Condividendo le preoccupazioni dei colleghi, specie in relazione ai problemi di compatibilità con la clausola stand-still di cui alla direttiva 2007/66/CE, aggiungo ulteriori perplessità in ordine alle limitazioni di tutela derivanti dalla possibilità di ottenere, una volta stipulato il contratto, esclusivamente il risarcimento del danno. A tal fine l’art. 20 d.l.185/2008 dispone che “il risarcimento per equivalente del danno comprovato non puo' comunque eccedere la misura di utile effettivo che il ricorrente avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario, desumibile dall'offerta economica presentata in gara”. La disposizione mira chiaramente a superare quell’indirizzo giurisprudenziale che ammette la possibilità di quantificare il risarcimento del danno in misura forfettaria, pari al 10% dell’importo di gara. Come noto quest’orientamento è prevalso alla luce dell’evidente difficoltà dei ricorrenti di quantificare il danno subito: con la norma in esame viene, invece, imposto di provare il danno, ancorandolo alla prova dell’utile effettivo. Prova ancora più difficile, se si pensa alla drastica riduzione dei termini a difesa imposta dal medesimo art. 20, cit. Inoltre non risulta assolutamente giustificato limitare il tetto del danno risarcibile all’ “utile effettivo conseguibile”, laddove il ricorrente riesca a dimostrare un maggior danno. Vale la pena ricordare che il legislatore nazionale, in materia di appalti, è sottoposto ai principi europei di responsabilità, ed in particolare alla giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui la quantificazione del danno deve tener conto del principio di adeguatezza, così che il ristoro sia adeguato al danno subito, in modo da garantire l’effettività della tutela dei diritti dei soggetti lesi. Di modo che, alla luce del principio di effettività e soprattutto di adeguatezza del danno, la quantificazione del risarcimento deve tener conto anche del lucro cessante ed in particolar modo (specie nelle controversie di natura economica e commerciale) delle occasioni di profitto sfumate (Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame Ltd, punti 82 ed 86-88). Pertanto la disposizione in esame oltre ad essere contraria alla direttiva 2007/66/CE, non è pure rispettosa dei principi comunitari in materia di responsabilità.

(pubblicato il 10.12.2008)