GIUSEPPE FRANCO FERRARI

Commento all’art. 20, d.l. 185/2008. 1. Il c.d. decreto anticrisi, d.l. 185/2008, è entrato in vigore il 29 novembre 2008. Il provvedimento, costituito da 36 articoli, conteneva un pacchetto di misure per famiglie e imprese varato dall’esecutivo nel corso del Consiglio dei ministri del 28 novembre scorso. L’iter parlamentare prevedeva, dopo la presentazione di emendamenti entro il 16 dicembre 2008 e l’esame in Commissione Bilancio e Finanze, l’esame ed il voto conclusivo della Camera fra il 12 ed il 26 gennaio 2009 e quindi l’approdo al Senato per la discussione e approvazione definitiva della legge entro il 28 gennaio, data di scadenza del decreto legge. In sede di esame del disegno di legge di conversione alla Camera dei Deputati, il Governo ha deciso di porre la fiducia sul testo licenziato dalle Commissioni. In data 14.1.2009, la Camera ha quindi votato la fiducia sulla legge di conversione del decreto anti - crisi, cui è seguita il giorno dopo la votazione finale. Il Senato ha del pari approvato in data 27 gennaio dietro mozione di fiducia e la misura è diventata così l. 28 gennaio 2009, n. 2. 2. Nell’ambito del d.l. 185/2008, viene in evidenza l’art. 20, significativamente rubricato “Norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e simmetrica modifica del relativo regime di contenzioso amministrativo”, con cui, in nome delle “particolari ragioni di urgenza connesse con la contingente situazione economico finanziaria del Paese ed al fine di sostenere e assistere la spesa per investimenti, compresi quelli necessari per la messa in sicurezza delle scuole”, il Governo ha dettato una serie di disposizioni innovative di particolare interesse per le imprese, in specie anche quelle operanti nei settori dell’energia e delle telecomunicazioni. Si prevede, in particolare, che un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente per materia di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze (ovvero di concerto anche con il Ministro dello sviluppo economico nei casi afferenti interventi programmati nei settori dell’energia e delle telecomunicazioni), individuerà “gli investimenti pubblici di competenza statale, ivi inclusi quelli di pubblica utilità, con particolare riferimento agli interventi programmati nell’ambito del Quadro Strategico Nazionale programmazione nazionale, ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonché per le implicazioni occupazionali ed i connessi riflessi sociali, nel rispetto degli impegni assunti a livello internazionale”. In modo analogo si provvederà “per gli interventi di competenza regionale” con decreto del Presidente della Giunta Regionale ovvero delle Province autonome di Trento e Bolzano. I suddetti decreti individueranno anche i tempi di tutte le fasi di realizzazione dell’investimento, oltre al quadro finanziario dell’intervento, nominando appositi commissari straordinari delegati che vigileranno sul rispetto di tali tempi, sull’adozione degli atti necessari per l’esecuzione degli investimenti, nonché sull’espletamento delle procedure realizzative ed autorizzative, sulla stipula dei contratti e sulla cura delle attività necessarie al finanziamento dell’intervento. I commissari così nominati, inoltre, si vedono attribuiti, da un lato, il compito di riferire al Ministro competente o al Presidente della Giunta regionale o della Provincia autonoma sia di eventuali ritardi nell’esecuzione delle opere rispetto ai tempi stabiliti dal cronoprogramma, sia di ogni eventuale circostanza che impedisca la realizzazione totale o parziale dell’investimento, potendo proporre in tale ultimo caso la revoca dell’assegnazione delle risorse, nonché, dall’altro, i poteri anche sostitutivi previsti dall’art. 13, d.l. 67/1997 e relativa legge di conversione, vale a dire il potere di adottare ogni atto necessario per la ripresa o l’avvio dell’esecuzione di opere di rilevante interesse nazionale, anche in sostituzione degli organi ordinari o straordinari a ciò deputati e in deroga alle disposizioni di legge vigenti, ivi incluso il potere di assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante laddove siano ravvisabili specifici impedimenti all’avvio o alla ripresa dei lavori (rimanendo esclusa solo la possibilità di riavviare i lavori di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi nelle acque del Golfo di Venezia, vietati temporaneamente in forza dell’art. 8, comma 1, d.l. 112/2008 e relativa legge di conversione). Nell’esercizio dei loro compiti e poteri, i commissari straordinari possono avvalersi degli uffici delle amministrazioni interessate e del soggetto competente in via ordinaria per la realizzazione dell’intervento. L’unico limite posto dal d.l. 185/2008 all’attività dei commissari è rappresentato dal divieto di generare oneri privi di copertura finanziaria e di determinare effetti peggiorativi sui saldi di finanza pubblica, in violazione dell’art. 81 Cost. e degli obiettivi correlati al patto di stabilità con l’Unione europea. 3. La manovra di “velocizzazione” delle procedure esecutive dei progetti di interesse strategico statali o regionali si riversa peraltro in modo dichiaratamente “simmetrico” sulle regole che ne disciplinano il contenzioso che possa scaturire dai provvedimenti adottati ai sensi della norma in commento, che: - riducono in misura assai rilevante i termini processuali (oltre a dimezzare quelli di proposizione del ricorso principale e a fissare in soli cinque giorni dalla scadenza del termine di notifica i termini per il deposito dell’impugnativa, riducono addirittura a soli dieci giorni dall’accesso agli atti - a sua volta ammesso solo “entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento” - quelli per la proposizione di motivi aggiunti e analogamente a dieci giorni dalla notifica del ricorso principale – o, verosimilmente, dei motivi aggiunti - quelli per la proposizione del ricorso incidentale); - impongono la redazione della sentenza in forma semplificata con i criteri dell’art. 26, comma 4, l. 1034/1971 (generalizzando così anche per le controversie più complesse uno strumento introdotto per le azioni manifestamente inammissibili, improcedibili, fondate o infondate ed evidentemente di difficile compatibilità con una sana e completa disamina delle questioni portate all’esame del giudice), prescrivendo che il dispositivo debba essere pubblicato in udienza, la quale a sua volta deve essere fissata entro termini brevissimi (15 giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente); - individuano nella stipula del contratto – con regola valida anche se tale stipula sia avvenuta prima del decorso del c.d. stand still period imposto dall’art. 11, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, norma che viene dichiarata espressamente inapplicabile ai contratti in parola - la preclusione alla tutela cautelare e reintegrativa in forma specifica, riducendola al risarcimento per equivalente), il quale a sua volta viene quantificato nella sua misura massima, fissata nel decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica dallo stesso presentata in sede di gara. 4. La norma in esame opera indubbiamente una fortissima accelerazione delle procedure di realizzazione dei lavori e dei relativi procedimenti giudiziari. Essa in sostanza introduce a regime una disciplina sperimentata in forma singolare dalla cosiddetta “obiettivo” (441/2001), e dunque apre una sorta di corsia preferenziale nell’esecuzione di opere giudicate prioritarie dall’Esecutivo nazionale o da quelli regionali. Tali opere vengono protette da una regolamentazione speciale nel corso dell’esecuzione e da un binario a scorrimento velocissimo nella relativa disciplina giurisdizionale amministrativa. Sono tuttavia facilmente prevedibili forti obiezioni da parte degli studiosi del processo amministrativo. Può ad esempio eccepirsi la riduzione della effettività della tutela, tanto più rilevante in quanto forse in contrasto con le chiare indicazioni derivanti dall’ordinamento comunitario, che con la recente Direttiva 2007/66, la cui trasposizione nel nostro ordinamento deve intervenire entro il 20 dicembre 2009, ma che è già vigente e quindi impegnativa per lo Stato membro, detta principi che il decreto legge 185/2008 mostra di trascurare. Secondo l’insegnamento costante che si trae dalla giurisprudenza della Corte di giustizia comunitaria, del resto, ogni direttiva benché non ancora attuata impone da subito un obbligo di stand still da parte dei legislatori nazionali. Ne deriva che lo Stato italiano, se non ritiene di dovere trasporre sin d’ora gli obblighi che la direttiva 2007/66/CE impone, sicuramente non può adottare misure che si pongono in netto contrasto rispetto ai contenuti della direttiva medesima. Venendo all’esame degli aspetti di dettaglio dell’art. 20, in dottrina e nella prassi, potrebbero venire lamentate le seguenti anomalie: - Il termine stabilito per la fissazione dell'udienza di merito (quindici giorni dalla scadenza, a sua volta, del diverso termine per la costituzione delle parti in giudizio), nella sua singolarità, non rende chiaro fino a quando sia possibile, per le parti, depositare ulteriori memorie e documenti. Di fatto, il termine attualmente vigente di dieci e di cinque giorni prima dell'udienza rischia di essere nel caso di specie inattuabile. - Ugualmente, non è chiaro che cosa succeda nel caso in cui venga sollevato regolamento di competenza (la norma, infatti, ha omesso di indicare la competenza funzionale del TAR Lazio, come invece è già stato stabilito in casi simili). Il regolamento, a rigore, può essere proposto sino a cinque giorni prima dell’udienza di trattazione nel merito (venti giorni dalla data di costituzione della resistente o del controinteressato, a loro volta dimidiati per effetto dell'art. 23 – bis, l. TAR). In questi casi ci si chiede se il Tribunale, chiamato a conoscere del merito della causa, potrà ugualmente pronunciare sentenza pur essendo pendente il regolamento. - Ancora, la norma si disinteressa del tutto del giudizio di appello, non precisando in che termini e con quali modalità esso debba essere introdotto. Vi è, per vero, il richiamo all’art. 23-bis, l. TAR, che sembra configurarsi come norma di chiusura. Tuttavia, questo consentirebbe di spiegare l’appello entro termini (quello breve di 30 giorni e quello lungo di 120 giorni) notevolmente sproporzionati rispetto a quello fissato per la proposizione del giudizio di prime cure. - Inoltre, l’art. 20 non esclude che il TAR possa ugualmente assumere provvedimenti cautelari, tanto che ne disciplina le (non-)conseguenze sul contratto eventualmente già stipulato, ma non indica quali termini debbano essere rispettati per la fissazione della camera di consiglio, che - di fatto - rischiano di avvicinarsi molto, se non di sovrapporsi, alla data di trattazione dell’udienza di merito. - Infine, un aspetto non secondario riguarda il regime delle notificazioni: incidentalmente l’art. 20 afferma che qualora il ricorrente non possa provare di avere effettuato la notificazione (ad esempio perché l’originale del ricorso notificato non è stato restituito ovvero perché manchino le cartoline di ritorno delle raccomandate) egli possa depositare la relativa attestazione dell’Ufficiale giudiziario; ma questo induce a chiedersi se quindi, in questi ricorsi, la competenza alla notifica spetti solo all’Ufficiale giudiziario, con conseguente esclusione della possibilità di effettuare le notificazioni a mezzo dei messi comunali o direttamente da parte del difensore che sia autorizzato a svolgere attività notificatoria. Potrebbero infine venire sollevati dubbi in relazione alla legittimità costituzionale di una norma che, di fatto, rimette al Ministro o al Presidente della Regione o della Provincia autonoma - quindi alla parte resistente nei ricorsi - la possibilità di determinare unilateralmente, con proprio decreto, il regime impugnatorio degli atti, che esso stesso ha adottato o potrà adottare: ciò potrebbe collidere con il principio di parità delle armi, oggi espressamente recepito nella nuova formulazione dell’art. 111 Cost.. Senza contare che la “corsa ad ostacoli” imposta al ricorrente, unita alle scarse conseguenze che la tutela ad esso accordata offre, porta a pensare che i provvedimenti amministrativi de quibus siano divenuti sostanzialmente inimpugnabili. In sintesi, la vigilanza del commissario sul regime dell’esecuzione delle opere collocate in questa sorta di fast lane è suscettibile non solo di migliorare la tempistica di realizzazione ma anche di rendere più sicuro e, per così dire, protetto l’iter di attuazione. E’ noto, d’altronde, che storicamente il nostro ordinamento soffre di patologie suscettibili di bloccare o comunque di rallentare l’esecuzione di contratti di appalto, a cui si è evidentemente tentato di porre rimedio. Tuttavia, la disciplina processuale sarà sicuramente contestata sia in dottrina che in sede processuale. Il processo è effettivamente sveltito al di là di qualsiasi precedente esempio. Si può calcolare ormai che in circa sessanta giorni si chiuda con sentenza il merito di primo grado e, se la normativa si applica anche all’appello, altrettanto può bastare per il secondo grado: una sorta di record europeo di celerità. Come sempre accade, la velocità comporta però sacrifici sul piano della effettività della tutela: riduzione dei termini all’osso, limitazione della tutela cautelare, sovrapposizione di sospensiva e merito, non travolgimento di contratto e gestione a valle dell’appalto, sono formidabili cunei inseriti nella struttura ordinaria del processo. I loro effetti sono difficilmente valutabili ex ante. Certo, essi otterranno l’effetto di impedire che l’esecuzione di un’opera possa essere interrotta da vicende processuali. Ma, ad esempio, disincentiveranno le impugnazioni o favoriranno la diffusione di vizi di legittimità, dato che questi ultimi non daranno luogo a conseguenze diverse dal risarcimento del danno? E la minaccia risarcitoria, in assenza di annullamenti e sospensioni, renderà i responsabili del procedimento più solerti o più timorosi della responsabilità da danno erariale? Si tratta di profili che meritano quanto meno un approfondimento a freddo, e che andranno rivalutati dopo una applicazione di durata non trascurabile.   (pubblicato il 2.2.2009)