1. Le maggiori novità in materia di avvalimento introdotte dal d lgs 152/08 (c.d. terzo correttivo al Codice Contratti Pubblici ) attengono ai seguenti profili: introduzione nell’art. 45 d. lgs. 163/06 (Codice dei Contratti Pubblici) di una previsione volta a riconoscere espressamente che l’iscrizione negli elenchi degli operatori economici facenti parte di un gruppo, i quali dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo, deve indicare specificamente i mezzi di cui si avvalgono, la proprietà degli stessi e le condizioni contrattuali dell’avvalimento; riformulazione del comma 6 dell’art. 49 Codice, che ora prevede: “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria”; abrogazione del comma 7 dell’art 49 cit il quale stabiliva che il bando di gara potesse prevedere, in relazione alla natura e all’importo dell’appalto, la possibilità delle imprese partecipanti di avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero il diritto di integrare un preesistente requisito tecnico economico già posseduto dall’impresa avvalente nella misura percentuale indicata nel bando; estensione anche alle forniture delle disposizioni dell’art 50 Codice, relativo all’avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione; riconoscimento agli operatori nei settori speciali di avvalersi, ai fini della qualificazione nell’ambito di sistemi di selezione qualitativa, anche di società non appartenenti al gruppo societario (tale risultato è stato ottenuto modificando il 4° comma dell’art 230 Codice, nel senso che l’art 50 Codice si applica con esclusione della disposizione contenuta nella lettera a) del mediamo art.50, la quale limita l’avvalimento ai rapporti infragruppo societario) Per quanto concerne le previsioni delle lettere a) ed e), si è trattato, in realtà, di mere specificazioni di quanto già poteva desumersi da una lettura complessiva del Codice Per quanto riguarda la previsione della lettera d) si è trattato di “riparare” ad una evidente svista di redazione e collazione delle precedenti versioni del Codice. In relazione alla previsione della lettera b) e c), le modifiche si correlano al fatto che la Commissione CE , con nota del 30 gennaio 2008, aveva aperto una procedura di infrazione contro l’Italia, ritenendo che alcune norme del Codice risultavano in contrasto con le Direttive Comunitarie 17 e 18 del 2004. In particolare, in relazione all’art 49 d. lgs. 163/06 sono state censurate le disposizioni dei commi 6 e 7 (ora modificate/abrogate, nei termini sopra precisati ) sul presupposto che esse introducevano delle limitazioni alle norme sull’avvalimento contenute nelle Direttive CE n. 17 e 18 del 2004, Direttive non contenenti, invece, condizioni di sorta in ordine al ricorso all’avvalimento(“….la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto”). In merito, osserviamo quanto segue. La prima parte del comma 7 dell’art 49 nella versione precedente al terzo correttivo ( “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura e all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possono avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici ….”) introduceva , in effetti, delle limitazioni non previste dal diritto comunitario; tale peculiarità poteva – a nostro avviso- giustificarsi, al limite, solo con un utilizzo davvero eccezionale della facoltà ivi contemplata in stretta correlazione a ragioni oggettive e trasparenti. L’abrogazione sul punto si appalesa , comunque, opportuna. 2 L’analisi dell’abrogazione della seconda parte del comma 7 dell’art 49 e la riformulazione del comma 6 del medesimo articolo necessitano un maggiore approfondimento su presupposti sottostanti alla modifica 2.1 Iniziamo dalla seconda parte del comma 7 cit., il quale - nella versione precedente al terzo correttivo- prevedeva che la Stazione Appaltante - in relazione alla natura e all’importo dell’appalto - potesse stabilire, con specifica clausola del bando, la facoltà delle imprese concorrenti di integrare con l’avvalimento un requisito tecnico o economico gia posseduto nella misura o percentuale (“frazione”) indicata nel bando. Sulla portata di tale articolo confermiamo quanto già osservato con altro contributo[1] , ossia che la norma, secondo la formulazione antecedente al terzo correttivo, va interpretata ed applicata nel senso che essa non esclude affatto che, pur in presenza di una siffatta clausola, il concorrente privo della quota minima indicata nel bando possa accedere alla gara qualora si avvalga di impresa in possesso del requisito intero. La quota minima è imposta, a nostro avviso, solo per il caso in cui il bando frazioni il requisito unitario ai fini del comma 7 dell’art 49 Codice e il concorrente in possesso della frazione del requisito prescritta intenda avvalersi di ausiliaria in possesso della mera frazione residua. Resta, comunque, immutata, nel contesto dell’art 49 Codice precedente al terzo correttivo, la possibilità del concorrente privo della frazione minima indicata dal bando di avvalersi dell’intero requisito, così come consentito dal comma 1 dell’art 49 Codice e dagli artt. 47 e 48 Direttiva CE 2004/18, non prevedendo il comma 7 cit. alcuna deroga, diretta o semplicemente indiretta, rispetto a quelle disposizioni interne e comunitarie . L’opposta interpretazione restrittiva della norma (incentrata sull’obbligo del concorrente di avere sempre e comunque la frazione minima del requisito eventualmente prescritta dal bando) risulta in contrasto con la Direttiva CE n.18. Comunque, il predetto intervento della Commissione CE più che censurare radicalmente la seconda parte del comma 7, nella versione precedente al d. lgs. 152/08, ci sembra contestarla[2] in ragione di una delle sue possibili interpretazioni e segnatamente quella che, obliterando il comma 1 dell’art 49 Codice, ritiene che la clausola che prevede il frazionamento implichi che il concorrente debba possedere necessariamente la frazione del requisito indicata nel bando. Considerato che l’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, con parere 155/07, ha sostanzialmente fatto propria la suddetta interpretazione restrittiva dell’art 7, parte seconda cit. , abbiamo rilevato l’esigenza di inserire nel comma 7 (al fine di rimuovere le criticità sollevate dalla Commissione CE) un inciso che in modo esplicito e non equivoco facesse salvo il comma 1 dell’art 49, ossia il diritto del concorrente di partecipare alla gara pure se è privo della quota minima indicata dal bando, purché si fosse avvalso di impresa ausiliaria in possesso dell’intero requisito. In tale prospettiva, l’utilità aggiunta dal comma 7, parte seconda, sarebbe stata quella di consentire ad una impresa in possesso della frazione indicata dal bando di avvalersi di impresa ausiliaria in possesso della mera frazione ad esso mancante ( e, quindi, non necessariamente del requisito per intero). Quindi, la codificazione chiara ed esplicita di una chanche in più rispetto a quanto previsto dalla Direttiva 18 in materia di avvalimento, salvo a ritenere (e ciò sembra che possa essere escluso per le ragioni che verranno esposte esaminando il comma 6 dell’art 49) che le disposizioni comunitarie sull’avvalimento consentono al concorrente che sia in possesso di qualunque frazione di un determinato requisito di avvalersi di impresa con la quota residua di quel requisito, indipendentemente dal riconoscimento di tale facoltà da parte del bando. Il legislatore del terzo correttivo ha invece optato per l’abrogazione del comma 7 , lasciando aperta, sostanzialmente, la tematica (sul punto , infra) 2.2 Passando, per ora al comma 6 dell’art 49 cit, nella versione precedente al terzo correttivo (che prevede che il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito) si osserva che la Commissione CE nell’affermare, invero con argomentazione apodittica, che il ridetto comma 6 .contrasta con le norme delle Direttive CE, sembra sostenere - sulla base di un generico riferimento al paragrafo 2 dell’art 47 e al paragrafo 3 dell’art 48 Direttiva 2004/18 ed alle analoghe disposizioni della Direttiva 2004/17 - che l’istituto dell’avvalimento comunitario ammetta che il concorrente privo di un requisito possa frazionare a suo piacimento quel determinato requisito per superare la fase di qualificazione, provando la totalità ed unitarietà del requisito avvalendosi cumulativamente (alla rinfusa, verrebbe da dire) di più frazioni del ridetto requisito possedute dal concorrente stesso e da più ausiliarie. Dubitiamo sul fatto che questa sia la portata della norma comunitaria sull’avvalimento, considerato che le richiamate disposizioni delle Direttive consentono l’avvalimento dell’altrui capacità e la capacità va correlata a ciò che risulta richiesto dalla S.A. e non a quanto elaborato dal concorrente a suo uso e consumo (si passi l’espressione). In sostanza, per fotografare la capacità occorre quantomeno fare riferimento al requisito unitario richiesto dalla S.A (tale è un certo requisito richiesto alla impresa che partecipa singolarmente alla gara o quello rappresentato dalla quota richiesta all’impresa raggruppata). Quindi, per tornare su un nostro esempio, se la cifra di affari richiesta all’ impresa che partecipa alla gara singolarmente è 100, vuol dire che la S.A. reputa che il valore 100 esprime la capacità prestazionale del soggetto; per soddisfare tale requisito, il concorrente che partecipa singolarmente o possiede 100 o si avvale di impresa che ha 100; il diritto di avvalimento obbliga semplicemente ad ammettere l’impresa del tutto sfornita del requisito che si avvale di ausiliaria con quel requisito per intero . Analogo discorso vale con riferimento all’impresa raggruppata; in particolare, qualora la S.A. richieda ad un’ impresa raggruppata che essa debba avere 20, vuol dire che la capacità prestazionale nel caso di ATI è misurata in 20 e, quindi, o l’impresa raggruppata ha 20 o si avvale di chi ha 20 unitariamente. In un caso e nell’altro non si incide sulla unitarietà del requisito e si discorre in materia di avvalimento ex artt. 47 e 48 Direttiva CE cit. La possibilità di cumulare frazioni dello stesso requisito appare rispondere non all’istituto dell’avvalimento in senso stretto (quello disciplinato dall’art 49 cit.), bensì a quello delle ATI e dei Consorzi, istituti questi che pure nella sostanza scontano un avvalimento, ma con regole proprie; tali regole sono da tempo largamente applicate nell’ordinamento interno e non risultano messe in discussione fino ad ora dalla Commissione CE per i profili qui in esame[3]. Si sottolinea che il legislatore interno fa obbligo di ammettere alle gare sia le ATI (le quali si qualificano sulla base di frazioni di requisito prestabilite dalla legge e/o da fonti regolamentari e/o dalla S.A. in sede di bando di gara, giammai unilateralmente dal concorrente) sia i consorzi stabili (che si qualificano sostanzialmente sulla base del cumulo alla rinfusa dei requisiti). Il comma 6 cit., nella versione precedente al terzo correttivo, tende, quindi, ad escludere che la richiesta di un determinato requisito (requisito che varia in ragione del fatto che si tratti di impresa singola o di impresa raggruppata) possa essere soddisfatta frammentando arbitrariamente il valore unitario di quel requisito al fine di raggiungere il predetto valore attraverso più imprese; una sorta di divieto di cumulo di avvalimento per lo stesso requisito, o di divieto di frazionamento del requisito unitario. Quindi, anche in considerazione dell’assetto complessivo della materia relativa ai moduli di collaborazione tra imprese (disciplina sulle ATI e sui Consorzi Ordinari e Stabili) e del riconosciuto diritto dell’impresa raggruppata di poter fare comunque ricorso all’avvalimento in relazione alla quota di sua spettanza (art 49, comma 1, Codice), la censura della Commissione CE relativa al comma 6 dell’art 49 Codice si appalesa non appropriata. 2.3 Sulla scorta di quanto esposto negli ultimi due paragrafi che precedono, gli interventi effettuati dal legislatore sui commi sette, seconda parte , e sei dell’art 49 cit. non sembrano né introdurre elementi di chiarimento, né caratterizzarsi per una specifica presa di posizione sul punto. Ciò in quanto non sono stati previsti divieti in ordine al cumulo di frazione dello stesso requisito da effettuarsi discrezionalmente dal concorrente; né siffatto cumulo è stato espressamente riconosciuto dal legislatore; né divieti possono desumersi implicitamente dalla operata abrogazione, essendo l’abrogazione intervenuta su una norma suscettibile di contrapposte interpretazioni , sicché non è dato comprendere l’effetiva volontà sottesa al presunto divieto implicito. D’altro canto, la circostanza che il novello comma 6 ammette sostanzialmente , pur sempre, la restrizione del cumulo a discrezione del concorrente nel settore dei lavori potrebbe significare che il legislatore interno ritiene (ancora) che egli possa governare la materia del frazionamento del requisito unitario senza violare le Direttive Comunitarie e che tale limitazione non è ritenuta in contrasto con l’ordinamento. La mancata presa di posizione sul punto, lascia aperto, in ogni caso, l’interrogativo su cosa debba intendersi per requisito con le correlate conseguenze applicative. L’attuale assetto giustificherebbe una ricostruzione secondo la quale per requisito può intendersi un quid che è concepito in modo unitario ed indivisibile dalla Stazione Appaltante, con la conseguenza del divieto di frazionamento arbitrario del requisito unitario ad opera del concorrente, il quale , se intende sommare il proprio specifico requisito a quello di altre imprese per raggiungere il valore del requisito unitario lo potrà fare nei modi e nei limiti in cui risulti ammesso il diverso istituto delle ATI/Consorzi Ordinari e del Consorzio Stabile; resta salva ovviamente la possibilità del concorrente in possesso i frazione di requisito di avvalersi di impresa che ha il requisito per intero. 2.4 Tale conclusione è sostenibile anche in relazione agli appalti di servizi e forniture, in quanto dall’art 49, comma 6, nell’attuale versione, non può dedursi che al di fuori del contesto dei lavori (specificamente normato dal comma 6, che rinvia al bando per l’ammissione del cumulo, vietando il frazionamento da parte del concorrente ) si espanda, in modo incondizionato, il diritto del concorrente di utilizzare qualsiasi frazione posseduta in combinazione con altra frazione per raggiungere il requisito intero. Osta a tale conclusione, a nostro avviso, da un lato il fatto che il primo comma dell’art 49 ammette l’avvalimento su requisiti e non già su frazione di requisiti; dall’altro, la circostanza che l’utilizzo di frazione/i di requisito trova tuttora stringente regolamentazione negli istituti del consorzio e dell’ATI , regolamentazione la cui portata sarebbe vanificata dalla ipotizzata facoltà del concorrente di usare frazione/i di requisito a suo insindacabile giudizio. Del resto, la disciplina dell’attuale comma 6 cit. si correla alla specificità del regime di qualificazione nei lavori, articolato su categorie (che implicano fasci di requisiti) e, peraltro, su attestazioni di S.O.A.(distinte dalle Stazioni Appaltanti), sicché appare non appropriato dedurne conclusioni per il settore forniture e servizi --------------------

[1] G. Fischione, L’integrazione del requisito nel caso di avvalimento ai sensi del comma 7 dell’art 49 Codice Contratti Pubblici: a margine di una “fugace” interpretazione dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, in Giust Amm, 2008.

[2] Si usa il condizionale in quanto non può essere escluso con certezza (in ragione di quanto la Commissione afferma con riferimento al comma 6 dell’art 49 cit., sul quale si tornerà in seguito) che la Commissione abbia voluto sostenere un’ interpretazione radicale dell’istituto dell’avvalimento secondo la quale il concorrente in possesso di qualsiasi frazione può avvalersi di ausiliaria che ha la mera frazione residua.

[3] Si evidenzia, comunque, che il comma 11 dell’art 37 Codice, sui limiti al subappalto per opere o componenti di notevole contenuto tecnologico, è stato giustamente censurato dalla Commissione con la nota 30 gennaio 2008; verosimilmente, sarebbe stato censurato anche l’originario comma 10 dell’art 49 Codice che poneva limiti al subappalto quale strumento di avvalimento; su tale ultimo punto rinviamo al nostro contributo: L’avvalimento nel codice dei contratti pubblici, in Arch Giur OO. PP., Roma, 2006.

(pubblicato il 23.02.2009)