dall’amministrazione, precisando attribuzioni e competenze dei funzionari [24].
Gli argomenti contrari alla redazione del codice vengono espressi soprattutto sul piano scientifico per non avere il diritto amministrativo “ancora raggiunto quel grado di maturità e di svolgimento che è necessario o per tentare una codificazione o per dimostrarla impossibile” [25] e per la difficoltà di separare “l’elemento giuridico e il tecnico” che costituiscono i due elementi della legislazione amministrativa. Si osserva ancora che la legislazione amministrativa, per sua essenza, non si presta ad un’opera di codificazione per i cambiamenti cui è soggetta, dovendo adeguarsi continuamente alle esigenze che si presentano nel tempo[26], per cui tali leggi possono essere classificate e riunite, ma non riportate nella forma del codice che significa completezza, sistematicità, ma anche stabilità.
Quindi, la situazione della scienza del diritto amministrativo ancora in una fase iniziale di formazione, e la materia, soggetta a necessari e continui interventi legislativi, vengono indicati come elementi che non consentono di adottare un codice[27].
A questi profili inerenti la scienza amministrativa ed il tipo di legislazione, se ne aggiungono altri che riguardano l’inopportunità pratica, politica ed organizzativa: non si può “codificare la prudenza” e “dove potesse il codice amministrativo contenere queste regole, le conterrebbe in danno della cosa pubblica”. “Il regolamento che volesse descrivere ogni atto della vita civile di un popolo e di chi lo governa, o amministra, rischierebbe di compassare l’azione amministrativa, di costituire il governo nell’impossibilità di muoversi, di agire, per riuscire manchevole ed arbitrario ad un tempo” [28].
La tesi favorevole alla codificazione si muove, sul piano ideologico, per una tutela delle libertà e dei diritti dei cittadini di fronte alle ingerenze ed agli interventi statali [29]che trova sbocco nell’istituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato [30] e priva, per così dire, dell’anima politica il movimento per la codificazione. Di pari passo, la produzione legislativa innova profondamente, con le leggi crispine, l’Amministrazione, per cui si diffonde l’idea che la codificazione non è possibile per un diritto agitato da “febbre di rinnovamento” [31].
E si può dire, di fatto, chiusa la questione con la dottrina che, riproponendo in modo nuovo la funzione della scienza giuridica, rileva che il diritto pubblico non si codifica, non solo per la scarsa elaborazione che ha avuto, ma “perché l’indole medesima di quei rapporti non si presta non che ad una codificazione, spesso nemmeno ad una dichiarazione legislativa” [32].
Un passo verso la codificazione è rappresentata dalla tesi che la ritiene possibile, ma limitatamente a dei principi relativamente fermi, costanti e generali, non estesa alla materia nella sua completezza, stante la varietà e vastità dei testi legislativi in cui il diritto amministrativo è contenuto [33].

5. Hanno, quindi, prevalso le ragioni del no e non si è avuta la codificazione del diritto amministrativo.
Le motivazioni, a parte la mancanza di una volontà politica determinata che è necessariamente alla base di un’opera così importante, sono da individuare essenzialmente nell’ancora scarsa elaborazione scientifica della materia, nella proliferazione delle leggi incidenti sulla macchina amministrativa per renderla efficiente, nella continua produzione normativa nelle diverse materie oggetto di intervento amministrativo e in un equivoco di fondo.
Quest’ultimo deriva dalla considerazione dell’azione amministrativa che deve avere un suo spazio di scelte discrezionali nell’esercizio del potere per adeguare il mezzo al fine da raggiungere e, quindi, si ritiene che l’attività della pubblica amministrazione rimanga “ingessata” nelle maglie del codice. E, invece, la peculiarità della essenza del potere non impedisce di dettare una disciplina positiva perché l’opportunità delle soluzioni seguite riguarda un ambito che anche nel codice civile non è regolamentato, essendo rimesso all’autonomia ed alla libertà dei soggetti operanti nell’ordinamento; ciò, però, non ha impedito che fosse adottato il codice civile.
La disciplina positiva del potere ben può arrestarsi alle soglie del merito e, nondimeno, assumere la forma del codice di stampo ottocentesco.
Se si va al fondo, superata la fase iniziale di una scienza ancora alla prima fioritura, la ragione effettiva della non codificazione è proprio il succedersi delle leggi che fanno del diritto amministrativo un sapere specializzato per settori, rappresentando i principi generali che sono stati forgiati dalla giurisprudenza, sotto l’impulso e l’approfondimento della dottrina, solo una guida alla lettura ed all’interpretazione delle norme settoriali.
Ed è per questo che, in diritto amministrativo, il testo unico è stato uno strumento importante per la semplificazione ed il riordino delle varie materie e, oggi, lo è il codice che procede al “riassetto” e pone soluzioni innovative in un ordito normativo preesistente che viene armonizzato e sistemato.
Il campo di elezione per il diritto amministrativo è costituito proprio dai testi unici e da questi codici di settore, di nuovo tipo che hanno il loro punto di riferimento nell’art. 1 della legge 29 luglio 2003 n. 229 che ha sostituito l’art. 20 L. 15.3.1997 n. 59. L’elemento che li pone in sintonia con il diritto amministrativo è il loro carattere di provvisorietà e di non stabilità che consente successivi e continui adattamenti all’esigenze di cambiamento e modifiche che pone l’organizzazione e l’azione amministrativa.
Si tratta di codificazioni, come dicono i francesi, a droit costant [34], anche se con innovazioni di più o meno vasto impatto, e che costituiscono la giusta forma per la disciplina dei diversi settori del diritto amministrativo, rappresentando un momento di semplificazione e riduzione dei testi normativi e, allo stesso tempo, di certezza e più facile conoscibilità per gli operatori, con innesti di disposizioni innovative e senza pretesa di stabilità e di durata.
Inoltre, in questo modo divengono diritto positivo le elaborazioni giurisprudenziali che sono particolarmente rilevanti, tanto che è opinione diffusa e fondata che il diritto amministrativo sia a formazione giurisprudenziale, dispiegandosi nella giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato e, ora, anche dei Tribunali amministrativi regionali.
Le deleghe legislative al Governo, in genere, prevedono il recepimento degli indirizzi giurisprudenziali per costituire una base per l’ulteriore evoluzione, non per ingessare e bloccare, in sintonia con la logica ispiratrice di questi codici. Questi, infatti, non predicano stabilità e durata nel tempo, ma sono una piattaforma che, raccogliendo l’esperienza giuridica pregressa e affermando nuovi principi, si pongono nella prospettiva della evoluzione e del cambiamento in una visione dinamica del diritto.

6. Secondo alcuni, può essere intesa come una forma di codificazione, la normativa prevista dalla legge n. 241/90 e le modificazioni introdotte soprattutto ad opera della L. n. 15/05.
Sono dettati i principi generali sull’azione amministrativa e sull’atto amministrativo, e vengono considerati una codificazione a carattere generale ed astrattizzante, anche se limitata ad un’enunciazione sintetica di principi [35].
In verità, è difficile qualificare questa normativa come un codice, anche se di soli principi, per diverse ragioni: a) innanzitutto perché è una legge che ha subito successive modificazioni ed integrazioni, anche rilevanti per cui è una normativa in fase di assestamento; b) di poi, non presenta discipline esaustive, ma afferma solo alcuni principi generali e, peraltro, parziali. Così la norma che indica i vizi di legittimità che ripete quelli individuati con la legge del 1889 istitutiva della Sezione IV del Consiglio di Stato, non spiega il contenuto dei vizi, per cui lascia all’interprete la loro qualificazione; lo stesso vale per i procedimenti di secondo grado: solo per alcuni si dettano regole, mentre altri non vengono neppure nominati; discorso non diverso è da fare per l’efficacia e così via; c) le norme, specie quelle dettate dalla L. n. 15/05, sono prive di coerenza e sistematicità, se solo si considera che vengono previste garanzie per i cittadini (avviso di avvio di procedimento; preavviso di diniego di atto negativo), ma la loro inosservanza produce un’illegittimità non sanzionata con l’annullamento e nemmeno con il risarcimento dei danni per sacrificare il tutto sull’altare del raggiungimento del risultato voluto in concreto dall’Amministrazione, non per la migliore soddisfazione dell’interesse pubblico, come ho evidenziato in altra occasione [36].
In effetti, la normativa di cui si discute non può definirsi un codice, né in senso ottocentesco, né nella forma conosciuta dei codici di settore per la sua incompletezza, asistematicità, contraddittorietà e lacunosità.
È una legge generale sul procedimento e sull’atto amministrativo che detta una disciplina parziale, recependo, per lo più, principi affermati in giurisprudenza ed introducendo delle innovazioni che appaiono in contraddizione tra di loro.

7. La normativa sul processo amministrativo presenta la caratteristica di essersi formata attraverso un lungo arco temporale, a partire dal 1889, con la posizione di leggi che si sono sovrapposte, senza mai abrogare, se non per marginali disposizioni, le precedenti norme.
La disciplina, però, non ha assunto il carattere della completezza, nemmeno quando si è presentata l’occasione della istituzione dei Tribunali amministrativi regionali, avendo il legislatore, come già rilevato innanzi, rinviato all’emanazione di “apposita legge sulla procedura”.
Nell’arco di 120 anni sono intervenute numerose leggi che la dottrina e la giurisprudenza hanno cercato di armonizzare a sistema [37], con la introduzione di vere e proprie norme giurisprudenziali volte a colmare le lacune delle disposizioni positive, allo scopo di rendere effettiva la giustizia amministrativa, assicurando al ricorrente la tutela piena della situazione giuridica soggettiva fatta valere.
In un recente convegno, celebrativo dei tre anni della pubblicazione della rivista trimestrale “Diritto e processo amministrativo” [38], il presidente della prima sessione pomeridiana ha sottolineato che, se si guarda alla storia dei rapporti tra diritto e processo, ci si rende conto che il diritto amministrativo è nato nel processo perché il diritto amministrativo aveva come giudice un organo amministrativo del governo e, non esistendo ancora un processo giurisdizionale, si trattava di un giudizio interno all’Amministrazione, tanto che è divenuta famosa l’espressione che si trova in tutti i manuali di diritto amministrativo francese, secondo cui giudicare l’amministrazione è pur sempre amministrare[39].
Anche il processo amministrativo è nato nel processo, nel senso che l’attività pretoria del giudice si è espressa nella interpretazione delle leggi sul contenzioso e nell’introduzione di norme innovative che hanno disciplinato interi istituti del processo.
Negli anni ’90, diedi impulso ad un’iniziativa volta alla pubblicazione di codici delle fonti giurisprudenziali riguardanti il processo amministrativo, sottolineando che la norma di diritto positivo non consentiva di conoscere e di avere informazioni complete sul funzionamento del processo amministrativo. E, quindi, sono state raccolte le sentenze più significative, introduttive dei principi poi seguiti dalla successiva giurisprudenza, ma che, pur rappresentando una comoda consultazione per chi conoscesse le decisioni rilevanti, risultava un assemblamento di difficile lettura per chi non avesse già una preparazione specifica, per cui sono stati “ritagliati”, dalle varie pronunzie, i principi, a mò di disposizione normativa, riportandoli in ordine alfabetico di argomenti ed indicando la sentenza da cui erano stati tratti [40].
Questo lavoro ha consentito di verificare le numerose “norme” poste dal giudice amministrativo. E così, per il giudizio cautelare: l’introduzione dell’appello avverso le ordinanze cautelari del TAR[41], con la precisazione delle ipotesi in cui l’accoglimento dell’appello comporta l’annullamento, con rinvio al TAR [42] e, oltre ad altri profili meno rilevanti, la fissazione del termine per la proposizione dell’appello [43]; la introduzione dell’esecuzione delle ordinanze cautelari [44], con precisazione dei poteri del giudice dell’esecuzione [45]; la disciplina del procedimento cautelare [46]; la revoca [47].
Di non minore ampiezza gli interventi sul giudizio di ottemperanza [48] e sulla giurisdizione esclusiva, dal momento che il giudice ha dovuto adattare la struttura del processo a tutela degli interessi legittimi ai diritti soggettivi, con diversi termini per la proposizione dell’azione, altri tipi di sentenze etc. [49].
E l’attività pretoria del giudice amministrativo non si è fermata solo a questi istituti [50].
Dunque, la disciplina del processo amministrativo è venuta costituendosi attraverso una lunga (120 anni) stratificazione normativa ed elaborazione giurisprudenziale a carattere spiccatamente pretorio.

8. Il processo, a differenza del diritto amministrativo sostanziale, però, non presenta tutti gli elementi che hanno impedito la codificazione.
Infatti, la materia è diversa. Non vi è necessità di continua ed alluvionale produzione normativa volta a venire incontro alle mutevoli esigenze della società e dell’attività di amministrazione attiva, dal momento che il processo risponde ad una logica di cambiamento molto più compassata e che è dettata dai criteri volti a rendere effettivo e giusto il processo, nel rispetto, oggi, dei principi costituzionali dettati specialmente dagli artt. 111, 24, 103, 113 e 125. Non vi è la inopportunità pratica, politica ed organizzativa della codificazione poiché non si è in presenza di amministrazione attiva che deve potersi muovere ed agire, evitando le briglie, troppo tirate, della codificazione, anzi il processo amministrativo, pensato per la tutela delle situazioni giuridiche dei cittadini, incarna l’anima politica della codificazione e deve garantire il rispetto di regole certe a tutela di tutte le parti.
Quando è stata istituita la Sez. IV del Consiglio di Stato, però, non era possibile un codice perché si trattava di un nuovo processo, di cui non era ancora chiara la natura giurisdizionale o amministrativa [51]e, soprattutto, non si era potuto formare alcun principio, né poteva esserci elaborazione scientifica.
Il processo amministrativo nasce fortemente tributario di quello civile, non in grado di esprimere, all’epoca, una propria identità che, però, andrà rapidamente formandosi per la diversità ontologica del contenzioso che interviene in una relazione (interesse legittimo – potere amministrativo autoritativo) estranea a quella propria del processo civile (diritto soggettivo – obbligo – dovere) e che ha portato il giudice amministrativo ad affinare una (propria) tecnica di sindacato sul potere nel quale la posizione legittimante all’azione (interesse legittimo) non costituisce il fulcro della sua indagine, a differenza di quanto avviene nel giudizio civile ove viene deciso se il diritto soggettivo sia stato o meno leso, con attenzione precipua alla situazione giuridica soggettiva che consente l’introduzione della lite [52].
Per la dottrina [53], la posizione di principi per una base embrionale per la codificazione del diritto e del processo amministrativo è intervenuta con la Costituzione, data la relativa ampiezza dedicata ai rapporti tra poteri pubblici e cittadini ed alla tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, recependo il punto cui erano giunti dottrina, giurisprudenza e legislazione la quale può svolgersi su tali fondamentali principi.
L’attuale situazione sulla disciplina del processo amministrativo può così sintetizzarsi: a) la legislazione si è succeduta per un lungo arco temporale, dal 1889 sino all’ultima produzione rilevante, quella del 2000 [54]; b) la giurisprudenza ha acquisito un’esperienza applicativa di 120 anni e molte delle innovazioni pretorie del giudice amministrativo sono state recepite dalla legislazione; c) la giurisprudenza e la dottrina hanno concorso a dare organizzazione sistematica ad un quadro normativo complesso e frutto di volontà politiche diverse e distanti nel tempo.
Si può dire che la disciplina del processo amministrativo ha raggiunto quella maturità di approfondimento scientifico ed ha elaborato dei principi propri, per cui sono tracciate le basi per la codificazione.
E, data la materia, la codificazione non può temere la corruttela da parte della legislazione regionale perché lo Stato ha potestà legislativa esclusiva per la “giustizia amministrativa” [55]. Mentre, per la normativa dell’U.E., il processo amministrativo viene interessato, per il momento, solo per specifici settori nei quali gli Stati membri devono assicurare l’effettività della tutela, come per gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, anche se sono all’orizzonte interventi più generali sulla tutela.
L’aumento dei centri di produzione normativa che è stato uno dei fattori della crisi della codificazione illuministica riguarda, allo stato, il processo amministrativo esclusivamente per l’intervento della normativa dell’U.E. e solo per specifici settori relativi ad ambiti determinati di controversie.

9. In questa situazione, sono state varate tre leggi delega sul processo amministrativo, con approdo ai decreti legislativi in tempi parzialmente diversi.
Il 20 dicembre 2009 è scaduto il termine per l’adozione dei decreti legislativi per l’adeguamento alla direttiva comunitaria 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11.12.2007 che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (art. 44 L. 7.7.2009 n. 88) e, allo stato, è intervenuto il parere del Consiglio di Stato sullo schema del decreto delegato [56]; il 20 dicembre 2009 quello previsto per l’azione collettiva (art. 4 L. 4.3.2009 n. 15, c.d. legge “Brunetta” sulla riforma del pubblico impiego) e la delega è stata attuata con il decreto legislativo 20.12.2009 n. 198; il 4 luglio 2010 scade il termine per la delega sul “riassetto della disciplina del processo amministrativo” (art. 44 L. 18.6.2009 n. 69) e l’apposita Commissione del Consiglio di Stato ha redatto l’articolato del Codice del processo amministrativo. Per tutte e tre le deleghe è possibile l’adozione di decreti legislativi correttivi ed integrativi entro 2 anni dall’esercizio della delega.
Le finalità dichiarate dal legislatore per ognuna delle deleghe sono diverse: la legge “Brunetta” è volta “a prevedere mezzi di tutela giurisdizionale” collettivi (manca tale precisazione nel testo della legge, ma si ricava dai principi e criteri direttivi dettati dall’art. 4, 2° comma, lett. e, della legge delega) “degli interessati nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici che si discostano dagli standard qualitativi ed economici fissati o che violano le norme preposte al loro operato” (art. 4, 1° comma, legge delega); la legge Comunitaria per il 2008 ha il fine di recepire la direttiva 2007/66/CE “per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici” (art. 44 L. 7.7.2009 n. 88), la legge delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo ha lo scopo di adeguare le norme vigenti: a) alla giurisprudenza della Corte Costituzionale; b) alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori; nonché di: c) coordinare la disciplina del processo amministrativo “con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali”; d) “assicurare la concentrazione delle tutele” (art. 44 L. 18.6.2009 n. 69).
Nel segno della differenziazione sono anche i principi e criteri direttivi.
La legge 4.3.2009 n. 15 si preoccupa di dare le coordinate all’azione collettiva nel processo amministrativo con riferimento: alla legittimazione; alla giurisdizione attribuita al giudice amministrativo, in via esclusiva e nel merito; alla obbligatoria diffida preventiva a provvedere, anche allo scopo di instaurare un procedimento volto a responsabilizzare l’organo competente per l’assunzione di misure idonee e tempestive; al contenuto della decisione che deve consentire al giudice di ordinare alla parte resistente di porre in essere le misure atte ad eliminare le violazioni e di nominare un commissario, nel perdurare dell’inadempimento, con “esclusione del risarcimento del danno, per il quale resta ferma la disciplina vigente”; all’obbligo di attivare procedure per accertare eventuali responsabilità disciplinari o dirigenziali, in conseguenza di sentenza definitiva (di accoglimento); alla previsione di forme di idonea pubblicità del processo e della sua conclusione; al divieto della proposizione o proseguimento dell’azione collettiva nei confronti dei concessionari di servizi pubblici, “nel caso in cui un’autorità indipendente o comunque un organismo con funzioni di vigilanza e controllo nel relativo settore abbia avviato sul medesimo oggetto il procedimento di propria competenza” (art. 4 L. 4.3.2009 n. 15).
L’art. 44 della L. 7.7.2009 n. 88, di recepimento della direttiva 2007/66/CE, ha ad oggetto le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilendo, in particolare, che: il recepimento debba rendere il quadro normativo vigente in tema di tutela giurisdizionale conforme alle direttive, previa “verifica della coerenza con tali direttive degli istituti processuali già vigenti e già adeguati, anche alle linee della giurisprudenza comunitaria e nazionale, e inserendo coerentemente i nuovi istituti nel vigente sistema processuale, nel rispetto del diritto di difesa e dei principi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo”; tutti i contratti previsti dal D. L.vo 12.4.2006 n. 163 debbano avere una disciplina processuale omogenea, anche se non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva comunitaria; occorra assicurare il coordinamento con il vigente sistema processuale, prevedendo le abrogazioni necessarie; la stazione appaltante “tempestivamente informata della imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunzi valutando se intervenire o meno in autotutela”; sia fissato un termine dilatorio per la stipula del contratto e termini e mezzi certi per la comunicazione a tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri provvedimenti della procedura; i termini per l’impugnativa del bando e dei provvedimenti delle procedure di affidamento non siano superiori a trenta giorni dalla pubblicazione e dalla ricezione; i bandi, se immediatamente lesivi, e le esclusioni siano impugnati autonomamente e non possono essere contestati con l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, mentre tutti gli altri atti sono impugnati con l’aggiudicazione definitiva; il rito processuale innanzi al giudice amministrativo si svolga con la massima celerità ed immediatezza nel rispetto del contraddittorio e della prova, con razionalizzazione e abbreviazione dei vigenti termini di deposito del ricorso, costituzione delle altre parti, motivi aggiunti, ricorsi incidentali; tutti i ricorsi e gli scritti di parte e i provvedimenti del giudice abbiano “forma sintetica”; tutti i ricorsi relativi alla medesima procedura di affidamento siano “concentrati nel medesimo giudizio ovvero riuniti, se ciò non ostacoli le esigenze di celere definizione”; sia sospesa la stipulazione del contratto in caso di ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, con richiesta contestuale di misura cautelare, rivolta al giudice competente, nel rispetto dei seguenti criteri: inderogabilità e rilevabilità di ufficio della competenza per territorio e per materia “prima di ogni altra questione”, preclusione alla stipulazione del contratto sino alla pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo ovvero del dispositivo della sentenza di primo grado, impugnazione del provvedimento cautelare entro quindici giorni dalla sua comunicazione o notifica se anteriore; prevedere la giurisdizione esclusiva e di merito con: privazione degli effetti del contratto nei casi stabiliti dalle direttive 89/665/CE (art. 2 quinquies, paragrafo 1, lettere a) e b)) e 92/13/CE (art. 2 quinquies, paragrafo 1, lettere a) e b)) “lasciando al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti retroattiva o limitata alle prestazioni da eseguire”, attribuzione al giudice che annulla l’aggiudicazione di scegliere tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza e sanzioni alternative ovvero risarcimento per equivalente del danno in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, disciplina delle sanzioni alternative fissandone i limiti minimi e massimi; regolamentare i termini minimi di ricorso in base alla previsione della direttiva, individuare il Ministero competente e il procedimento secondo gli articoli 3, 4, 8 e 12 della direttiva 2007/66/CE, dettare disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato in base a dei criteri specificati (incentivare l’accordo bonario; prevedere l’arbitrato come ordinario rimedio alternativo al processo civile; le stazioni appaltanti possono indicare nel bando o avviso di gara se il contratto conterrà la clausola arbitrale, ma, stipulato il contratto, non possono successivamente prevederla; contenere i costi del giudizio; prevedere misure acceleratorie del giudizio di impugnazione del lodo arbitrale).
La delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo (art. 44 L. 18.6.2009 n. 69) pone principi e criteri direttivi che riguardano: il sistema processuale nel suo complesso perché sia assicurata la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, “anche al fine di garantire il ricorso a procedure informatiche e telematiche”; i termini processuali per razionalizzarli; la estensione delle funzioni istruttorie, da esercitare in forma monocratica; l’individuazione di misure di eliminazione dell’arretrato.
Sono, altresì, prese in considerazione “le azioni e le funzioni del giudice”, per riordinare: le norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo, “anche rispetto alle altre giurisdizioni” e i casi di giurisdizione estesa al merito “anche mediante la soppressione delle fattispecie non più coerenti con l’ordinamento vigente”; per disciplinare, “eventualmente riducendo, i termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili e la tipologia dei provvedimenti del giudice”; per prevedere le pronunzie dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Si è stabilito di revisionare e razionalizzare i riti speciali e le materie a cui si applicano nonché razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo elettorale e disciplinare la riassunzione del processo e dei relativi termini.
Il riordino della domanda cautelare è indirizzato a generalizzare la misura ante causam e disciplinare il procedimento cautelare innanzi al giudice amministrativo in caso di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, prevedendo che: la mancata presentazione della domanda di fissazione dell’udienza di discussione, impedisce la trattazione della domanda cautelare; la misura cautelare concessa ante causam perde efficacia, se non si notifica e deposita nei termini di decadenza previsti dalla legge il ricorso e l’istanza di discussione o, in mancanza di termini, “nei sessanta giorni dall’istanza cautelare”; l’accoglimento della domanda cautelare comporta la fissazione entro un anno dell’udienza di discussione e l’impossibilità di revocare l’istanza di fissazione.
È previsto il riordino del “sistema delle impugnazioni, individuando le disposizioni applicabili, mediante rinvio a quelle del processo di primo grado, e disciplinando la concentrazione delle impugnazioni, l’effetto devolutivo dell’appello, la proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni”.
La descrizione “epidermica” delle tre deleghe evidenzia che il Parlamento è stato guidato da un’ispirazione non unitaria e non omogenea [57] nello stabilire le finalità, i principi e criteri direttivi, ma anche il procedimento [58], per l’adozione dei decreti delegati sul processo amministrativo, giustificabile solo in parte per la peculiarità delle controversie oggetto delle due deleghe specifiche rispetto a quella riguardante il processo amministrativo in generale (art. 44 L. n. 69/09).
La combinazione di queste diversità fa pensare agli effetti del caleidoscopio che presenta all’osservatore, a seconda delle combinazioni che si determinano per le riflessioni multiple degli specchi posti nel cilindro, svariate forme generalmente di bello aspetto.
Ed il risultato sul processo amministrativo delle tre deleghe, in mancanza di un effettivo coordinamento, può portare a contraddizioni ed aporie che renderebbero difficile una ricostruzione sistematica, a prescindere dal “bello aspetto”.
I correttivi possono essere individuati nella fase di formazione dei decreti delegati, nel parere del Consiglio di Stato che è stato richiesto anche per la delega della legge c.d. Brunetta nel rispetto del R.D.L. 9.2.1939 n. 273, pur se non previsto dalla specifica legge delega e, nella fase finale, dall’adozione, per ultimo, del decreto legislativo in attuazione della delega generale che riguarda tutto il processo amministrativo il cui termine scade il 4.7.2010, molto dopo delle due deleghe circoscritte all’azione collettiva (20.12.2009) ed al processo in materia di appalti (20.12.2009).
Nel riassetto della disciplina generale del processo amministrativo si potrebbero “assorbire” nel sistema le modifiche settoriali apportate con l’esercizio delle deleghe previste dalla legge c.d. Brunetta e da quella di recepimento della direttiva comunitaria.
La soluzione adottata nell’articolato che è stato diffuso del codice del processo amministrativo è stata quella di inserire i decreti legislativi nel libro quarto tra i “riti speciali” e, precisamente, sotto il Titolo V “Riti abbreviati relativi a speciali controversie”, al Capo II, “Rito in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”, e al Capo III, “Azione collettiva per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”.
In effetti, non si tratta di un coordinamento perché vengono recepiti i decreti legislativi per presentare le controversie il carattere della “specialità”, nel cui nome viene giustificata ogni differente disciplina; si è in presenza dell’accettazione, pura e semplice, dei dettati normativi, frutto delle deleghe dell’art. 44 L. 7.7.2009 n. 88 e dell’art. 4 L. 4.3.2009 n. 15.

10. L’art. 44 della L. 18.6.2009 n. 69 delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per “il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato”, ma non usa anche la parola “codificazione” che, invece, è stata espressamente dettata dall’art. 10 della L. 6.7.2002 n. 137 per la delega in “materia di beni culturali e ambientali, spettacolo, sport, proprietà letteraria e diritto d’autore” [59], nonché dall’art. 1 L. 29.7.2003 n. 229 che ha riguardato diverse deleghe che hanno portato all’adozione di più codici [60]; o “codice”, prevista per la delega riguardante il riassetto in materia di telecomunicazioni dall’art. 41, comma 2, lettera a) della L. 1.8.2002 n. 166 [61].
Prevedere la codificazione oltre al riassetto assume rilievo poiché quest’ultimo termine è stato identificato, nella sostanza e nelle finalità, con il “riordino”, proprio dei testi unici [62], per cui il “riassetto” è scarsamente significativo al fine di individuare la portata della delega.
Si è evidenziato, però, che la delega è stata intesa come volta all’emanazione di un codice per queste ragioni: a) l’obiettivo della delega è di “innovare profondamente la forma di tutela nei confronti del potere pubblico” [63]; b) l’art. 44, comma secondo, L. n. 69/09 stabilisce che i decreti legislativi debbano attenersi anche “ai principi e criteri direttivi di cui all’articolo 20, comma 3, della legge 15 marzo 1997 n. 59” il quale, alla lettera a), prevede, tra l’altro, la “a) definizione del riassetto normativo e codificazione della normativa primaria regolante la materia”; c) le cause giustificatrici della delega; d) la considerazione degli specifici criteri direttivi che disegnano un intervento a tutto campo; e) il rilievo che, alla base della delega, vi è l’idea che il giudice amministrativo è il giudice generale della funzione amministrativa e degli interessi legittimi, come il giudice ordinario lo è dei diritti soggettivi [64].
Si può convenire che la delega legislativa per la sua ampiezza, per gli obiettivi indicati, per il richiamo formale all’art. 20, comma 3, L. 15.3.1997 n. 59, come sostituito dall’art. 1 L. 29.7.2003 n. 229, possa essere intesa come diretta ad emanare un codice del processo amministrativo, quello che, però, appare interessante è verificare che tipo di codice emerge dall’articolato predisposto dall’apposita Commissione presso il Consiglio di Stato.
Infatti, si è parlato di “codice leggero” per non privare il processo amministrativo del suo carattere pretorio [65], per cui l’articolato dovrebbe essere snello ed essenziale per non legare il processo a regole stringenti, recependo la giurisprudenza delle supreme Corti.
È necessario, allora, volgere l’attenzione alla struttura e, quindi, agli aspetti più significativi del suo contenuto, al fine della classificazione.

11. La bozza del Codice costituisce l’allegato I a 6 articoli riguardanti: l’approvazione del codice del processo amministrativo e delle disposizioni di coordinamento e transitorie (art. 1), le modifiche normative a diverse leggi di settore che contengono disposizioni sul processo amministrativo (art. 2), le abrogazioni (art. 3), le misure organizzative dettate per la definizione del contenzioso pendente (art. 4), il processo amministrativo telematico (art. 5) e l’entrata in vigore (art. 6). Non si possono definire “disposizioni preliminari” premesse al Codice poiché hanno più che altro la funzione di approvare gli allegati, fissando la data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, e procedere ad alcune modifiche normative nonché ad abrogazioni, dettando le misure volte a ridurre l’arretrato, con l’istituzione di sezioni preposte in via esclusiva alla definizione del contenzioso pendente, e a rinviare ad apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri la previsione di regole tecnico-operative per il funzionamento e la gestione del processo amministrativo telematico.
Si tratta, da un lato, di un preambolo (artt. 1 e 6) e, dall’altro lato, di disposizioni per le quali non si è trovata altra collocazione.
Lo si può definire una sorta di “cappello” che, oltre all’allegato I (codice del processo amministrativo) approva anche l’allegato II, norme di attuazione, di 14 articoli e l’allegato III, disposizioni transitorie e di coordinamento, di 5 articoli.
Il Codice è diviso in libri che è articolazione che non ricorre in nessun altro dei codici adottati ai sensi dell’art. 20 L. 15.3.1997 n. 59, il cui 3° comma è espressamente richiamato nell’art. 44 della L. 18.6.2009 n. 69.
Infatti, sono divisi: in parti, titoli, capi, sezioni e articoli, il codice in materia di protezione dei dati personali [66], il codice dei beni culturali e del paesaggio [67] e il codice del consumo [68]; in titoli, capi, sezioni e articoli, il codice delle comunicazioni elettroniche [69]; in capi, sezioni e articoli il codice dell’amministrazione digitale [70]; soltanto in articoli, l’istituzione del sistema pubblico di connettività e della rete internazionale della pubblica amministrazione [71].
La ripartizione in libri non è dettata dal numero degli articoli e, quindi, dalla vastità della materia, perché il codice del processo amministrativo è composto di 155 articoli oltre ai 6 articoli del “cappello” ed ai 19 articoli degli allegati II (norme di attuazione) e III (disposizioni transitorie e di coordinamento), in totale 180; mentre è di articoli: 221 il codice delle comunicazioni elettroniche (oltre allegati), 186 il codice in materia di protezione dei dati personali (oltre allegati), 184 il codice dei beni culturali e del paesaggio (oltre allegato) e non sono divisi in libri.
L’articolazione in libri è da attribuire probabilmente all’intenzione di emanare un codice in parallelo agli altri codici processuali, pure divisi in libri, quasi per porsi su di un piano di pari rilievo sistematico, di completezza ed esclusività e di autocompletamento; insomma, quasi un codice di stampo illuministico, quanto alla veste formale.
I libri del Codice del processo amministrativo sono cinque e precisamente:
Libro primo, Disposizioni Generali, artt. 50
Libro secondo, Il processo amministrativo di I grado, artt. 50
Libro terzo, Le impugnazioni, artt. 21
Libro quarto, L’esecuzione e i riti speciali, artt. 28
Libro quinto, Norme finali, artt. 6.
A loro volta, i libri sono divisi in titoli, capi e sezioni, quest’ultime utilizzate solo nel capo I, titolo I, del libro II.
Il libro I è organizzato in 5 titoli:
- I, principi e organi della giurisdizione amministrativa, ripartito in 6 capi: I principi generali, II organi della giurisdizione amministrativa, III giurisdizione amministrativa, IV competenze, V astensione e ricusazione, VI ausiliari del giudice;
- II, parti e difensori, senza capi;
- III, azioni e domande, con 2 capi: I interesse e contraddittorio e II azioni;
- IV, pronunce giurisdizionali, senza capi;
- V, disposizioni di rinvio, senza capi.
Il libro II in 9 titoli:
- I, disposizioni generali in un capo, ricorso, con due sezioni: ricorso e costituzione delle parti e, seconda, abbreviazione, proroga e sospensione dei termini;
- II, procedimento cautelare, senza capi;
- III, mezzi di prova e attività istruttoria: capo I mezzi di prova, capo II ammissione e assunzione delle prove;
- IV, riunione, discussione e decisione dei ricorsi: capo I riunione dei ricorsi, capo II discussione, capo III deliberazione;
- V, incidenti nel processo: capo I incidenti di falso, capo II sospensione e interruzione del processo;
- VI, estinzione e improcedibilità, senza capi;
- VII, correzione di errore materiale dei provvedimenti del giudice, senza capi;
- VIII, udienze, senza capi;
- IX, sentenza, senza capi.
Il libro III in 5 titoli:
- I, impugnazioni in generale, senza capi;
- II, appello, senza capi;
- III, revocazione, senza capi;
- IV opposizione di terzo, senza capi;
- V, ricorso per cassazione, senza capi.
Il libro IV in 6 titoli:
- I, giudizio di ottemperanza, senza capi;
- II, riti in materia di accesso ai documenti amministrativi, senza capi;
- III, tutela contro l’inerzia della pubblica amministrazione, senza capi;
- IV, procedimento di ingiunzione, senza capi;
- V, riti abbreviati relativi a speciali controversie: capo I rito abbreviato comune a determinate materie; capo II rito in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture; capo III azione collettiva per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici;
- VI, contenzioso sulle operazioni elettorali: capo I disposizioni comuni al contenzioso elettorale; capo II rito avverso gli atti dei procedimenti elettorali preparatori; capo III rito relativo alle operazioni elettorali di comuni, province, regioni, parlamento europeo.
Il libro V è senza titoli.
La struttura depone a favore non di un codice “leggero”, ma organizzato sistematicamente perché, dal punto di vista formale, segue la ripartizione in libri, titoli, capi e sezioni, propria degli altri codici processuali vigenti nel nostro paese e, dal punto di vista dell’oggetto delle partizioni in cui è diviso il codice, si ha netta la sensazione di un codice che punti alla completezza, disciplinando tutti i gradi, le fasi e gli istituti del processo, pur se qualche perplessità deriva dal titolo V del I libro che reca: “disposizioni di rinvio” poiché mette in forse la completezza della disciplina del processo amministrativo quale dettata nel codice, ma questo profilo viene approfondito subito dopo, nell’esame degli aspetti più significativi del contenuto, ai fini della classificazione.

12. La completezza è un carattere dei codici napoleonici, dei testi unici e dei codici di settore. Essa va intesa, come chiarito innanzi [72], in senso documentale: tutta la normativa riguardante l’ambito considerato della disciplina deve essere in quella raccolta di leggi, per cui l’interprete e l’operatore non deve munirsi di altre fonti normative per conoscere le disposizioni vigenti in quella materia.
La raccolta (documento) delle disposizioni contiene tutta la disciplina della materia oggetto del codice o del testo unico.
La differenza sta nella stabilità e nell’innovatività propria dei codici napoleonici, mentre i codici di nuova generazione, pur innovativi, non sono stabili e i testi unici non sono né stabili, né innovativi.
La completezza, però, connota tutti e tre i tipi e il raggiungimento di questo obiettivo qualifica tecnicamente il corpo normativo.
La completezza della raccolta normativa è compromessa quando parti della disciplina sono contenuti in altri testi legislativi e/o vi sono richiami a norme non contenute in essa.
Il rinvio a norme non contenute nel codice, di per sé espressione di una tecnica non consona né ad un codice, né ad un testo unico, assume una diversa rilevanza, a seconda che riguardi: a) il testo di una legge richiamato in via specifica ovvero b) con riferimento alle successive modificazioni e integrazioni, non indicate con gli estremi delle leggi; c) la normativa ad oggetto un determinato istituto oppure d) “la legge” in genere; e) i principi generali ricavabili da un diverso corpo normativo.
Si tratta, dalla lettera a) alla e), di rinvii che richiedono un sempre maggiore, per così dire, impegno all’interprete e, man mano che si passa dalla prima ipotesi a) a quelle successive, a parte il venir meno della completezza documentale, si determina una sempre maggiore incertezza sulle norme che disciplinano la materia oggetto della raccolta, con la conseguenza che viene meno anche la certezza delle disposizioni applicabili.
Dalla mancanza della completezza documentale, si può giungere anche all’incertezza, minore o maggiore, delle fonti normative che disciplinano la materia e, nel caso innanzi indicato sub e) (rinvio ai principi generali ricavabili da un diverso corpo normativo), a mettere in dubbio la sistematica della raccolta che non si autocompleta, ma si deve eterointegrare perché la disciplina non presenta principi identitari tali da consentirne la generalizzazione per colmare le eventuali lacune o è derivazione, pur speciale, del corpo normativo di cui si richiamano i principi generali.
E, quindi, per effetto dei possibili rinvii, si va dall’incompletezza (documentale), alla incertezza e alla eterointegrazione.
Nell’articolato del codice del processo amministrativo vi sono diversi rinvii che vanno esaminati.
A) Un primo gruppo riguarda il richiamo a normativa avente ad oggetto un determinato ambito o istituto.
A1) L’art. 10 stabilisce che, per gli appelli avverso le pronunce della Sezione Autonoma di Bolzano del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa e avverso le pronunce del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, si applicano le rispettive disposizioni dello statuto speciale e delle relative norme di attuazione.
Si tratta di un rinvio ad un insieme di norme di cui non vengono indicati gli estremi e di carattere dinamico perché occorrerà rispettare tali disposizioni nella loro vigenza al momento in cui si devono applicare.
È la specialità di questi due organi della giustizia amministrativa che ha dato luogo al richiamo della specifica normativa e che pone l’interprete e l’operatore nella condizione di dover andare alla individuazione ed alla ricerca di tali fonti. La indicazione, all’attualità, delle disposizioni avrebbe potuto evitare questa incompletezza e, altresì, incertezza, con un rinvio ad un testo richiamato in via specifica, integrando così l’ipotesi che innanzi si è rubricata sub a) e che mina esclusivamente la completezza. Invece, qui si ricade nel caso in cui il rinvio riguarda la disciplina di interi istituti (gli appelli avverso le sentenze del TAR Sicilia e della Sezione Autonoma di Bolzano), senza alcuna indicazione di testi di legge in via specifica (lett. c).
A2) Di tenore non diverso e che induce alle stesse considerazioni è il 3° comma dell’art. 52: “la notificazione dei ricorsi nei confronti delle amministrazioni dello Stato è effettuata secondo le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse”. È un rinvio dinamico, senza indicazione di specifici testi normativi e che ha ad oggetto la peculiarità della disciplina dettata per la notifica nei confronti delle amministrazioni dello Stato.
B) Altre disposizioni rinviano genericamente alla “legge”.
L’art. 11, 4° e 5° comma, stabilisce che la giurisdizione esclusiva e la giurisdizione di merito è esercitata nelle materie “indicate dalla legge” e, rispettivamente, dagli artt. 150 e 151 del codice.
L’art. 18 dispone la devoluzione alla competenza inderogabile del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, delle “controversie indicate dall’art. 152 e dalla legge”.
Il richiamo alla “legge” apre uno scenario di grande incertezza perché, al momento della redazione dell’articolato, gli estensori, riconosciuti esperti della disciplina, hanno lasciato aperta la porta alla presenza di eventuali disposizioni da loro non rinvenute circa le materie di giurisdizione esclusiva e di merito e quelle attribuite alla competenza inderogabile del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma.
Non si può, infatti, pensare che sia una norma di completamento per ricomprendere le materie che, successivamente, potranno essere devolute dal legislatore a dette giurisdizioni o alla competenza territoriale inderogabile. Si tratterebbe di rinvio assolutamente scontato e pleonastico e, se ritenuto necessario, si sarebbe dovuto ripetere su ogni norma del codice, essendo del tutto ovvio che normative sopravvenute possono modificare le previsioni del codice.
Qui il grado di incompletezza e di incertezza è rilevante perché l’interprete, per aspetti così delicati, deve andare a verificare, per ogni controversia, se vi siano disposizioni intervenute a stabilire il tipo di giurisdizione (esclusiva o di merito) o la competenza territoriale inderogabile.
Dello stesso tipo e altrettanto inquietante per l’operatore è l’art. 102 dove si crea incertezza sul termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza: “salvo quanto diversamente previsto da speciali disposizioni di legge, le impugnazioni si propongono con ricorso e devono essere notificate entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla notificazione della sentenza” (1° comma).
Il riferimento non è ai riti speciali disciplinati dal libro IV del codice, ma, genericamente, a “speciali disposizioni di legge”; il che pone in obiettive difficoltà interpretative l’operatore che deve sempre preoccuparsi se il termine non sia diverso. Qui si impone una specificazione ed un richiamo preciso alle normative che prevedono un diverso termine perché l’incertezza sul punto attiene alla tutela in giudizio delle situazioni giuridiche soggettive che può essere frustrata dal mancato rispetto di un (diverso) termine previsto da una legge speciale. Ovvero, la scelta di unificare nel termine di sessanta giorni la proposizione dell’appello, abrogando (anche implicitamente) ogni diversa disposizione, richiamando esclusivamente l’eccezioni dettate dal libro IV del Codice sui riti speciali.

13. Numerosi sono i rinvii al codice di procedura civile, alcuni dei quali puntuali e specifici e le cui disposizioni, per il rispetto della completezza, avrebbero potuto essere riportate nel codice.
Così si stabilisce: all’art. 14 che nel regolamento preventivo di giurisdizione, si applica “il comma 1 dell’art. 367 dello stesso codice” (c.p.c.); all’art. 63, dopo aver riportato la prescrizione che il Presidente può disporre la notificazione con qualunque mezzo idoneo, che tanto avviene, “ai sensi dell’art. 151 del c.p.c.”; all’art. 76 che i termini assegnati al CTU sono “prorogabili ai sensi dell’art. 154 del c.p.c.” (3° comma); all’art. 86, si richiama l’art. “118, comma 4, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile” che recita, per il contenuto delle sentenze: “in ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici”; all’art. 98, per il contenuto della sentenza “si applica l’art. 118, comma 3, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile”; all’art. 106, le impugnazioni incidentali in appello possono essere proposte “ai sensi degli artt. 333 e 334 del codice di procedura civile”.
Altri rimandi al codice di procedura civile riguardano più articoli o più disposizioni, con recepimento dell’istituto così come disciplinato dal codice richiamato: l’art. 21 rinvia per “le cause e le modalità” di astensione del giudice amministrativo; l’art. 22 per le “cause di ricusazione del giudice”; l’art. 24, per la ricusazione del consulente che può avvenire “per i motivi indicati nell’art. 51” c.p.c.; l’art. 29 per la procura al difensore; l’art. 32 per le spese di giudizio; l’art. 50, 2° comma, per le notificazioni degli atti del processo amministrativo, con rimando, altresì, alle “leggi speciali concernenti la notificazione di atti in materia civile”; l’art. 74, per le prove e per la prova testimoniale “scritta”; l’art. 76, per il giuramento del CTU; l’art. 78, per i termini e le modalità dell’istruttoria; l’art. 86, per le modalità della votazione nella decisione dei giudici; l’art. 89, per la sospensione e per l’interruzione del processo; l’art. 100, per la riparazione del danno derivante dalle previsioni di cui all’art. 96 del c.p.c.; l’art. 102 e l’art. 116, per la revocazione e l’opposizione di terzo; l’art. 128, per il decreto ingiuntivo.
I rinvii sono così numerosi che, non solo viene meno la completezza, ma per l’operatore sarà necessario utilizzare, quasi sinotticamente, il codice del processo amministrativo e il codice del processo civile.
La quantità e la rilevanza dei rinvii inducono a ritenere che, ancora oggi, a distanza di 120 anni dall’istituzione della Sez. IV del Consiglio di Stato, il processo amministrativo è ancora vassallo del codice di procedura civile, quasi che l’elaborazione giurisprudenziale, pretoria, del giudice amministrativo e l’approfondimento scientifico non hanno ancora portato ad una sicura (e diversa) identità del processo amministrativo che appare (solo) speciale rispetto al processo civile, nelle parti in cui si prevedono regole diverse.
Considerazione che è avallata dall’art. 50 del codice che detta: “per quanto non espressamente previsto dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili o espressione di principi generali”. Non, dunque, i principi del processo amministrativo (non solo quelli che si sono affermati in 120 anni di giurisprudenza e dottrina, ma anche quelli stabiliti nel codice del processo amministrativo) quasi che l’articolato non fosse ispirato ad idee di fondo ed a principi generali suoi propri.
Il codice del processo amministrativo non si autocompleta, ma colma le eventuali lacune con i principi di un altro codice, procedendo all’eterointegrazione.
Può pensarsi che la Commissione redigente sia stata influenzata dal “fine” della delega che prevede di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del Codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele” (art. 44, 1° comma, L. 18.6.2009 n. 69).
Il legislatore ha indicato, nel fine della delega, il coordinamento delle norme vigenti sul processo amministrativo a quelle del codice di procedura civile “in quanto espressione di principi generali” che è cosa ben diversa dall’applicazione, per quanto non espressamente previsto dal codice del processo amministrativo, delle “disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili o espressione di principi generali”.
Nella delega vi è l’esigenza di un coordinamento di norme con principi generali del processo (non del processo civile in quanto tale, ma “in quanto espressione di principi generali”).
Nell’art. 50 del codice del processo amministrativo non c’è coordinamento, ma recepimento e non di principi generali del processo, ma del processo civile.
Le previsioni dell’art. 44 della legge delega e dell’art. 50 del codice del processo amministrativo si muovono su piani decisamente diversi perché lo scopo del legislatore delegato è il coordinamento, mentre quello dell’art. 50 del codice è il colmare eventuali lacune e vuoti di disciplina.
Da quanto si è rilevato, il codice del processo amministrativo non ha il carattere della completezza che sfocia, in qualificanti punti, nella incertezza delle fonti normative e non si autocompleta, ma si rifugia in principi generali dettati da altro corpo normativo, nonostante la struttura presenti un’articolazione che riproduce quella propria degli altri codici processuali e cioè la divisione in libri, titoli, capi e sezioni.
Decisamente, non si può definire un codice di stampo ottocentesco e nemmeno un codice “leggero”, poiché non vi è la previsione di pochi principi, per lasciare spazio all’attività “creativa” della giurisprudenza che viene poi sistematizzata dalla dottrina. Infatti, si interviene, pure se nel modo descritto, su tutti gli istituti, fasi e gradi del processo.
Invero difetta anche dei caratteri che si sono individuati per i codici di nuova generazione (di settore) e per i testi unici, anche se i modelli sono astratti e, nel concreto, le raccolte di norme possono assumere un peculiare volto in relazione a diversi fattori quali: la particolare materia, la necessità di addivenire a soluzioni di compromesso tra i redattori dell’articolato, le influenze politiche del momento, i tempi a disposizione, le contingenze etc..
Formalmente, la delega richiama l’art. 20, comma 3, della L. 15.3.1997 n. 59, cioè i codici c.d. di nuova generazione, anche se si discosta dai caratteri propri di quest’ultimo tipo di raccolta normativa per le ragioni evidenziate.
Non può definirsi, però, un testo unico perché vi è un impianto che raccoglie le norme vigenti e i principi giurisprudenziali e pone alcune innovazioni significative, estranee alla raccolta di leggi costituente il “classico” testo unico.
Infatti, vengono scolpiti i “principi generali” del processo (artt. 1-7) che non rappresentano affermazioni pleonastiche, ma principi essenziali e condizionanti positivamente l’interpretazione di tutte le disposizioni del codice e la successiva elaborazione giurisprudenziale, anche se non costituiscono un riferimento per superare eventuali vuoti di normativa (cfr. art. 50).
Si disciplina la competenza territoriale inderogabile (artt. 18 e 20); si articola la pluralità delle possibili azioni (artt. 36-43), con previsione espressa di quella dichiarativa e di condanna, introduzione dell’azione di adempimento e si prende posizione sulla c.d. pregiudizialità amministrativa e, conseguenzialmente, si precisano i tipi di sentenze di merito (art. 45); si afferma che le parti resistenti possono proporre ricorso incidentale (art. 53); si generalizza la misura cautelare ante causam (art. 72) e si introduce la sospensione degli effetti della sentenza del Consiglio di Stato, impugnata innanzi alla Corte di Cassazione (art. 121); si provvede sui mezzi di prova, con previsione della prova testimoniale scritta (art. 74); si rende effettivo il contraddittorio nella discussione (art. 83) ed altre soluzioni innovative (così per i giudizi elettorali, Titolo VI del libro IV).
In conclusione, questo articolato del codice del processo amministrativo non può ascriversi a nessuno dei modelli astratti e “puri” presi in considerazione, ma, come accade quando si vanno a calare nel concreto le idee, presenta aspetti e caratteri suoi propri e che, formalmente (richiamo della legge delega all’art. 20, comma 3, L. 15.3.1997 n. 59) e tendenzialmente (per le sue innovazioni, di cui alcune assai significative), fanno propendere per qualificarlo come un codice di nuova generazione o di settore.

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[1] Così, vi sono stati convegni a Bologna e a Pisa. In particolare, la Rivista Diritto e Processo amministrativo e l’Associazione tra gli studiosi del processo amministrativo ha promosso 5 seminari di studio per discutere di ogni singolo libro di cui è composto il Codice: il 26.3.2010 a Padova sul libro I, relatore Fabio Merusi, discussant Vittorio Domenichelli; il 9.4.2010 a Messina sul libro II, relatore Riccardo Villata, discussant Antonio Romano Tassone; il 30.4.2010 a Roma sul libro III, relatore Eugenio Picozza, discussant Aristide Police; il 7.5.2010 a Napoli sui libri IV e V, relatori Angelo Clarizia e Maria Alessandra Sandulli, discussant Lucio Iannotta; il 21.5.2010 a Torino, relazione conclusiva di Franco Gaetano Scoca, discussant Carlo Emanuele Gallo. Nei seminari è dato ampio spazio agli interventi liberi perché si intende consentire la partecipazione attiva di studiosi e operatori del diritto.
[2] L’ultima “bozza” la si può rinvenire (anche) sul sito www.federalismi.it e su cui mi sono basato nel presente scritto.
[3] M. Bretone, Storia del diritto romano, Bari, 369 e ss.: il codice è, prima che un testo giuridico, una forma libraria.
[4] Il codice giustinianeo fu predisposto in un ampio arco temporale: nel febbraio del 528 d.c. ebbe inizio la stesura del Novus Codex, le Institutiones e i Digesta apparvero nel 533 e, quindi, nel dicembre 534 fu pubblicato il codex repetitae praelectionis.
[5] E. Follieri, Il diritto dei beni culturali e del paesaggio, a cura di E. Follieri, Napoli 2005, 25 e ss..
[6] N. Irti, L’età della decodificazione, Milano 1979 in cui il codice civile è indicato come strumento per la regolamentazione organica e stabile e si evidenzia la crisi del codice per il proliferare di leggi speciali che, per settori, sostituiscono la disciplina codicistica.
[7] N. Irti, “Codice di settore” compimento della “decodificazione” in Dir. e società 2005, 131.
[8] N. Irti, L’età della decodificazione, op. cit., 3.
[9] S. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione in “Verso il codice del processo amministrativo” a cura di G. Pellegrino, Roma 2010, 12.
[10] T.U. n. 445 del 28 dicembre 2000.
[11] T.U. n. 380 del 6 giugno 2001.
[12] T.U. n. 327 dell’8 giugno 2001.
[13] T.U. n. 115 del 30 maggio 2002.
[14] F. Sorrentino, Dai testi unici rivisti ai codici di settore: profili costituzionali in Dir Amm. 2005, 261 e ss..
[15] D. L.vo 1.8.2003 n. 196.
[16] D. L.vo 30.6.2003 n. 196.
[17] D. L.vo 6.9.2005 n. 206, integrato con D. L.vo 23.10.2007 n. 221.
[18] D. L.vo 7.3.2005 n. 82, integrato con D. L.vo 4.4.2006 n. 159.
[19] D. L.vo 28.2.2005 n. 42.
[20] D. L.vo 22.1.2004 n. 42, integrato con i decreti legislativi nn. 156 e 157 del 2006 e nn. 62 e 63 del 2008.
[21] G.D. Romagnosi, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano 1814, tomo I, ragioni dell’opera XI.
[22] V. Tango, Pensieri intorno a un codice amministrativo in Arch. Giur. I, 1868, 309 e ss..
[23] G.A. Musso, Sulla necessità della codificazione amministrativa in Riv. Europea 1873-74, XVIII, 280.
[24] S. De Luca Carnazza, Elementi di diritto amministrativo, Catania 1880, 66; questo A. è un convinto assertore della codificazione amministrativa e riprende tutti gli argomenti dei contemporanei sulla necessità del codice.
[25] L. Meucci, Istituzioni di diritto amministrativo, IV ediz., Torino 1898, 21.
[26] G. De Gioannis Gianquinto, Corso di diritto pubblico amministrativo, vol. I, Firenze 1877, 178.
[27] Per un’analisi approfondita delle posizioni espresse in questo periodo, cfr.: C. Mozzarelli - S. Nespor, La codificazione del diritto amministrativo. Giuristi e istituzioni nello stato liberale, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1976, III, 1087.
[28] G. Mantellini, Lo stato e il codice civile, Firenze 1882, vol. III, 328; efficace è l’affermazione: “fra l’arbitrio dell’uomo e l’arbitrio della regola, si rischia meno col primo che col secondo”; G. Mantellini, Relazione sulle avvocature erariali in Atti parlamentari, Camera dei deputati 1880, Doc. XXVIII, legisl. XIII, Sess. 3^.
[29] M. Minghetti, I partiti politici e l’ingerenza loro nella giustizia e nell’amministrazione Bologna 1881.
[30] S. Spaventa, La giustizia nell’amministrazione, Discorso di Bergamo del 7.5.1880.
[31] A. Longo, Le odierne difficoltà del diritto amministrativo in Arch. giur. 1892, 493.
[32] V. E. Orlando, Diritto pubblico generale. Scritti vari, Milano 1940, 18 e ss.: è quanto l’A. ha evidenziato nella prolusione del 1989 su “i criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico”. Invero, successivamente si colgono in dottrina dei richiami favorevoli alla codificazione: Brunialti A., Il diritto amministrativo italiano e comparato, Torino 1912, 92 e ss. e, soprattutto, Broccoli G.L., La codificazione del diritto amministrativo. Giustificazione teorica e delineazione concreta Napoli 1933, ma si tratta di studi astratti; essendo tramontata, politicamente, l’idea della codificazione.
[33] S. Romano, Corso di diritto amministrativo, Padova 1937, 44; G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano 1936, 39.
[34] S. Cassese, Codici e codificazione: Italia e Francia a confronto in Gior. Dir. Amm. 2005, 95 e ss..
[35] Si pone l’interrogativo A. Sandulli, Verso la codificazione della disciplina dell’azione amministrativa? in Giorn. di dir. amm. 2006, 686; S. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, op. cit 6, rileva che la L. n. 241/90 e le successive modificazioni sembrano dare applicazione ad una prima idea di codificazione per principi, come ritenuto dalla dottrina citata nella nota precedente.
[36] E. Follieri, L’annullabilità dell’atto amministrativo in Urb. e App. 2005, 625 e ss..
[37] F.G. Scoca, Giustizia amministrativa, a cura di Franco Gaetano Scoca, Torino 2009, III ed., 3 e ss..
[38] Il convegno si è tenuto a Salerno il 4 ed il 5 dicembre 2009.
[39] S. Cassese, Resoconto della I sessione pomeridiana del convegno di Salerno, a cura di V. Fanti in Dir. e Proc. Amm. 2010.
[40] Sono stati pubblicati tre volumi per i tipi della Maggioli Editore Rimini e precisamente: E. Follieri, Il giudizio cautelare amministrativo, 1992; E. Follieri, F.O. Zuccaro, V. Fanti e A. Fabri, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, 1994; F. O. Zuccaro, Il giudizio di ottemperanza 1994.
[41] Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.1.1978 n. 1 e 1.2.1982 n. 8.
[42] Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.2.1985 n. 2.
[43] Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.1.1978 n. 1.
[44] Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30.4.1982 n. 6.
[45] Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30.4.1982 n. 6.
[46] Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.1.1978 n. 1; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.2.1982 n. 2; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28.9.1984 n. 19; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.5.1985 n. 2.
[47] Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30.9.1977 n. 846; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 5.9.1984 n. 17.
[48] F. O. Zuccaro, Codice delle fonti giurisprudenziali. Il giudizio di ottemperanza, op. cit., 25 e ss..
[49] E. Follieri, F.O. Zuccaro, V. Fanti e A. Fabri, Codice delle Fonti Giurisprudenziali. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, op. cit., 43 e ss..
[50] F. G. Scoca, Giustizia amministrativa a cura di Franco Gaetano Scoca, op. cit., 24 e ss..
[51] E. Follieri, La legge 31 marzo 1889 n. 5992 nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in ISAP – Archivio – Nuova Serie 6. Le riforme Crispine vol. II – Giudizio Amministrativo Milano 1990, 441 e ss..
[52] Sulla diversità dei giudizi, ordinario ed amministrativo, in relazione all’organizzazione, reclutamento, formazione e tipo di sindacato e decisioni: E. Follieri, Pluralità di modelli di responsabilità amministrativa e possibile unificazione sotto il modello comunitario, in Dir. e Proc. Amm. 2008, 703 e ss.; ID, La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato in La responsabilità civile della pubblica amministrazione a cura di Enrico Follieri, Milano 2004, 235 e ss., part. 244 e ss..
[53] V. Bachelet, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano 1966, 4 e ss., richiamato da S. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, op. cit., 7.
[54] L. 21 luglio 2000 n. 205.
[55] Art. 117, comma secondo, lett. l), Costituzione.
[56] La Commissione speciale del Consiglio di Stato del 25.1.2010 ha reso il parere n. 368 dell’1.2.2010, pubblicato in www.giustizia-amministrativa.it.
[57] È singolare che nello stesso Parlamento, con la medesima maggioranza, in una situazione di tempo pressoché identica, nello stesso momento storico-politico, in cui ci sono sempre gli stessi attori sulla scena politica, governativa e parlamentare, si approvino tre deleghe per il processo amministrativo i cui principi non coincidono.
[58] I procedimenti dettati per l’adozione dei decreti delegati vedono: per la legge c.d. Brunetta, la proposta partire dal Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e trasmessa alla Commissione parlamentare competente; per l’art. 44 della L. 18.6.2009 n. 69, la proposta è del Presidente del Consiglio dei Ministri e su di essa esprimono parere il Consiglio di Stato e le competenti Commissioni parlamentari, anche se il Governo può avvalersi della facoltà di chiedere al Consiglio di Stato di formulare lo schema dei decreti delegati; per la delega di recepimento della direttiva comunitaria, la iniziativa è del “Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro per le politiche europee e del Ministro con competenza istituzionale prevalente per la materia, di concerto con i Ministri degli affari esteri, della giustizia, dell’economia e delle finanze e con gli altri Ministri interessati in relazione all’oggetto della direttiva” e viene acquisito il parere del Consiglio di Stato e dei competenti organi parlamentari. Per il procedimento, la legge c.d. Brunetta non ha seguito quanto stabilito dal R.D.L. 9.12.1939 n. 273 che prevede il parere del Consiglio di Stato per i provvedimenti legislativi che riguardino l’ordinamento e le funzioni del Consiglio di Stato (anche) in sede giurisdizionale.
[59] La delega è stata utilizzata soltanto per il “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, approvato con il D. L.vo 22.1.2004 n. 42 e successivamente integrato con altri quattro decreti legislativi, due nel 2006 nn. 156 e 157 e due nel 2008 nn. 62 e 63.
[60] Codice del Consumo, D. L.vo 6.9.2005 n. 206, integrato dal D. L.vo 23.10.2007 n. 221; Codice dell’amministrazione digitale, D. L.vo 7.3.2005 n. 82, integrato dal D. L.vo 4.4.2006 n. 159.
[61] La delega ha dato luogo al D. L.vo 1.8.2003 n. 166: “Codice delle comunicazioni elettroniche”.
[62] L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato nel parere del 25.10.2004 n. 10548, pubblicato in Giorn. Dir. Amm. 2005, 73 e ss., pronunziandosi sul processo di codificazione del diritto positivo, in vista del coordinamento tra fonti primarie e fonti secondarie, ha rilevato che “il legislatore degli anni 2002-2003, forse nell’intento di segnare maggiormente le distanze dalla precedente esperienza dei testi unici misti, ha preferito abbandonare l’utilizzo del termine ‘riordino’ e definire i decreti legislativi previsti dalla L. n. 229/2003 (e dalla L. n. 273/2002) come ‘decreti di riassetto’, anche a costo di ricorrere ad un termine meno indicativo e, soprattutto, meno comprensibile e più atecnico”. Il Consiglio di Stato ha osservato, tuttavia che, nella sostanza, la finalità coincide.
[63] S. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, op. cit., 3.
[64] S. Pajno, op. ult. cit., 3 e 4.
[65] G. Pellegrino, Per un codice leggero in Verso il codice del processo amministrativo, op. cit., 44; G. Caruso, Merito insindacabile e giudice amministrativo (note a margine di una codificazione “leggera”), in op. ult. cit., 59 rileva che “si comprende la convinzione, da più parti manifestata, che il codice in itinere debba essere una codice ‘leggero’, debba cioè essere tale da fornire capacità di adattarsi, assicurando adeguata tutela ai cittadini, alle multiformi e cangianti forme in cui si manifesta il potere amministrativo”.
[66] D. L.vo 30.6.2003 n. 196.
[67] D. L.vo 22.1.2004 n. 42 e successivi integrativi.
[68] D. L.vo 6.9.2005 n. 206, integrato dal D. L.vo 23.10.2007 n. 21.
[69] D. L.vo 1.8.2003 n. 259.
[70] D. L.vo 7.3.2005 n. 82 e successivo integrativo.
[71] D. L.vo 28.2.2005 n. 42.
[72] Cfr. supra §§ 2 e 3.

(pubblicato il 7.4.2010)