CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 21 luglio 2008 n. 600 Pres. Virgilio, Rel. De Francisco Virzì (Avv. G.Aliquò) c Comune di S.Pier Niceto (Avv. F.Carella)

1) Giustizia amministrativa – Risarcimento danni – Pubblica amministrazione – Danni causati in esecuzione pronuncia di primo grado successivamente riformata – Responsabilità aquilana – Non configurabile.

2) Contratti della PA – Appaltatore sine titulo – Indebito oggettivo – Arricchimento senza causa – Esperibilità – Limiti – Utile d’impresa conseguito

1) Non è configurabile la responsabilità aquilana di un ente pubblico per aver eseguito una pronuncia di primo grado, non sospesa, successivamente riformata in appello, in quanto l’amministrazione, non avendo potuto opporsi alla richiesta di esecuzione della predetta sentenza, difetta di alcun profilo di soggettività.

2) Avverso l’appaltatore che ha di fatto svolto un appalto sine titulo, in quanto il contratto di appalto successivamente all’esecuzione è stato riconosciuto nullo, è esperibile sia un’azione di ripetizione dell’indebito ex art. 2031 da parte del solvens, sia un’azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 da parte di colui che avrebbe dovuto legittimamente stipulare il contratto di appalto. Tali azioni sono tuttavia esperibili soltanto nei limiti dell’utile d’impresa effettivamente conseguito dall’appaltatore sine titulo, poiché per quanto concerne la parte di corrispettivo corrispondente ai costi di effettiva esecuzione dell’opera la giusta causa dell’attribuzione patrimoniale ricevuta si ravvisa nel fatto che il lavoro sia stato utilmente svolto per l’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso n. 1143/2007, proposto da VIRZÌ GIUSEPPE OTTAVIO, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Aliquò ed elettivamente do-miciliato in Palermo, via Giusti n. 45, presso la studio dell’avv. Salvatore Pensabene Lionti; contro il COMUNE DI SAN PIER NICETO, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Carella ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Francesco Lo Jacono n. 10, presso lo studio dell’avv. Michela La Manna; nonché la NEW EDIL BELLARDITA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; e l’ASSESSORATO REGIONALE AI LAVORI PUBBLICI, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81 è per legge domiciliato; per l'esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza resa inter partes da questo Consiglio di giustizia amministrativa il 13 febbraio 2007, n. 37. Visto il ricorso, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. F. Carella per il Comune di San Pier Niceto e dell’Avvocatura dello Stato per l’Asses-sorato regionale lavori pubblici; Visti gli atti tutti del giudizio; Relatore, alla camera di consiglio del 12 dicembre 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco; Uditi altresì l’avv. M. Virzì, su delega dell’avv. G. Aliquò, per l’appellante, l’avv. F. Carella per il comune appellato e l’avv. dello Stato Tutino per l’Assessorato regionale lavori pubblici; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Viene in decisione il ricorso per l’ottemperanza alla decisione indicata in epigrafe, con cui questo Consiglio, in accoglimento dell’appello proposto dall’odierna ricorrente e in riforma della sentenza di prime cure, ha respinto il ricorso di prime cure della New Edil Bellardita s.r.l., confermando così l’originaria aggiudicazione alla ditta Virzì dell’appalto per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria a servizio degli alloggi popolari del Comune di San Pier Niceto. Nelle more del giudizio, dato che la sentenza di primo grado – poi riformata – aveva rideterminato la media di aggiudicazione e, stante la presenza di più offerte uguali, dato adito al conseguente sorteggio, era risultata vincitrice (in luogo dell’originaria ricorrente, rimasta infine soccombente nel sorteggio) una quarta impresa, del tutto estranea al presente giudizio, la quale, in base a tale esito interinale della gara, aveva infine eseguito le opere appaltate. Quindi, con atto notificato nell’aprile del 2007, l’odierna ricorrente ha chiesto al Comune intimato di dare esecuzione in forma specifica al giudicato di cui si è detto; ovvero, ove la stipula del contratto non fosse stata più possibile, per equivalente pecuniario. All’odierna udienza camerale la causa è stata spedita in decisione. DIRITTO 1. – Parte ricorrente lamenta, per fatto a sé non imputabile, di non aver potuto stipulare il contratto di appalto di cui si è detto nella superiore narrativa, pur essendo risultata la legittima aggiudicataria della gara svolta dall’Amministrazione, come accertato dal giudicato di appello, reiettivo del ricorso proposto e accolto in prime cure. Come pure emerge dalla narrativa in fatto che precede, la sentenza – prima di essere riformata in appello – aveva dichiarato illegittima la media in base alla quale la gara era stata aggiudicata all’impre-sa Virzì, rideterminandola nei sensi richiesti dalla New Edil Bellardita s.r.l. che, potendone risultare aggiudicataria, aveva fatto eseguire la sentenza; tuttavia, corrispondendo alla media indicata dal T.A.R. più di una offerta, v’era stato il sorteggio tra tutte quelle uguali a quella della ricorrente e, in esito a ciò, era risultata vincitrice una quarta impresa, del tutto estranea al presente giudizio, che, in base a tale esito interinale della gara, aveva infine eseguito le opere appaltate. Emerge dunque che l’odierno ricorso – che pur si colloca nel solco di una tematica cui questo Consiglio ha già avuto modo di accennare in altra precedente occasione – concerne una vicenda giuridicamente ben più complessa di quella cui si riferiva, appunto, la decisione 19 ottobre 2006, n. 587. 2. – In questa sede, la ricorrente – per ottenere quanto, a suo dire, costituirebbe esecuzione per equivalente del giudicato, dato che già l’opera è stata eseguita nei modi indicati – ha proposto varie domande. 2.1. – Invoca, in primis, la responsabilità aquiliana del Comune. La quale è, però, radicalmente inconfigurabile: vuoi sub specie di mancata stipulazione del contratto con la ricorrente, dal momento che l’opera è già stata altrimenti (e da altri) eseguita, sicchè è in re ipsa che non possa essere ora ripetuta; vuoi altresì sub specie di avvenuta stipulazione del contratto con l’altra impresa (estranea al presente giudizio), dal momento che l’Amministrazione non aveva alcun potere giuridico di opporsi alla richiesta di esecuzione della sentenza di primo grado, non sospesa, né di non stipulare il contratto con chi risultava in quel momento titolato a divenire appaltatore. Né si comprende a quale prudenza ci si riferisca a pag. 8, riga 3, del ricorso odierno, trattandosi del compimento di attività dovute ex lege. Ciò si era già chiarito nella cit. decisione n. 587/06, ove infatti si esplicitava che “la causazione del danno non potrebbe comunque considerarsi ascrivibile al Comune qui intimato: il quale – come emerge da una complessiva valutazione degli atti del giudizio cognitorio – né inizialmente ha dato causa alla pronuncia di primo grado poi riformata in appello; né successivamente avrebbe potuto in alcun modo sottrarsi dal darle provvisoriamente esecuzione”. 2.2. – Viene quindi invocata la responsabilità, solidale o alternativa, dell’originaria ricorrente – che, a tal fine, è stata intimata nel presente giudizio – per essersi tale società “accollata il rischio derivante dall’accoglimento (avvenuto) del ricorso in appello”. 3. – Il problema che, sebbene in pochissime righe, viene posto dal ricorso in esame è, in effetti, alquanto delicato, poiché involge profili dogmatici nuovi; tuttavia la sua soluzione non può condurre, in questa sede, agli esiti invocati dalla parte ricorrente. Si deve dunque vagliare il tema – finora non adeguatamente approfondito dalla giurisprudenza amministrativa (né da quella ordinaria) – di chi debba sopportare, e per quale titolo, le conseguenze patrimoniali del fatto che un atto legittimo (l’originaria aggiudicazione all’impresa Virzì) non sia stato interinalmente ritenuto tale in una determinata fase processuale, con la conseguenza che un’altra impresa (peraltro nella specie neppure si è trattato della ricorrente, bensì di un quarto soggetto che ha occasionalmente beneficiato dell’esecuzione della sentenza di primo grado chiesta dalla New Edil Bellardita) abbia definitivamente eseguito i lavori che, secondo legge, avrebbero invece dovuto essere affidati alla ditta Virzì (come prevedeva il provvedimento impugnato, di cui il giudizio di secondo grado ha infine accertato la legittimità). 4. – Sono molteplici i problemi da esaminare: non si tratta, infatti, solo di individuare i soggetti eventualmente responsabili, ma altresì di verificare se, e fino a che punto, ci si possa riferire alla responsabilità civile; o se, in effetti, non si debba piuttosto pensare ad altro titolo di imputazione del pregiudizio (o spostamento patrimoniale) verificatosi. Ulteriore corollario sarebbe quello di individuare quale sia la sede processuale deputata a statuire su tali domande (beninteso, ove proposte): e ciò sia con riguardo al riparto di competenze tra il giudice della cognizione e quello dell’ottemperanza; sia anche – se, come si dirà, risulti competente il giudice della cognizione – in riferimento all’individuazione del plesso munito di giurisdizione in materia. 5. – Escluso, come si è già detto, che possa imputarsi alcunché all’Amministrazione a titolo di responsabilità civile, per l’evidente difetto di alcun profilo di soggettiva addebitabilità delle conseguenze di un’attività imposta ex lege dall’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, va parimenti esclusa, nel caso in esame, la sussistenza di responsabilità civile della società che è stata in questa sede intimata. La responsabilità civile di chi proponga una domanda giudiziale è disciplinata, in primo luogo, dall’art. 96 cod. proc. civ.. Può prescindersi, in questa sede, dai casi-limite cui sia applicabile il relativo I comma, che come è noto riguarda le sole ipotesi – non frequentemente comprovabili, e di certo non configurabili nel caso in esame – di “mala fede o colpa grave” della parte attrice. Più interessante potrebbe essere l’esame della possibilità di applicarne il II comma; cfr. in tal senso, in un peculiare caso di specie, la decisione di C.G.A. 21 settembre 2006, n. 518. Tuttavia anche siffatta opzione postula l’esistenza di uno specifico elemento soggettivo (consistente nel fatto che la parte beneficiaria del provvedimento giurisdizionale, poi caducato nel prosieguo del giudizio, abbia “agito senza la normale prudenza”), che non è neppure lontanamente ipotizzabile nel caso di specie. Al di fuori del cit. art. 96 c.p.c., assai più dubbia e incerta appare la possibilità di riconoscere la responsabilità dell’attore ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.; il limite, infatti, alla responsabilizzazione di chi agisce in giudizio (anche per l’ipotetico errore del giudice, cui la parte abbia dato causa) parrebbe essere proprio quello tracciato dalla cit. disposizione processuale, al di fuori del cui ambito (e di quello, ancor più eccezionale, della responsabilità del Presidente del Consiglio dei Ministri nei casi di dolo o colpa grave degli organi giurisdizionali) l’istituto della responsabilità civile non sembra più in grado di costituire un titolo normativo per la traslazione del rischio (e delle relative conseguenze) dal danneggiato al danneggiante. Se, infatti, quest’ultimo è esente da colpa (o se, per altra causa, non si perfeziona la fattispecie aquiliana), è insito nel sistema che il danno, finché lo si consideri come tale, resti a carico del patrimonio del primo. Tornando, per terminare sul punto, al caso di specie, il Collegio osserva che l’opinabilità insita nella stessa quaestio iuris che fu risolta dalla decisione qui ottemperanda – relativa alla legittimità, o meno, del troncamento della media a una certa cifra decimale – esclude in radice ogni configurabilità dell’elemento soggettivo, quand’anche sub specie di culpa laevis, in capo alla parte soccombente nel giudizio di cognizione. 6. – L’attenzione dell’interprete potrebbe invero più utilmente spostarsi, piuttosto, su altre e diverse fattispecie normative. Si potrebbe, cioè, meglio esplorare il ruolo da riconoscere alle norme e ai principi sulla restituzione dell’indebito o sull’arricchimento sine causa (ovvero, mutuando l’espressione di una nota dottrina civilistica, “l’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto”). In questi termini, però, si finirebbe per travalicare i limiti della domanda che è stata in effetti proposta; e ciò non tanto perché si tratti di causae petendi non azionate in concreto con l’odierno ricorso, bensì – pur se da ciò potesse prescindersi – perché è ovvio che la New Edil Bellardita non ha lucrato alcun arricchimento senza causa, né essa ha percepito alcun pagamento indebito di corrispettivi, nulla avendo riscosso dal Comune appaltante giacché non ha mai eseguito i lavori. Né, peraltro, alcuna domanda è stata proposta – eventualmente a tali titoli – verso l’impresa che ha effettivamente eseguito le opere, quale vincitrice del sorteggio conseguente all’esecuzione della sentenza di primo grado, prima che essa fosse riformata in appello. In effetti, neppure astrattamente una domanda del genere avreb-be potuto proporsi in questa sede di ottemperanza, perché l’eventuale ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.) o dell’arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.) non è in sé configurabile come “esecuzione del giudicato”, neanche nella più lata accezione che se ne possa avere. La sede propria di tali domande, aventi natura propriamente cognitoria, è dunque quella del giudizio di cognizione; né i due giudizi sono tra loro fungibili; almeno quando, come nella specie, quello di ottemperanza si svolge, in quanto volto a eseguire una decisione del giudice di appello, in unico grado davanti a quest’ultimo (C.d.S., VI, 18 giugno 2002, n. 3332). 7. – È in tale sede, dunque, che andrebbero indagate le sorti dell’utile d’impresa (che, salvo specifica prova, la giurisprudenza amministrativa tende a riconoscere in misure ricomprese tra il 5% e il 10% del prezzo a base d’asta, ridotto della percentuale offerta dal concorrente) e, in particolare, la sua definitiva spettanza in favore dell’una o dell’altra delle parti coinvolte nel giudizio amministrativo di legittimità (ma, nel caso in esame, si sarebbe trattato di un’altra impresa, rimasta a esso estranea); nonché l’eventuale sua ripetibilità, o da parte dell’amministrazione (ex art. 2033 c.c.), ovvero (ma, in questo caso, ex art. 2041 c.c.) direttamente dalla parte che, in esito al giudicato definitivo, sia risultata quella legittimata a conseguire l’aggiudicazione e, come tale, l’unica avente titolo a svolgere il lavoro o il servizio (in fatto svolto, nelle more del giudizio, da un altro soggetto, che, civilisticamente, potest capere sed non potest retinere, avendo eseguito l’appalto sine titulo; nel senso, più precisamente, che ciò è avvenuto in base a un titolo bensì provvisoriamente efficace, ma infine caducato retroattivamente dal giudicato di merito). Per il principio generale di causalità di ogni spostamento patrimoniale, positivamente espresso dagli artt. 2033 e ss. e 2041 e ss. cod. civ. – che postula una iusta causa per ogni pagamento effettuato e perciò, in difetto di essa, un’obbligazione restitutoria dell’accipiens per tutto ciò che abbia indebitamente ricevuto – dovrebbe opinarsi che chi abbia di fatto svolto l’appalto, ma sine titulo (nel senso predetto), non possa conservare il guadagno conseguito. Se, infatti, per quanto concerne la parte di corrispettivo corrispondente ai costi di effettiva esecuzione dell’opera (o di prestazione del servizio) la giusta causa dell’attribuzione patrimoniale ricevuta dall’appaltatore sine titulo potrebbe ravvisarsi nel fatto che il lavoro sia stato comunque utilmente svolto per l’Amministrazione, più difficile parrebbe giustificare causalmente allo stesso modo l’attribuzione di un’utilità eccedente detto costo, cioè del guadagno o utile d’impre-sa. Quest’ultimo, in caso di nullità del contratto di appalto, non sarebbe dovuto (e perciò indebitamente pagato) all’apparente appaltatore. Sicché sembra ipotizzabile l’esperibilità di un’azione di ripetizione: da parte del solvens, ex art. 2033 c.c.; ovvero, in alternativa, da parte di colui che avrebbe dovuto legittimamente stipulare il contratto di appalto, in questo caso ex art. 2041 c.c. e perciò nei limiti del minore tra gli utili d’impresa ascrivibili alle due offerte formulate dalle ditte in questione (azione, quest’ultima, esperibile negli stessi limiti anche nei confronti dell’Amministrazione che avesse previamente ottenuto la restituzione dell’utile d’impresa dall’accipiens, nei sensi predetti). Si tratta d’un armamentario giuridico poco utilizzato, epperò atto a riequilibrare – non solo equamente, ma soprattutto in conformità al principio di causalità degli spostamenti patrimoniali definitivi – i rapporti patrimoniali fra tutti i soggetti usualmente coinvolti in vicende di questo tipo: l’Amministrazione; l’impresa che abbia in concreto eseguito sine titulo l’opera o il servizio; e quella che avrebbe invece dovuto eseguirlo. Infatti, la prima – al di fuori, beninteso, dei casi in cui si perfezioni la fattispecie aquiliana, nei quali dovrà ovviamente risarcire tutti i danni – verserebbe un solo corrispettivo per i lavori o il servizio appaltati. Il secondo, che non aveva titolo a stipulare il contratto di appalto (e nel presupposto, di cui si dirà appresso, che esso sia perciò nullo e comunque inefficace) sarebbe indennizzato per i soli costi sopportati per eseguire i lavori o il servizio, senza conseguire però alcun ingiusto arricchimento. Il terzo – anziché subire una diminuzione patrimoniale a fronte di un altrui arricchimento sine causa – realizzerebbe grossomodo lo stesso utile cui avrebbe avuto titolo; restando però esclusa, in questi casi che esulano dalla fattispecie aquiliana, la compensabilità dei pregiudizi ulteriori (quali la c.d. perdita di know how; o anche il maggior utile derivante, in ipotesi, dalla propria offerta, anziché da quella di chi svolse l’opera sine titulo). La soluzione della questione, come si è visto, interferisce chiaramente con la vexata quaestio del rapporto tra validità (o invalidità) dell’atto amministrativo presupposto e validità (o invalidità) del conseguente contratto: in proposito, perdurando l’assenza di decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, si rinvia a C.G.A., ord. 8 marzo 2005, n. 104, e a C.d.S., IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355. L’ipotesi – per una panoramica di quelle prospettate, e relativo esame critico, cfr. C.G.A.R.S., n. 104/2005, cit. – è quella, già condivisa anche da Cass. 9 gennaio 2002, n. 193, della nullità (eventualmente con qualche limitazione soggettiva circa la legittimazione all’azione per il relativo accertamento) del contratto stipulato in contrasto con l’aggiudicazione, giacché “il venir meno della deliberazione attraverso cui si è espressa la volontà dell'Ente … [contraente] rende nullo il contratto … per assenza del requisito dell'accordo delle parti (art. 1325, n. 1, e art. 1418, secondo comma, cod. civ.)”: in questo senso cfr. Cass. n. 193/2002, cit., e, da ultimo, Cass. 26 maggio 2006, n. 12629. 8. – Si tratterebbe, comunque, di domande diverse, oltre che ipotetiche, il cui vaglio, in sede di cognizione, spetta a un giudice di primo grado. Né – non più vertendosi nell’ambito della fattispecie aquiliana, che Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, e Cass., S.U., 15 giugno 2006, n. 13559, hanno interamente devoluto, quale ulteriore strumento di tutela a fronte dell’illegittima attività della pubblica amministrazione, alla giurisdizione amministrativa – può escludersi a priori che tale giudice possa essere quello ordinario, in coerenza con il rilievo che si tratterebbe di domande proponibili tra due soggetti privati e aventi il loro esclusivo fondamento nel diritto civile (ex artt. 2033 e 2041 c.c.). Non è ovviamente, questa la sede in cui farsi carico della risoluzione di tale ipotetica questione di giurisdizione; qui ci si può limitare a sottolineare l’estrema attualità del dibattito sul punto, in cui – impregiudicati quelli che ne potranno essere gli esiti finali, allo stato difficilmente ipotizzabili – sono da ultimo intervenute le Sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169. 9. – In conclusione, alla stregua dei superiori rilievi, il ricorso risulta infondato e va perciò respinto. In ragione dell’estrema peculiarità della questione trattata, si ravvisano giusti motivi che inducono a compensare integralmente le spese del presente giudizio tra le relative parti. P. Q. M. Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge il ricorso. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio di ottemperanza. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti. F.to: Riccardo Virgilio, Presidente F.to: Ermanno de Francisco, Estensore F.to: Loredana Lopez, Segretario Depositata in segreteria il 21 luglio 2008