1 - Può apparire un paradosso, in un contesto di approfondimenti volti a combattere l’arretrato, intervenire in favore dell’art. 23 bis Legge TAR e dei procedimenti accelerati previsti nelle cd. speciali materie
Ed infatti capita spesso di sentir richiamare proprio questa disciplina speciale quale una delle cause che avrebbe contribuito all’aggravamento dell’arretrato.
A mio avviso, si tratta di un’accentuazione negativa che la norma non merita; ed anzi il giudizio sulla stessa deve ritenersi del tutto positivo.
E’ vero piuttosto che la sua applicazione non ancora compiuta e puntuale da parte di TAR e Consiglio di Stato, finisce con il privare il sistema di tutti i benefici che può recare, allo stesso tempo aggravandone gli effetti di tipo negativo.
Prima di entrare nel cuore del tema, una preliminarmente considerazione sul problema del carico pendente.
Ad ascoltare i dati mi sorge spontaneo un parallelismo con la situazione economica del Paese. I numeri più attuali sono davvero confortanti. I TAR e il Consiglio di Stato hanno definito nel 2008 più giudizi di quanti ne hanno introdotti di nuovi. Si può orgogliosamente rivendicare un avanzo primario. E però resta, come in Italia, la somma del debito pubblico (che sarebbe l’arretrato storico).
E’ senz’altro giusto porsi il problema dello smaltimento delle giacenze anche nella giustizia amministrativa. Ma quando leggo su un giornale serio come il sole 24ore che i tempi medi per una controversia davanti al TAR e al Consiglio di Stato sarebbero di OTTO ANNI E SETTE MESI mi sorprendo e un po’ mi arrabbio.
Sul punto osservo che il nostro sistema di giustizia amministrativa (la cui difesa, rafforzamento ed efficienza è interesse comune di magistrati, avvocati e utenti, per questo dico nostro) avrà senz’altro anche problemi e margini di miglioramento e perfettibilità che dobbiamo perseguire se vogliamo mantenere e legittimare la crescente centralità e importanza che il nostro processo amministrativo ha assunto nella società. Ed in questo quadro ben vengano anche iniziative volte a smaltire il carico pendente, perché ulteriormente rafforzerebbe il ruolo del GA quale giudice efficiente e quindi giudice naturale della complessità.
E però risulta del tutto ingiusto e non rispondente al vero affermare persino la presenza di un allarme lentezza del processo fino a parlare di termini decennali per il doppio grado addirittura maggiori di quelli che si indicano nelle altre giurisdizioni (!?).
Non conosco un solo avvocato ma nemmeno un solo cittadino che confermerebbe il dato esposto in prima pagina dal Sole 24 ore.
E ciò in quanto come ricordato pure dal Presidente Nicolosi nella sua odierna relazione (e come deve sapere anche un giornale tecnico come il Sole) la gran parte della giacenza (non tutta ma la gran parte) è relativa in realtà ad un contenzioso “morto” che l’utente non sa nemmeno di avere ancora pendente. Perché la questione nella sua sostanza si è ampiamente e da tempo risolta. Quante volte del resto noi avvocati, in vista di una udienza per esempio di ruolo aggiunto e per un avviso di perenzione ci sentiamo dire dal cliente “ma non era già finito tutto da quel dì?”
In definitiva arretrato ci sarà pure ma sicuramente non è nemmeno comparabile con il cancro che ammorba le altre giurisdizioni. Ciò non toglie che i rimedi servono (molto interessante sul punto la relazione del Cons. Branca); ed anzi la loro esigenza ancor più si rafforza per tutte le controversie ordinarie proprio alla luce di quello che cercherò di dire sui riti speciali di cui all’art. 23 bis.
2 - Ed infatti venendo allo specifico del mio intervento, proprio la centralità assunta dal giudice amministrativo nella società e nello sviluppo economico ci onera di colmare lacune dove vi sono e anche di perfezionare ulteriormente quegli strumenti che hanno consegnato al giudice amministrativo questo ruolo di estrema importanza. Tra cui proprio le materie, i contenziosi e la rapidità delle decisioni incentivate dall’art. 23 bis.
Da qui la scelta di occuparmi del rito regolato da tale norma, con l’ulteriore notazione che il concetto di “ritardo” ha natura relativa. Pertanto anche contenziosi come quelli dell’art. 23 bis che per la loro estrema importanza è opportuno che si risolvano in pochi mesi, devono considerarsi in ritardo là dove si svolgano in tempi più lunghi sia pure brevi se considerati con gli occhiali dei tempi ordinari della giustizia.
Da qui l’importanza del processo nelle cd. speciali materie.
Materie che icasticamente sono state definite superindividuali; direi dove l’interesse pubblico e il ruolo del GA quale giudice dell’interesse pubblico nello sviluppo economico della società complessa, emerge in tutta la sua rilevanza.
3 - Il titolo della mia relazione è “art. 23 una strada buona ancora incompiuta”.
Il mio apprezzamento per la disciplina introdotta dalla norma in commento è in particolare per i commi che hanno introdotto quello che in dottrina processualcivilistica verrebbe classificato tra i riti speciali decisori a cognizione piena ed esauriente (in contrapposizione alle varie tipologie di riti speciali accelerati ma a cognizione sommaria).
Dico subito che altri aspetti dello stesso 23 bis mi appaiono più sterili e meno utili come il dimezzamento dei termini processuali con particolare riguardo al deposito di memorie e documenti che comprimono i tempi di studio anche per i giudici proprio nelle controversie più complesse.
Ma veniamo al rito accelerato, a quella che viene giustamente definita corsia privilegiata, anche se da parte di alcuni con accentuazione critica.
Io sono invece dell’avviso che sia stata una scelta innovativa e coraggiosa del legislatore che anche qui si è posto sulla scia del più apprezzabile orientamento del Giudice amministrativo che già nella sua prassi coglieva l’importanza delle controversie in quelle materie, accelerandone il corso per quanto possibile.
Il legislatore del 2000 lo ha accompagnato e rafforzato in questo percorso. Proprio per questo oggi non dobbiamo dimostrare ritrosie a fare piena applicazione della nuova disciplina.
In modo che la stessa possa dare il massimo dei frutti e allo stesso tempo limitare gli effetti negativi che ovviamente sulla restante parte delle materie e dei contenziosi produce.
4 - Scelta coraggiosa perché il legislatore ha formalizzato il superamento di una grande ipocrisia ugualitarista, quella secondo cui tutte le controversie sono uguali; hanno per il sistema la stessa importanza.
Non è così. Ci sono controversie che, come è stato icasticamente osservato, coinvolgono interessi superindividuali di particolare rilievo. E sono a ben vedere le controversie che maggiormente connotano il giudice amministrativo come giudice dell’interesse pubblico in economia e della società complessa
Dire che tutte le cause sono uguali è forse politicamente corretto, ci consente di strappare qualche applauso in più, ma a mio avviso è insieme:
- una ipocrisia,
- una cosa inesatta.
Una ipocrisia perché francamente nessuno crede che tutte le cause siano uguali e abbiano la stessa importanza
Io che faccio causa perché il muro del vicino non mi piace, so bene che è molto più importante la causa che deve dire se esista o meno un impedimento per realizzare una grande infrastruttura strategica per il paese. Lo sa persino l’interessato. Figuriamoci se non lo sa il terzo commentatore. Per questo dire che le cause sono tutte uguali è una ipocrisia, appunto perchè non ci crede nemmeno chi lo dice.
Ma per le stesse ragioni è anche una bugia perché non vi è dubbio che per gli interessi collettivi che sono i grandi protagonisti del diritto pubblico, la realizzazione di una grande opera pubblica non riguarda solo gli interessi economici dell’impresa ma decine- centinaia di posti di lavoro, per non dire poi del problema infrastrutturale del paese che riguarda addirittura l’intera collettività.
Allora il legislatore ha coraggiosamente messo nero su bianco che queste cause devono avere una corsia privilegiata.
Corsia privilegiata che, se applicata compiutamente e correttamente (alla luce anche di altri strumenti previsti dalla stessa legge 205) può persino fare spazio nei ruoli (non ci stupisca) per le altre controversie. In particolare - anticipo - sia nei ruoli di merito del TAR ma soprattutto nei ruoli cautelari del Consiglio di Stato, perché una applicazione compiuta delle norme dovrebbe sostanzialmente azzerare o ridurre a pochissimo spazio lo stesso interesse delle parti a proporre appelli cautelari nelle materie del 23 bis.
5 - L’art. 23 bis credo infatti vada letto in combinato con la generale previsione di cui all’art. 26 sulle cd. sentenze semplificate. Secondo tale ultima norma, quando la causa si presta ad una agevole soluzione (in qualsiasi materia e quindi anche nelle materie cd. speciali) il giudice investito della richiesta cautelare può (aggiungo dovrebbe) decidere con sentenza.
Il 23 bis ci dice poi che nelle speciali materie, in sede cautelare il giudice che ravvisa elementi di serietà della contestazione fissa la trattazione di merito alla prima udienza utile dopo il 30° giorno; dà nelle more le misure cautelari necessarie a mantenere re adhuc integra.
Ora questa norma a me sembra non venga applicata nella sua pienezza. Non c’è dubbio che le controversie nelle speciali materie conoscono già oggi tempi più rapidi degli altri giudizi, ma non essendo applicato il dettame normativo la riforma viene applicata a metà e come tutte le cose fatte a metà finisce con il non dare tutti i benefici che potrebbe e allo stesso tempo enfatizza gli effetti negativi.
Ed infatti a me sembra che una compiuta applicazione del combinato disposto dell’art. 23 bis e del 26 dovrebbe, almeno in linea di massima, dare le seguenti opzioni
Se la causa è di pronta soluzione la stessa dovrebbe essere definita direttamente con sentenza semplificata ex art. 26, quando (come quasi sempre in queste materie) viene chiamata per la delibazione cautelare. E ciò anche utilizzando ove necessario il semplice rinvio (per una volta utile e funzionale al sistema) della camera di consiglio a quella successiva avvisando le parti che si procederà a sentenza.
Se invece la causa non si presta a immediata soluzione dovrebbe essere fissata nel termine del 23 bis, senza nemmeno esternare in ordinanza i motivi della ritenuta serietà (non necessariamente fondatezza della contestazione). A bene vedere anche il testo della norma ci dà qualche spunto in tal senso dove sembra riferirsi alla valutazione di serietà della contestazione operata dal giudice senza richiedere una esternazione dei motivi come invece è richiesta per le sospensive ordinarie destinata ad avere una efficacia ben più protratta nel tempo; ed anche un effetto propulsivo. Mentre secondo lo schema del 23 bis la sospensiva per il brevissimo termine di 30 giorni deve avere mera valenza inibitoria ad evitare modifiche di fatto o di diritto in quel breve termine.
Del resto ha poco senso chiamare il collegio a sbilanciarsi sul merito quando la norma prevede a trenta giorni il dovuto approfondimento per l’appunto non sommario (rito speciale decisorio a cognizione piena ed esauriente)
A questo fine, è qui il punto, devono esserci gli spazi liberi nei ruoli.
Le statistiche consentono senz’altro di prevedere l’afflusso medio in Sezione di ricorsi ex art. 23 bis. Pertanto un proporzionale numero di spazi nei ruoli dovrebbe essere riservato a queste materie, venendo poi fissati concretamente in sede di delibazione cautelare nel rispetto del termine (prima udienza dopo il trentesimo giorni).
Del resto non esiste il rischio che restino vuoti gli spazi perché essendovi una arretrato anche in materie 23 bis, se nei trenta giorni prima dell’udienza gli spazi non sono stati riempiti possono fissarsi le cause 23 bis arretrate dove l’avviso grazie ai termini dimezzati può arrivare anche solo venti giorni prima
6 - In questo modo avremo un primo effetto ulteriormente positivo. Il contenzioso di appello ad ordinanza in queste materie sarebbe sostanzialmente azzerato: perché in ipotesi di applicazione dell’art. 26 vi sarebbe direttamente la sentenza; in ipotesi di applicazione del 23 bis con effettiva fissazione nel brevissimo termine (prima udienza dopo il trentesimo giorno) ed eventuale (ove necessario) mera sospensiva per evitare modifiche di fatto e di diritto nel breve termine di 30 giorni, non vi sarebbe spazio nè interesse per l’appello cautelare.
Con l’ulteriore benefico effetto di evitare soprattutto su questioni rilevanti il meccanismo dei messaggi apparentemente contraddittori che possono arrivare all’opinione pubblica sul ripetuto ping-pong tra fase cautelare e fase di merito. Abbiamo a volte difficoltà anche a noi a spiegare ai clienti che nel breve volgere di pochi mesi si va e si torna due volte dal giudice di appello. Molto più lineare un processo che rapidamente si conclude innanzi al primo giudice e poi eventualmente passa al secondo per la sua conclusione.
Allo stesso tempo le soluzioni ex art. 26 lasciano spazio nei ruoli di merito alle altre controversie.
7 - Non solo. Ma vi sarebbe una importante ricaduta di carattere sostanziale su una delle più controverse questione in cui ci dibattiamo. Il problema dell’intervento del contratto, le sue sorti e la giurisdizione sul punto.
Ed infatti l’applicazione della norma consente nella sostanza di collocare nella grandissima parte dei casi tutto il contenzioso prima della stipula del contratto, allo stesso tempo determinando una mora brevissima nel procedimento di esecuzione dell’opera o del servizio.
Vediamo così come tutto può tenersi, come il processo può davvero aiutare la sostanza delle cose a trovare una equilibrata regolazione.
A quel punto (applicato così gli strumenti che consentono di anteporre in brevissimo termine la tutela alla stipula del contratto) potremmo anche abbracciare l’opzione francamente più digeribile che il contratto una volta stipulato garantisce le parti (direzione in cui peraltro sembriamo già andare alla luce dell’art. 246 del codice dei contratti che al comma 5 “blinda” i contratti anche in settori ben più ampi delle sole opere strategiche). Opzione che oggi non possiamo compiere in via generale perchè non si può conculcare il diritto e l’interesse di chi tempestivamente chiede tutela una volta che questa non si esaurisce nel breve termine previsto dalla norma.
Ma anche a non voler seguire questa opzione di fondo sul versante del diritto sostanziale, in ogni caso, una tutela così piena e concentrata (rito speciali decisorio a cognizione piena ed esauriente) sdrammatizzerebbe il problema della giurisdizione sulle sorti del contratto che peraltro (lo dico incidentalmente) è oggi approdata ad una soluzione di rispetto da parte della Plenaria per il giudice della giurisdizione (SSUU) ma, come tutti sappiamo, niente affatto soddisfacente sul versante della concentrazione delle tutele e della effettività. Del resto, sia consentito di osservare, non si vede dove sia il diritto soggettivo azionato quando la tutela è chiesta da un soggetto estraneo al contratto (come è il soggetto ingiustamente classificato secondo in una gara) e la posizione tutelata come il petitum sostanziale sono di interesse legittimo. Peraltro a ben vedere lo stesso art. 244 c. 3 del codice dei contratti con riferimento agli illegittimi rinnovi contrattuali ci conferma come non sia affatto estraneo al sistema che quando un contratto è stipulato in violazione di norme che intestano posizioni di interesse legittimo in capo a soggetti estranei al contratto, la giurisdizioni sulle sorti del contratto connesse alla tutela di quegli interessi legittimi non può che essere del GA (cfr. art. 244 c.3 cit.).
Pertanto si richiederebbe una lettura coerente della devoluzione allo stesso GA dell’intero effetto dei vizi delle “procedure” di evidenza pubblica, tra i cui effetti vi sono anche le conseguenti patologie del contratto, in disparte restando (ed appartenendo senz’altro al GO) le questioni tra le parti del contratto, esse sì afferenti a diritti soggettivi negoziali.
8 - Ad ogni modo la piena applicazione dell’art. 23 bis (con la concentrazione integrale dell’intervento del GA prima della stipula del contratto) può servire quanto meno a togliere nella gran parte dei casi rilievo a questa annosa questione.
Come pure può servire ad evitare l’affastellarsi di impugnazioni di atti successivi sulla medesima vicenda. In particolare dovremmo superare le doppie impugnazioni: prima dell’aggiudicazione provvisoria e poi di quella definitiva. Anche qui la giurisprudenza potrebbe aiutare. Inizialmente l’ammissibilità dell’impugnazione della provvisoria fu connessa all’eventuale consegna anticipata dei lavori o del servizio. Ora è diventata una prassi. Forse a questo punto sarebbe bene dire che poi non c’è bisogno di re - impugnare la aggiudicazione definitiva se è meramente confermativa della provvisoria. Anche questo varrebbe (eccome) a non occupare i ruoli con contenziosi duplicati o con necessità di ripetuti rinvii. Come pure (però questo appartiene anche al legislatore) andrebbe evitato l’appello a dispositivo che mi sembra crei inutili sovrapposizioni. Ovviamente bisognerebbe incidere sulla stessa pubblicazione o sugli effetti del dispositivo; in ogni caso una soluzione va trovata perché non mi sembra che quella sia stata una novità utile.
In conclusione la compiuta applicazione dell’art. 23 bis insieme alle altre misure per lo smaltimento dell’arretrato che sono proprio il necessario complemento all’aspetto parziale che io ho cercato di trattare, mi sembra che rientrino tra quelle cose concrete che il giudice amministrativo senza aspettare necessariamente il legislatore ha sempre saputo saggiamente mettere in campo.
Per questo se forse quello che ho detto può tradire un eccesso di illuminismo o un qualche residuo di giovanile entusiasmo, mi sembra che la storia anche recente ci dica che il nostro processo amministrativo può sempre avere la concreta ambizione di provare a dare un contributo alla ricerca di ordine migliore delle cose. |
