REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi riuniti in appello nn. 10286/2006 e 2485/2007 proposti rispettivamente: 1) ric. n. 10286/2006 dal CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI IN P. E Q. CPPO ATI, CO.E.STRA. SPA IN PR. E NQ DI MAND. A.T.I., VARVARITO LAVORI SRL IN PR. E NQ DI MAND. ATI, COOPSETTE SOC. COOP., ATI C.M.S.A. SOC. COOP. in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli Avv. Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino con domicilio eletto in Roma corso del Rinascimento n.11, presso lo studio del primo; contro ITALFERR SPA, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito; RETE FERROVIARIA ITALIANA SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Grassi con domicilio eletto in Roma piazza Barberini, 12; LIS SRL IN PR. E NQ CAPOGRUPPO ATI, SACAIM SPA CEMENTI ARMATI ING. MANTELLI IN PR. E NQ MAND.ATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli Avv. Angelo Clarizia, Pier Vettor Grimani con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde, 2, presso lo studio del primo; 2) ric. n. 2485/2007, proposto da IMPRESA PAC S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Riccardo Barberis con domicilio eletto in Roma via Antonio Pollaiolo n. 3; contro ITALFERR S.P.A., VARVARITO LAVORI S.R.L., COOPSETTE SOC. COOP, CMSA SOC. COOP., LIS SRL IN PR. E NQ CAPOGRUPPO ATI, SACAIM SPA CEMENTI ARMATI ING. MANTELLI IN PR. E NQ MAND.ATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti; SOCIETA' RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Grassi con domicilio eletto in Roma piazza Barberini n. 12; CONSORZIO COOP.COSTRUZIONI PR. E NQ MAND. COESTRA SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino con domicilio eletto in Roma Corso del Rinascimento n. 11, presso lo Studio Pellegrino; per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, n. 5595/2006; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa, Lis Srl in pr. e nq capogruppo Ati, Sacaim Spa Cementi Armati Ing. Mantelli in pr. e nq mand. Ati; Consorzio Coop.Costruzioni pr. e nq mand. Coestra Spa; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 18-3-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa. Uditi gli avvocati Gianluigi Pellegrino, Grassi e Clarizia, Barberis; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1. Con bando di gara pubblicato in data 7 e 10 novembre 2005, Italferr S.p.A., in qualità di mandataria con rappresentanza di R.F.I. S.p.A., indiceva un pubblico incanto per l’affidamento di un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori per l’adeguamento idraulico del Torrente Mugnone, per un importo a base d’asta di € 29.776.965,17, successivamente modificato in € 29.899.832,42 con la comunicazione n. 2 del 27 gennaio 2006. Il criterio di aggiudicazione dell’appalto era quello del prezzo più basso determinato mediante offerta di prezzi unitari da produrre compilando la "lista delle categorie di lavorazioni e forniture previsto per l’esecuzione dei lavori a corpo e a misura", allegata al bando stesso sub n. 4. Entro il termine fissato per la presentazione dell’offerta venivano presentate sei offerte ed il 17 marzo 2006 la commissione di gara procedeva alla verifica della regolarità formale delle offerte presentate ed a redigere la graduatoria secondo l’ordine decrescente dei ribassi in ragione della quale risultava prima graduata la PAC S.p.A. con un ribasso del 24,0352% e terza graduata era l’offerta presentata dalle Imprese riunite CCC – COESTRA – VARVARITO Lavori (di seguito ATI CCC), che avevano presentato un ribasso del 21,9252%. Individuata – in conformità ai criteri di cui all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni – la soglia di anomalia nella percentuale del 21,275%, la Commissione individuava le offerte da assoggettare a verifica di anomalia – tra le quali quelle prodotte dalla PAC e dall’ATI CCC - e, in conformità a quanto indicato al punto 15.5 del bando, inoltrava le giustificazioni presentate a corredo di tali offerte alla struttura tecnica dell’Italferr S.p.A., incaricata dell’istruttoria. A seguito delle incongruenze rilevate nei giustificativi già prodotti con l’offerta, con nota prot. AP. 140/06/U del 7 aprile 2006 Italferr S.p.A. indicava puntualmente gli aspetti dell’offerta in ordine ai quali le giustificazioni prodotte non erano esaustive e richiedeva alla PAC di presentare entro il 21 aprile 2006 chiarimenti ed integrazioni alla documentazione già prodotta. Per le medesime ragioni, analoga richiesta era formulata da Italferr S.p.A. all’ATI CCC con nota prot. AP. 139/06/U del 7 aprile 2006. A seguito di un ulteriore confronto con le due imprese, la struttura tecnica di Italferr comunicava le risultanze (negative) della verifica effettuata al responsabile del procedimento, che trasmetteva alla Commissione le relative relazioni. In data 26 maggio 2006 la Commissione prendeva atto dell’esito negativo delle verifiche di congruità delle offerte ritenute anormalmente basse e redigeva la graduatoria in base alla quale proclamava quale aggiudicataria provvisoria l’ATI LIS S.r.l. – SACAIM S.p.A. Cementi Armati Ing. Mantelli. PAC S.p.A. e l’ATI CCC impugnavano davanti al Tar per la Toscana, con separati ricorsi, i predetti atti. Con l’impugnata sentenza n. 5595/2006, il Tar per la Toscana respingeva entrambi i ricorsi. Con ricorso in appello n. 10286/06 l’ATI CCC impugnava tale decisione e con successivo ricorso n. 2485/07 anche l’impresa PAC proponeva appello. Con ordinanza n. 2997/07 del 29 maggio 2007, questa Sezione, previa riunione dei due ricorsi, disponeva consulenza tecnica d’ufficio, nominando quale CTU l’ing. Giampiero Liberati, a cui venivano formulati i seguenti quesiti: “Accerti il CTU sulla base della documentazione presente nel fascicolo e fornita dalle parti: a) la rilevanza delle incongruità contestate all’impresa PAC s.p.a. con riferimento al valore dell’appalto e con particolare riguardo alle diverse conclusioni cui giungono le parti circa la quantificazione di tale incongruità e l’incidenza percentuale sul valore dell’opera; b) la correttezza sotto il profilo tecnico delle valutazioni in base a cui tre voci dell’offerta dell’impresa PAC sono state ritenute incongrue e l’eventuale corretta quantificazione dello scostamento di prezzo rilevato dal CTU per tali voci; c) la quantificazione dell’utile dell’impresa PAC s.p.a., ricavabile dall’offerta presentata e dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia; d) la correttezza sotto il profilo tecnico delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta dell’ATI rappresentata dal Consorzio CCC circa l’impossibilità di considerare i ricavi derivanti dal reimpiego del materiale di risulta; e) la quantificazione dello scostamento di prezzo dell’offerta dell’ATI CCC, da effettuare separatamente sia in base al giudizio della Commissione di gara e sia dopo aver tenuto conto dell’accertamento sub d) con riferimento alla questione dell’esatto computo dei costi relativi al materiale di risulta; f) la quantificazione dell’utile dell’ATI CCC, ricavabile dall’offerta presentata e delle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia. In occasione del giuramento del CTU, il Consigliere delegato integrava i predetti quesiti con quello, sotto riportato, di cui al punto g) della nota dell’ATI CCC depositata il 4 luglio 2007: g) la correttezza sotto il profilo tecnico dell’incongruità rilevata dalla stazione appaltante in ordine alla lavorazione riguardante le rese di produzione per la posa in opera dei pannelli prefabbricati. Depositata la consulenza, all’udienza del 20 novembre 2007 questa Sezione disponeva, con ordinanza n. 6039/2007, che il C.T.U. depositasse una relazione integrativa di risposta alle osservazioni proposte dalle parti alla sua consulenza e che R.F.I. spa producesse una relazione sullo stato di esecuzione del contratto in questione. Espletata anche tale fase istruttoria, all’udienza del 18 marzo 2008 le cause, già riunite, venivano trattenute in decisione. 2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione degli esiti della verifica di anomalia condotta in relazione alle offerte proposte nella menzionata gara dalle due appellanti. Il Collegio ritiene che le cause siano ormai perfettamente istruite e che ogni aspetto sia stato chiarito dalla prima relazione del consulente e dalle successive integrazioni, richieste con l’ordinanza n. 6039/2007. Le parti hanno avuto ampio modo di contraddire e le contestazioni dell’impresa PAC sul mancato rispetto del contraddittorio da parte del CTU sono infondate, in quanto dopo il deposito della prima consulenza l’impresa ha potuto formulare tutte le sue contestazioni, che sono state esaminate con la successiva relazione integrativa del CTU e il mancato esame dell’ultima memoria inviata al CTU non ha avuto alcuna conseguenza sulle conclusioni del consulente, trattandosi di considerazioni assorbite dall’attività del CTU e che comunque possono essere valutate in questa sede. Va anche precisato che la qualificazione degli atti impugnati in termini di esercizio della discrezionalità tecnica della p.a. non comporta alcun limite al sindacato del giudice. Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (di recente, v. Cons. Stato, VI, n. 2001/2006). Tale verifica è stata condotta nel caso in esame attraverso una complessa ed approfondita CTU, che consente a questo giudice di esercitare il predetto sindacato intrinseco. Deve, quindi, escludersi che la qualificazione degli atti in termini di esercizio di discrezionalità tecnica o, volendo utilizzare altra terminologia, di valutazioni tecniche possa costituire un ostacolo alla tutela giurisdizionale. In ordine logico, si deve procedere al prioritario esame del ricorso in appello proposto dall’impresa PAC, in quanto solo ove esso dovesse essere respinto persisterebbe un interesse alla decisione del ricorso proposto dall’ATI CCC. 3. Con riferimento alle contestazioni mosse dall’impresa PAC, il giudice di primo grado ha rilevato che - la circostanza che le sottostime siano pari a 4,081 % dell’importo offerto da PAC è perfettamente compatibile con il fatto che i prezzi da cui sono derivate le sottostime costituiscono il 40,55 % dell’importo complessivo posto a base d’asta; - la relazione del Responsabile del Procedimento e quella della struttura tecnica sono perfettamente coerenti; - dalla relazione istruttoria emerge che l’offerta prodotta da PAC è stata analizzata nel suo complesso; - il confronto fra il ribasso della impresa PAC e quello dell’ATI LIS è errato ed il confronto della offerta anomala va fatto con i dati di mercato; - l’esame dell’offerta è stato condotto nel rispetto del contraddittorio in quanto ha riguardato sia la documentazione prodotta a corredo dell’offerta che quella prodotta a seguito della richiesta formulata da Italferr che ha reiteratamente richiesto di produrre elementi finalizzati all’apprezzamento della congruità dell’offerta; - con riferimento alla voce AP.04.PM.01.C – Acciaio UNI EN 10025 nel riferirsi alla insufficiente composizione della squadra, Italferr ha fatto riferimento al gruppo di lavoro dedito alla posa della carpenteria ben consapevole della presenza degli addetti sui mezzi, per quanto concerne le ipotesi sulla produttività investe profili di merito sottratti al sindacato del Giudice; - con riferimento alla voce AP.04.PM.01.C – Acciaio UNI EN 10025 circa la mancata considerazione degli oneri di movimentazione in cantiere prospettata da Italferr le affermazioni stesse di PAC contenute nella relazione del 20 aprile 2006 evidenziano la fondatezza del rilievo mosso dalla struttura tecnica di Italferr; - con riferimento alla voce AP.04.PM.01.C – Acciaio UNI EN 10025 circa la mancata giustificazione degli oneri di verniciatura e dei costi del trasporto si rileva la mancata consegna di documentazione idonea stante la mera allegazione dell’offerta del fornitore; - con riferimento alla voce BA.CZ.A.309.B (Acciaio in barre aderenza migliorata per str. Con. Cem. Fe B 44 K) il puntuale esame effettuato da Italferr sulla specificazione all’offerta redatta da PAC, successivamente all’incontro del 9 maggio 2006, investe profili di merito sottratti al sindacato del Giudice; - con riferimento alla voce NP.CA.01 – Barriere antirumore montate su New Jersey circa la mancata giustificazione degli oneri di fornitura del new jersey rileva la mancata consegna di documentazione idonea, stante la mera allegazione dell’offerta del fornitore. L’impresa PAC ha contestato, con il ricorso in appello, tali statuizioni, deducendo che: - la presunta incongruità è relativa a soli tre prezzi di analisi; - i presunti squilibri dei tre prezzi sono inesistenti, come dimostrato da analitiche contestazioni circa i tre aspetti; - le incongruità riguardano soltanto alcune voci delle tre analisi” e lo scostamento quantificato in € 927.000,00 è “pari soltanto al 3 % dell’importo a base d’asta depurato degli oneri per la sicurezza e delle spese di progettazione; - a voler ammettere la esistenza delle voci non giustificate indicate da Italferr, esse sono pari soltanto ad € 217.200,00 corrispondenti alla minima percentuale di circa 0,77% sull’importo a base d’asta depurato degli oneri per la sicurezza e delle spese di progettazione: € 28.202.004,44 x 0,77% = € 217.155,43” (ID 12). In conclusione l’appellante PAC sostiene che la contestazione sull’incidenza percentuale delle sottostime rilevate da Italferr (€ 927.000) renderebbe evidente il grave tentativo di RFI di modificare la realtà poiché è palese che € 927.000,00 rispetto all’importo dell’appalto di € 29.899.832,42 corrisponde a meno del 3 % e non al 41 % come rilevato da RFI; in realtà l’analisi delle sottostime conterrebbe alcuni errori di fatto per cui lo scostamento è invero ancora più limitato ed è pari a 217.200,00 € e quindi allo 0,770 % sull’importo a base d’asta. Le predette censure sono prive di fondamento. Il Collegio ritiene di dover condividere le conclusioni del CTU e più in generale l’intera impostazione dell’attività del consulente d’ufficio. Dalla consulenza è emerso che l’attenzione di Italferr si è correttamente concentrata sulle tre voci dell’offerta dell’impresa PAC, corrispondenti agli articoli compresi nell’elenco di quelli più significativi previsti dal bando. Per l’articolo AP.04.PM.01.C (Acciaio UNI-EN 10025), il CTU ha dimostrato la correttezza delle contestazioni mosse da Italferr in relazione all’analisi del prezzo prospettata dell’Impresa PAC. Anche in assenza di dettagliati elementi giustificativi del prezzo unitario del predetto articolo, il consulente ha correttamente proceduto a rielaborare l’analisi, giungendo alla conclusione che debbano ritenersi corrette sotto il profilo tecnico le motivazioni in base alle quali Italferr ha modificato i costi diretti; tuttavia, l’entità della correzione dei costi è stata rideterminata dal CTU nella misura di € 247.746,89. Invece, con riferimento agli articoli BA.CZ.A.309.B (Acciaio in barre aderenza migliorata FeB44K) e NP.CA.01 (Fornitura, trasporto, posa in opera e rimozione di barriera antirumore (h=3m) montata su New Jersey), il Consulente, sulla base di considerazioni da cui non si ritiene di doversi discostare, ha giudicato corrette sia le contestazioni mosse da Italferr sia l’entità della correzione dei costi. Nel complesso, la correzione dei costi effettuata dal CTU conduce ad una valutazione delle sottostime contenute nell’offerta dell’impresa PAC pari a 761.746,89 €, così calcolate: - voce AP.04.PM.01.C (Acciaio UNI-EN 10025) € 247.746,89; - voce BA.CZ.A.309.B (Acciaio in barre aderenza migliorata FeB44K) € 217.000,00; - voce NP.CA.01 (Fornitura, trasporto, posa in opera e rimozione di barriera antirumore (h=3m) montata su New Jersey) € 297.000,00. Tali conclusioni sono state confermate anche in sede di relazione integrativa e, in particolare, con riferimento al contestato utilizzo dei prezziari della Regione Marche e della Regione Umbria, va rilevato che questi sono stati utilizzati dal CTU al solo scopo di effettuare una prima sommaria valutazione delle contestazioni effettuate da Italferr, per poi calcolare le sottostime non sulla base del prezziario della regione Marche 2006, ma sulla base delle specifiche analisi dei prezzi che quindi tengono conto di tutti gli elementi prodotti dalle Parti (offerte economiche, fattori di produzione, produttività, ecc.). Si è poi fatto riferimento anche al prezziario della Regione Umbria 2006, per il maggiore dettaglio, anche rispetto al prezziario della regione Toscana segnalato dal CTP di parte PAC. Anche con riferimento agli accertamenti svolti in relazione alla posizione dell’ATI CCC, non è corretto sostenere che la CTU si sarebbe fondata su tariffari del tutto inidonei e non corrispondenti a quelli posti a base della gara, in quanto ciò che rileva è la dimostrazione non fornita dalle controparti dell’inesattezza delle analisi di prezzo svolte dal consulente e della idoneità di altre analisi al fine di dare una risposta ai quesiti, al di là del singolo tariffario utilizzato. Ritenuta la correttezza delle contestazioni mosse da Italferr e relative ai tre articoli indicati, seppur con una correzione dell’entità della sottostima, il contenuto della CTU consente di risolvere la questione dell’incidenza di tali sottostime sul complesso dell’offerta. Non è utile discutere in astratto, come fatto dalle parti, sulla percentuale di tale incidenza, in quanto è evidente che ogni dato percentuale dipende dal termine di riferimento utilizzato. Utilizzando al numeratore e al denominatore valori diversi, si avranno inevitabilmente percentuali diverse; e così Italferr ha rapportato il valore dei lavori (€ 11.430.635,29) corrispondenti ai tre articoli contestati valutati sulla base dei prezzi unitari desunti dalla propria banca dati a quello dei lavori (€ 28.202.004,44) complessivamente messo a base gara, giungendo ad una percentuale del 40,53 %, che rappresenta non l’incidenza delle sottostime sull’intero valore dell’appalto, ma bensì l’incidenza dell’intero valore dei lavori relativi agli articoli sottostimati. L’Impresa PAC ha rapportato il valore delle sottostime (€ 928.000) relative ai tre articoli contestati a quello dei lavori (€ 28.202.004,44) complessivamente messo a base gara, giungendo ad un valore del 3,29 %. Il CTU ha proposto metodi alternativi di computo di tale percentuale, utilizzando al denominatore il prezzo offerto da PAC e al numeratore il totale degli articoli contestati (29,04 %); o ancora raffrontando le sottostime con il prezzo offerto (4,33 %) o con il totale degli articoli contestati (14,91%). Nessuna di tali percentuale è in sé errata, salvo calcolare l’incidenza della riduzione delle sottostime operata, come già detto, dal CTU. La formulazione del quesito era diretta non già ad ottenere un valore percentuale da rapportare ad una ipotetica soglia, oltre la quale l’offerta deve essere considerata anomala; è chiaro che tale soglia non esiste e che le suddette percentuali sono utili solamente per avere un corretto termine di raffronto sull’incidenza sul totale dell’offerta degli articoli contestati. Per valutare appieno tale incidenza, il dato che assume un maggiore rilievo è quello del rapporto tra sottostime ed utile di impresa, oggetto del quesito c). Sul punto le conclusioni del CTU sono estremamente chiare ed evidenziano come la quantificazione dell’utile dell’impresa PAC, ricavabile dall’offerta presentata, è pari a 623.988,19 €. Il suddetto utile viene azzerato completamente dal valore delle sottostime, da cui deriva anzi un risultato economico in perdita per la commessa. L’entità della perdita era pari a 277.515,23 € considerando le sottostime effettuate a suo tempo da Italferr ed è ora pari a 115.571,89 € secondo le sottostime indicate dal CTU. Quel che è certo è che l’incidenza delle sottostime conduce ad un risultato anti-economico (in perdita) dell’offerta dell’impresa PAC, che non può conseguentemente che essere ritenuta anomala. Tale dato rende del tutto irrilevante il criterio percentuale di calcolo dell’incidenza delle sottostime, di cui al quesito a), in quanto ogni metodologia di calcolo non può mutare la conclusione che si tratta di un’offerta in perdita e come tale da escludere perché anomala. Tale elemento fa perdere di rilievo ad ulteriori contestazioni di dettaglio mosse dall’impresa PAC e dal suo consulente di parte, del tutto inidonee a confutare gli esiti della CTU. Inammissibile è il richiamo fatto dall’impresa PAC ad elementi propri della valutazione di congruità dell’offerta dell’ATI CCC (riutilizzo del terreno proveniente dagli scavi), in quanto diretto ad introdurre fatti nuovi, non adeguatamente dimostrati e comunque – come si vedrà oltre – non decisivi neanche nel giudizio relativo alla posizione dell’ATI CCC. Anche con riferimento all’aumento dell’utile atteso, indicato dal CTU di parte, tale aumento, quantificato in € 76.546,61, non è comunque idoneo a mutare le precedenti conclusioni. L’analisi dell’offerta PAC avrebbe dovuto condurre, per ritenere la congruità della stessa, alla rilevazione di un significativo utile di impresa, tale da giustificare l’economicità della stessa; al contrario, gli accertamenti disposti hanno dimostrato che non solo tale utile non sussiste, ma che l’offerta è addirittura in perdita, con la conseguenza che il giudizio di non congruità è fondato non su piccoli scarti nelle stime, ma su una rilevante differenza, indice dell’anomalia dell’offerta stessa. Sulla base di tali considerazioni deve, quindi, essere respinto il ricorso in appello proposto dall’impresa PAC. 4. Si può ora passare all’esame del ricorso in appello proposto dall’ATI CCC. Il Tar, nel respingere il ricorso, ha evidenziato che: - l’ipotesi di rivendita a terzi dei materiali di scavo non risulta compatibile con le caratteristiche della gara e costituisce una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti; - non si può, comunque, non rilevare che l’ipotizzata commercializzazione del materiale – per il quale non era prevista la riutilizzazione nell’opera oggetto dell’appalto – non poteva dirsi certa, ma solo eventuale, la questione diviene allora quella dell’idoneità della caratterizzazione del materiale effettuata attraverso i rilievi effettuati dall’ATI CCC che non consente di considerare sicuro ma meramente eventuale l’ipotesi di riutilizzo nell’ambito dei contratti in essere della Ditta Varvarito con la Provincia di Pistoia; - è fondata l’ipotesi di non commerciabilità dei materiali e la conseguente mancata deduzione da parte di Italferr, dal coacervo dei costi, dell’ammontare occorrente per lo svolgimento delle attività finalizzate alla commercializzazione del materiale; - la deduzione dell’ammontare occorrente per lo svolgimento delle attività finalizzate alla commercializzazione del materiale è riconosciuto in € 176.373,45 e resta insufficiente a coprire le sottostime rilevate da Italferr pari a € 551.480,00 anche a prescindere dalle deduzioni della resistente che in detta ipotesi avrebbero dovuto essere considerati i costi per il conferimento in discarica; - sono legittimi i mancati riconoscimenti dei minori costi relativi a: minori costi desumibili dal bollettino degli ingegneri; oneri e imprevisti spese generali; minori costi per oneri finanziari e risparmi in fase di contrattazione; - con riferimento alla voce NP.OC.06 (Fornitura e posa in opera di pannelli prefabbricati in c.a. con rivestimento esterno in pietra di porfido o trani) la doglianza della ricorrente concerne ipotesi sulle maestranze ed i mezzi d’opera volta a riformulare l’analisi dei costi della lavorazione impinge nel merito ed è sottratta alla cognizione del Giudice. L’ATI CCC, nell’impugnare tale decisione, ha dedotto: - l’erronea determinazione da parte del Tar dei costi da scomputare in quanto relativi alla lavorazione del materiale al fine del reimpiego; - l’erronea mancata valutazione della possibilità di riutilizzo del materiale di risulta degli scavi, tenuto conto che la lex specialis della gara non solo non imponeva il conferimento a discarica delle terre di scavo, ma ne prevedeva espressamente, in alternativa, il riutilizzo. - la vendita del materiale di risulta non era una semplice eventualità, ma una prospettiva concreta e facilmente attuabile; - il difetto di istruttoria in relazione alla mancata considerazione di ulteriori economie; - l’erroneità della presunta sottostima concernente le rese di produzione per la posa in opera dei pannelli prefabbricati. Anche in questo caso le risultanze della CTU consentono di risolvere in modo compiuto le questioni devolute a questo giudice di appello. Con riguardo alla possibilità di reimpiego dei materiali di risulta degli scavi, si osserva che da alcun atto della gara si può ricavare un espresso di divieto di tale riutilizzo o di commercializzazione di tali materiali. Pur facendo riferimento diversi atti al conferimento dei materiali in discarica, non solo non è stato stabilito alcun divieto di riutilizzo, ma nella Relazione generale al Progetto è previsto che “In ogni caso, per tutti i materiali, l’appaltatore dovrà favorire il recupero e riutilizzo piuttosto che lo smaltimento”. Ciò costituisce chiaro indice dell’inesistenza di un divieto e, di conseguenza, la possibilità del riutilizzo del materiale in alcun modo può integrare una modifica progettuale, non consentita e che altererebbe la par condicio tra i concorrenti. Il fatto che si trattava di un criterio di aggiudicazione del prezzo più basso da formulare mediante una lista di prezzi unitari, in cui una voce era costituita dal “conferimento a discarica”, non comportava il divieto del riutilizzo, invece incentivato nella richiamata relazione e soprattutto non impediva di valutare il riutilizzo ai fini della giustificazione dell’offerta. La possibilità del riutilizzo non era vietata e la questione si sposta, quindi, sulla rilevanza della considerazione in sede di giustificazioni degli introiti derivanti dal riutilizzo. Il CTU ha evidenziato che il riutilizzo è condizionato dalle caratteristiche geologico-geotecniche dei materiali di risulta degli scavi e dall’effettiva compatibilità ambientale dei materiali (presenza di inquinanti al di sotto dei valori di normativa). Peraltro, lo stesso CTU sottolinea che la commercializzazione del materiale sarebbe pregiudicata nel solo caso di superamento dei limiti previsti dalla tabella B di cui al D.M. 471/99. In tal caso però sarebbe necessario sviluppare un progetto di bonifica dell’area da cui proviene il materiale, con significative ripercussioni sull’andamento dell’appalto e sottoporre il materiale ai cosiddetti test di cessione (D.M. 3/8/05 sostitutivo del D.M. 13/3/03). L’ipotesi del superamento dei limiti di inquinanti di normativa di cui alla tabella B del D.M. 471/99 aprirebbe quindi scenari ipotetici profondamente modificativi dell’impostazione stessa del progetto posto a base gara, scenari peraltro non accreditati – sempre secondo il CTU - da nessun elemento oggettivo. Ne deriva che l’impostazione progettuale era tale da ammettere il riutilizzo del materiale e non escludere neanche la sua concreta commercializzazione, in quanto altrimenti la stessa stazione appaltante avrebbe dovuto espressamente prevedere il conferimento in discarica di rifiuti pericolosi. La quotazione della menzionata voce di prezzo da parte dell’ATI CCC non impediva alla stessa di far valere in sede di giustificazioni le economie derivanti dalla possibilità di riutilizzo del materiale. Di conseguenza, la possibilità del riutilizzo del materiale deve ritenersi ammissibile ed anche ammissibile va considerata la sua valutazione in sede di verifica dell’anomalia, con l’unico limite costituito dalla impossibilità di giustificare la congruità dell’offerta con elementi fondati solo sul riutilizzo del materiale. Infatti, trattandosi di un elemento non certo, ma probabile, è ammissibile che un’impresa faccia affidamento su tale elemento per ampliare il proprio utile, ma non sembra consentito che l’esistenza stessa dell’utile e più in generale della congruità dell’offerta possa dipendere solo da tale dato. In conformità al quesito formulato, il Consulente ha ricalcolato lo scostamento di prezzo, secondo due ipotesi: 1) in caso di riciclaggio dei materiali con conseguente commercializzazione, lo scostamento è stato ridotto a 53.678,88 €; 2) ritenendo, invece, l’impossibilità di considerare i ricavi derivanti dal reimpiego del materiale di risulta, lo scostamento risulta essere di 115.026,17 € (sempre inferiore ai 590.467,65 €, quantificati dalla Commissione di gara). Entrambi i consulenti di parte (Italferr e ATI CCC) hanno contestato le risultanze della CTU, senza però fornire adeguati elementi per confutare le analisi di prezzo ivi contenute. Parimenti alcun idoneo elemento di prova è stato prodotto dall’ATI CCC per contrastare le conclusione del CTU, che, in relazione al quesito g), ha confermato la correttezza sotto il profilo tecnico dell’incongruità rilevata dalla stazione appaltante in ordine alle lavorazioni riguardanti le rese di produzione per la posa in opera di pannelli prefabbricati. Le due ipotesi formulate dal CTU sono corrette e logiche, e non costituiscono “una riformulazione personale dell’analisi presentata dall’ATI CCC”; le giustificazioni fornite dall’ATI in sede di gara si erano incentrate sulla commerciabilità del materiale ed, una volta posto in dubbio la possibilità del riutilizzo, non poteva che essere accertata la congruità dell’offerta anche in questa ipotesi, come richiesto da questa Sezione con l’ordinanza istruttoria e sulla base di ogni elemento emerso nel corso della consulenza. Né RFI ha adeguatamente dimostrato che il prezzo utilizzato dal CTU per il conferimento del materiale in discarica (2,31 Euro/mc) sia fuori mercato. Devono a questo punto essere esaminate le conclusioni del CTU, relative alla quantificazione dell’utile dell’ATI CCC. Si ricorda che la Commissione di gara, nel giudicare incongrua l’offerta dell’ATI CCC, aveva ritenuto che a seguito delle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia e delle sottostime calcolate da Italferr sarebbe derivato un azzeramento dell’utile ed in particolare un risultato economico delle commessa in perdita pari a: 104.434,46 €. Come detto in precedenza, la consulenza ha consentito però di accertare un valore diverso delle sottostime in entrambe le ipotesi prese in considerazione. Applicando tali risultanze istruttorie, il risultato economico della commessa risulta comunque in entrambi i casi in utile nella misura di € 421.829,04 in ipotesi di riciclaggio dei materiali con conseguente commercializzazione e di € 361.684,64 in ipotesi di impossibilità di considerare i ricavi derivanti dal reimpiego del materiale di risulta. Si deve tenere conto che l’offerta dell’ATI CCC è rientrata di poco nella soglia di verifica dell’anomalia, del fatto che le risultanze della CTU hanno consentito di accertare la sussistenza di un margine di utile, diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante e della consistenza di detto utile, che pur non essendo elevato, si attesta su valori di poco inferiori al 2 % e superiori all’1,5 % anche in ipotesi di mancato riutilizzo del materiale (valori idonei a giustificare l’offerta anche senza prendere in esame le ulteriori deduzioni dell’appellante, tese a dimostrare il maggior valore dell’utile). La sussistenza dell’utile non è, quindi, condizionata ad un elemento in precedenza definito non certo, ma probabile (possibilità di commercializzazione del materiale) e, di conseguenza, ha errato per i profili sopra evidenziati la stazione appaltante nel ritenere l’offerta incongrua. Il ricorso in appello proposto dall’ATI CCC deve, dunque, essere accolto. All’accertamento dell’illegittimità commessa dalla p.a. segue l’annullamento degli atti impugnati in primo grado, in quanto in assenza dell’illegittimità e tenuto conto della mancata contestazione dell’esito della gara da parte della seconda classificata anche esclusa, l’ATI CCC sarebbe risultata aggiudicataria della gara. La pronuncia non può essere estesa ad aspetti risarcitori, non devoluti a questo giudice con il ricorso in appello, o a questioni inerenti una espressa declaratoria sulla sorte del contratto nel frattempo stipulato con l’originaria aggiudicataria, oggetto di formale richiesta nel dispositivo dell’atto di appello, ma estranei alla domanda di primo grado. In tale secondo profilo non può rientrare una domanda di reintegrazione in forma specifica, che- come già ritenuto dalla Sezione – attiene a profili risarcitori, e non di esecuzione; la reintegrazione in forma specifica rimane, infatti, anche nel processo amministrativo, un rimedio risarcitorio, ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; la reintegrazione in forma specifica non va confusa né con l’azione di adempimento (con la quale si chiede la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligazione), né con il diverso rimedio dell’esecuzione in forma specifica, quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli (Cons. Stato, VI, 18 giugno 2002, n. 3338; VI, 3 aprile 2003, n. 1716). RFI s.p.a. dovrà comunque dare attuazione al giudicato alla luce delle scelte della parte ricorrente (cfr., Cons. Stato, VI, n. 213/2008) e dello stato di esecuzione dell’appalto. 5. In conclusione, il ricorso in appello proposto dall’impresa PAC deve essere respinto, mentre deve essere accolto il ricorso in appello proposto dall’ATI CCC. Alla soccombenza dell’impresa PAC nei confronti di RFI e di RFI nei confronti dell’ATI CCC seguono le spese di giudizio nella misura indicata in dispositivo, sussistendo giusti motivi per compensare le spese in relazione agli altri rapporti processuali. Le spese della consulenza vanno liquidate, sempre nella misura indicata in dispositivo, in applicazione dell’art. 2 del D.M. 30 maggio 2002 e calcolando separatamente il valore dell’accertamento con riferimento alla percentuale di utile dichiarata dalle imprese in sede di gara. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello n. 2485/07. Accoglie il ricorso in appello n. 10286/06 e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado proposto dall’ATI C.C.C. ed annulla gli atti impugnati. Condanna l’impresa PAC spa alla rifusione in favore di RFI spa delle spese di giudizio, liquidate nella somma di € 7.000,00 (euro settemila/00), oltre IVA e CP; Condanna R.F.I. spa alla rifusione in favore dell’ATI C.C.C. delle spese di giudizio, liquidate nella somma di € 7.000,00 (euro settemila/00), oltre IVA e CP; Compensa le spese in relazione alle altre parti del giudizio; Liquida le spese di C.T.U. nella misura di € 9.118,00 (euro novemilacentodiciotto/00) per il giudizio n. 2485/07, ponendole a carico dell’impresa PAC con condanna al relativo pagamento in favore del C.T.U., e nella misura di € 8.118,00 (euro ottomilacentodiciotto/00) per il giudizio n. 10286/06, ponendole a carico di RFI spa con condanna al relativo pagamento in favore del C.T.U.. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, il 18-3-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Giovanni Ruoppolo - Presidente Paolo Buonvino - Consigliere Domenico Cafini - Consigliere Roberto Chieppa - Consigliere Est. Roberto Giovagnoli - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/05/2008 (Art. 55, L.27/4/1982, n.186)