T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I - Sentenza 28 maggio 2008 n. 581 Cesare Mastrocola – Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore. Impresa Perciaccante Alfredo s.a.s. & c. (avv.ti N. Paoletti e G. Barba) C. Azienda Territoriale Edilizia Residenziale Pubblica di Cosenza (avv. A. Pacillo).

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Data dell’offerta e aggiudicazione – Periodo di cinque anni – Impresa – Aggiornamento dei prezzi ex art.8, l. n.741 del 1981 – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione.

Nel caso in cui siano trascorsi circa cinque anni tra la data dell’offerta prodotta in sede di gara e l’aggiudicazione avvenuta solo a seguito del vittorioso esperimento di un ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione ad altri della stessa gara, è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso relativo al riconoscimento della domanda di aggiornamento dei prezzi ex art.8, l. 10 dicembre 1981 n.741, in quanto essa si risolve in una questione attinente al diritto soggettivo della Impresa a vedersi riconosciuto un maggior corrispettivo d’appalto.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sede di Catanzaro - Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati: dr. Cesare Mastrocola presidente; dr.ssa Concetta Anastasi componente; dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est.

ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n. 1667/98 proposto da

Impresa di Costruzioni Perciaccante Alfredo sas & C., in persona del suo legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Nicolò Paoletti e dall’avv. Gregorio Barba e domiciliata ex officio nella Segreteria di questo TAR;

contro

l’Azienda Territoriale Edilizia Residenziale Pubblica della provincia di Cosenza (già IACP di Cosenza), in persona del suo legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Antonio Pacillo;

per l'annullamento della delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda intimata n. 125 del 6 aprile 1998 con la quale sono state rigettate le istanze dell’impresa Perciaccante proposte anche con le riserve nel corso della esecuzione del contratto d’appalto n. 6646 del 18.5.1992 relativo ai lavori di costruzione di n.48 alloggi di edilizia residenziale pubblica in cassano Jonio, Lauropoli, volte ad ottenere l’aggiornamento dei prezzi del progetto ex art. 8 L. n. 741/1981 ovvero l’aumento annuale ex art. 5 L. n. 41/1986 con decorrenza dal 29 novembre 1986; di tutti gli atti connessi, precedenti e conseguenti ivi compreso per quanto possa occorrere il parere del servizio legale dell’Azienda del 20.11.1997 ed il voto del Comitato tecnico di cui all’art. 16 LR Calabria 30 agosto 1996 n. 27 n. 2/8 del 9.2.1998 e per il riconoscimento del diritto dell’Impresa Perciaccante di ottenere l’aggiornamento dei prezzi di progetto a norma dell’art. 8 L. 10.12.1981 n. 741 ovvero l’aumento del prezzo d’appalto in misura pari al 5% per ogni anno ai sensi degli artt. 33 comma 4 L. 28.2.1986 n. 41 con decorrenza 29.11.1986 con conseguente condanna dell’ATERP al pagamento delle relative spese;

Visto il ricorso ed i relativi allegati; vista la memoria di costituzione della amministrazione; Udito alla camera di consiglio del 24 aprile 2008 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi i difensori delle parti come da verbale; ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

Lamenta la impresa ricorrente, esecutrice su incarico dello IACP di Cosenza di n. 48 alloggi di edilizia residenziale nel Comune di Cassano Ionio loc. Lauropoli, che illegittimamente l’Azienda territoriale intimata (subentrata allo IACP) le avrebbe negato il diritto all’aggiornamento del prezzo d’appalto richiesto ai sensi dell’art. 8 L. 10.12.1981 n. 741 ovvero in subordine la revisione del prezzo ai sensi dell’art. 33 comma 4 L. 28.2.1986 n. 41. Deduce l’impresa ricorrente violazione degli artt. 33 L. 28.2.1986 n. 41 e 8 L. 10.12.1981 n. 741, nonchè del contratto di appalto e dei principi generali in materia di compenso spettante all’appaltatore di opere pubbliche, eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, mancanza di motivazione, contraddittorietà, perplessità e sviamento dell’azione amministrativa e conclude per l’annullamento degli atti negativi gravati e per il riconoscimento del diritto dell’impresa ricorrente ad ottenere il pagamento delle somme rivendicate sotto i distinti ed alternativi titoli, con il favore di spese e competenze di lite. Si è costituita in giudizio la intimata amministrazione per resistere al ricorso e per chiedere il rigetto. All’udienza pubblica del 24 aprile 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione. 1. Il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte infondato. 2. Come ricordato in fatto, la impresa ricorrente ha chiesto l’aggiornamento del prezzo di progetto, ai sensi dell’art. 8 L. 10.12.1981 n. 741, in relazione all’appalto per la costruzione di n. 48 alloggi di edilizia residenziale, aggiudicato in suo favore a seguito del vittorioso esperimento di un ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione ad altri della stessa gara. Proprio in relazione al tempo occorso per la definizione del giudizio amministrativo, la impresa ricorrente ha sostenuto nel gravame che, diversamente da quanto opinato dalla intimata amministrazione negli atti gravati, andrebbe aggiornato, in base alla citata disposizione normativa, il corrispettivo d’appalto, essendo trascorsi circa 5 anni tra la data della offerta prodotta in sede di gara (1986) e l’aggiudicazione in suo favore (1991). In subordine, la impresa ricorrente ha dedotto, come titolo legale alternativo della medesima domanda volta ad ottenere un corrispettivo maggiorato rispetto a quello riconosciuto dalla stazione appaltante, richiesta di liquidazione del maggior prezzo d’appalto ex art. 33 comma 4° L. 41/1986. 3. Sotto il primo profilo, la pretesa esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo che pertanto deve concludere per la inammissibilità del ricorso per questa parte. 3.1 L’art. 8 della L. 10 dicembre 1981 n. 741, nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame (perfezionatasi prima della sua abrogazione ad opera dell’art. 231 del DPR 554/99), così testualmente recita: “Le amministrazioni appaltanti o concedenti sono autorizzate ad aggiornare i prezzi di progetto, prima della gara, senza necessità di sottoporre di nuovo il progetto agli organi consultivi e di controllo. L'aggiornamento viene effettuato applicando a tutti i prezzi di progetto un coefficiente determinato tenendo conto della variazione media dei prezzi intervenuta a partire dalla data di approvazione del progetto, per la categoria nella quale l'opera rientra e, in ogni caso, in misura non superiore alle variazioni dei costi rilevati dagli organi competenti, secondo le norme vigenti in materia di revisione dei prezzi. L'esecuzione delle opere appaltate con il sistema di cui al primo comma può essere immediatamente consentita, entro i limiti di spesa inizialmente previsti, in pendenza degli atti di adeguamento del finanziamento”. Rileva il Collegio che la domanda della impresa ricorrente proposta dopo l’aggiudicazione della gara in suo favore e la stipulazione del relativo contratto si risolve pacificamente in una questione attinente il diritto soggettivo della stessa a vedersi riconosciuto un maggior corrispettivo d’appalto. Ciò che è richiesto, infatti, non è una revisione dei prezzi (materia di tradizionale appannaggio del giudice amministrativo, sotto il profilo dell’an del riconoscimento), ma una vera e propria ridefinizione dei termini contrattuali (tant’è che nello stesso contratto inter partes del 18 maggio 1992 l’impresa si riservava il diritto di agire in giudizio per il riconoscimento delle maggiori somme a titolo di aggiornamento dei prezzi di progetto o di adeguamento contrattuale). Ne consegue che oggetto della controversia è, in realtà, la richiesta di una sostanziale modificazione dei contenuti contrattuali e, quindi, non si tratta di questione relativa al cattivo uso delle proprie potestà discrezionali da parte dell’Amministrazione, sibbene alla esistenza o meno di un diritto perfetto alla modificazione dei contenuti contrattuali. Avendo ad oggetto la ridefinizione del sinallagma contrattuale, ne consegue che la controversia per questa parte attiene ad una pura questione di diritti soggettivi, non soggetta, come tale, alla cognizione del giudice amministrativo, ma a quella dell'A.G.O. (d’altra parte la qualificazione in termini di interesse legittimo della posizione fatta valere in giudizio dalla impresa Perciaccante le avrebbe imposto la tempestiva impugnativa delle determinazioni negative della amministrazione assunte in modo chiaro ed inequivoco già in sede contrattuale). 4. Quanto alla richiesta di adeguamento del prezzo d’appalto ex art. 33 L. n. 41/86, la pretesa va ritenuta per questa parte infondata e va pertanto rigettata. L’impresa Perciaccante deduce che l’aggiudicazione in suo favore del 8 marzo 1991 costituisce un atto ripristinatorio di un interesse che era stato leso con un provvedimento dichiarato illegittimo ed annullato in sede giurisdizionale. Pertanto, nella prospettiva della ricorrente, gli effetti ripristinatori del giudicato di annullamento, sul piano patrimoniale, sarebbero rispettati soltanto se si facesse retroagire l’aggiudicazione in suo favore alla stessa data della aggiudicazione annullata dal Consiglio di Stato (e cioè al 29 novembre 1986): e ciò anche ai fini dell’applicazione dell’incremento annuale del prezzo delle opere ai sensi del citato art. 33 della legge n. 41 del 1986. La pretesa è infondata. In disparte anche qui i possibili profili di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (la quale, come detto, nella fase esecutiva del rapporto, si radica in materia di “revisione del prezzo d’appalto”, laddove nella specie si tratterebbe di fare applicazione di un istituto- art. 33 4° comma L. 41/86 - alternativo alla revisione, è cioè quello del “prezzo chiuso” soggetto all’aggiornamento in misura fissa del 5%), gli è che, in ogni caso, la pretesa è infondata nel merito. Il sistema del prezzo chiuso è infatti istituto funzionale a predeterminare il corrispettivo d’appalto, forfettizzandone l’aumento secondo una percentuale annua stabilita. Nella specie, al contrario, la pretesa della impresa ricorrente è rivolta, attraverso il descritto meccanismo di adeguamento del prezzo contrattuale proprio del cd “prezzo chiuso”, ad ottenere una inammissibile modificazione genetica del prezzo contrattuale, per come determinato nella scheda negoziale. Ma è noto che, una volta determinato in contratto, il corrispettivo è immodificabile, salvo le vicende sopravvenute che possono dar luogo – ricorrendone tutte le condizioni – alla applicazione dell’istituto revisionale in corso d’opera (art. 33 3° comma L. 41/86). Di qui la palese inconsistenza della pretesa giuridica fatta valere sotto tal profilo. In conclusione, alla luce dei rilievi che precedono, il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato, nei sensi anzidetti. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sede di Catanzaro, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (1667/98 r.g.), in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo rigetta, nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 24 aprile 2008.

Depositata in Segreteria il 28 maggio 2008