GIOVANNI TULUMELLO

Forum sull'art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale” Intervento al forum La sensibilità con cui la parte più attenta della comunità scientifica invita a riflettere sull’ennesima norma emergenziale sul processo amministrativo, è sintomatica dell’importanza della questione. Occorre prendere le mosse dal contenuto normativo di tale disposizione, per poi valutarne le eventuali implicazioni sistematiche. Il contenuto normativo è duplice, ed è oltremodo chiaro: quanto più complessa e rilevante – sul piano socio-economico - è la vicenda provvedimentale-contrattuale oggetto del sindacato giurisdizionale, tanto più semplificata, sommaria e temporalmente circoscritta dev’essere l’attività difensiva delle parti e quella decisoria del giudice (non mi stupirei se in sede di conversione si inserisse la previsione di un numero massimo di pagine, o di caratteri, per ricorsi, memorie e sentenze, nonché un contingentamento temporale della eventuale discussione orale); confermandosi un trend degli ultimi anni, la disciplina del processo amministrativo va modificata, sul piano del metodo, con la decretazione d’urgenza; e, nel merito, continuando con il sistema delle corsie preferenziali: il comune cittadino, con le sue liti bagatellari sulla sua (per lui fondamentale) abitazione, sul suo (altrettanto fondamentale) posto di lavoro, e su altre amenità che intasano senza motivo i Tribunali amministrativi, può attendere (magari ora un poco di più).[1] Passando ai profili sistematici, è di palese evidenza come la recente legislazione emergenziale sul processo amministrativo, in cui l’ultima norma si iscrive pleno iure, non potrà che far riscrivere - esorbitando forse dalle stesse aspettative dei suoi autori - i capitoli dei manuali dedicati al rapporto fra princìpi e regole. Questa è una norma che valorizza molto la funzione didattica e di ricerca della Scuola. Si dovrà ora insegnare agli studenti, ad esempio, che – con una radicale inversione rispetto all’epoca breve delle codificazioni di settore - il potere normativo è esercitato ordinariamente, e su fondamentali questioni ordinamentali, dall’esecutivo per mezzo della decretazione d’urgenza: e solo eccezionalmente, e magari su questioni minori, dal Parlamento.[2] Si dovrà spiegare loro che, a Costituzione invariata, la funzione del processo amministrativo non è più – come candidamente avevamo fin qui creduto - quella di garantire la tutela di situazioni giuridiche soggettive, né di assicurare la legalità dell’operato dell’amministrazione: ma quella di produrre una certezza giuridica purchessia, in chiave preclusiva rispetto agli effetti non tollerati di un possibile sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa. Non ho dubbi, del resto, sul fatto che, pur spinto da necessità ed urgenza, l’estensore della norma abbia prima coscienziosamente compulsato e meditato la nota voce enciclopedica di Feliciano Benvenuti sulla struttura e sulla funzione del processo amministrativo. E bisognerà, infine, riscrivere anche i manuali di istituzioni di diritto privato: spiegando che la funzione della responsabilità civile della pubblica amministrazione per illegittima attività provvedimentale non è quella – come pure la stessa Corte costituzionale aveva fin qui (erroneamente?) ritenuto - di tutelare per equivalente l’interesse legittimo quando non sia possibile la tutela reale: ma quella – invero bizzarra, in periodo di politiche economiche asseritamente contenitive della spesa pubblica – di socializzare i costi dell’illegittimità provvedimentale, duplicando il carico finanziario gravante sulla collettività per l’esecuzione delle opere pubbliche, carico che ora si comporrà della voce di costo necessaria a realizzare l’opera, e della ulteriore componente dovuta a titolo di risarcimento. Un legislatore così attento alle ricadute sistematiche non poteva però non preoccuparsi di contenere l’ammontare del risarcimento, che “non puo' comunque eccedere la misura di utile effettivo che il ricorrente avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario, desumibile dall'offerta economica presentata in gara”. Mentre cattivi maestri ci avevano finora insegnato che per il codice civile solo il danno contrattuale dev’essere risarcito nel limite della prevedibilità (art. 1225, non a caso non richiamato dall’art. 2056, primo comma), questa norma cambia ora le nostre convinzioni, spiegandoci che il limite della prevedibilità (in relazione all’offerta presentata) opera anche per il danno aquiliano (beninteso, ci sarà magari qualcuno che, invertendo causa ed effetto, ed argomentando – all’inverso - la natura della responsabilità dal regime della riparazione, sosterrà l’esistenza di un fondamento normativo postumo per la tesi della natura contrattuale della responsabilità civile dell’amministrazione pubblica). La fissazione di limiti legali del quantum risarcibile è, da sempre, un atto di sfiducia nei confronti della discrezionalità giudiziaria: il “rischio giudice” è una variabile che la dinamica delle relazioni economiche – specie in un momento di recessione - non può evidentemente tollerare, per valutazione condivisa e accolta dal governo-legislatore. Solo che qui non parliamo di micro-permanenti da incidenti stradali. E se il danno patrimoniale subìto dall’impresa illegittimamente esclusa o pretermessa si estendesse per un’area non limitata al mancato utile d’impresa (si pensi alle ricadute pregiudizievoli sul sistema della qualificazione, specie in relazione agli appalti relativi ad infrastrutture strategiche)? E se accanto al danno patrimoniale fosse possibile ipotizzare anche forme di danno non patrimoniale direttamente conseguenti alla illegittima attività provvedimentale? Tutto ciò, per valutazione normativa, rimane senza riparazione: neppure per equivalente monetario. Detto questo, occorre però guardarsi da un atteggiamento che indulge a rimpianti e tentazioni nostalgiche, in favore di una prospettiva di realismo giuridico. Il giurista positivo ragiona sulle norme: le studia, le interpreta, le critica, ma soprattutto le applica (buone o cattive che siano). Nino Paolantonio ha già efficacemente richiamato l’opera razionalizzatrice della giurisprudenza pratica in punto di interpretazione della natura di certi termini processuali. La nuova frontiera della scienza giuridica è lo studio dell’applicazione di norme del tutto avulse da (o, meglio, obiettivamente collidenti - nel contenuto e nello spirito - con) i princìpi che regolano il sistema nel quale le norme stesse si calano. Come è stato autorevolmente osservato, una delle forme di erosione – o, se si preferisce, di revisione critica - del principio di legalità, tradizionalmente inteso, oltre al “moltiplicarsi delle fonti del diritto, sia sul versante comunitario che su quello interno”,[3] è data dal fenomeno per cui “sul piano sociale la comunità non obbedisce ad una tavola comune di valori, ma si scompone nella varietà di gruppi e di poteri, sicché il ruolo di certezza che il principio di legalità è chiamato a garantire non si rinviene più nella legge, come avveniva in un sistema unistrutturato, ma si sposta al livello dei princìpi e dei valori costituzionali, che divengono punti di riferimento per la loro attitudine globalizzante e stabilizzante e quindi idonei ad operare una qualche sintesi della frammentazione degli interessi nonché a ridurre l’impatto del polimorfismo dei modelli”.[4] All’evoluzione del fenomeno descritto non è estranea la perdita, da parte della legge, della funzione tradizionalmente assunta, di atto espressivo di valori generali e condivisi, e dunque di punto di riferimento degli interessi generali della collettività.[5] Si osserva, così, che “la legge non si limita oggi a risolvere in posizione di neutralità, in nome di un interesse superiore ed in via generale e astratta, conflitti intersoggettivi. Ciò non era forse esatto neppure in passato; nella situazione attuale, sicuramente, molto spesso la legge è « contrattualizzata » e parziale, nel senso che tende a perseguire gli interessi concreti e contingenti di gruppi organizzati e, comunque, si spinge ben oltre il limite della attribuzione di situazioni giuridiche soggettive.”[6] Questo fenomeno, fin qui abbastanza noto alla scienza del diritto amministrativo nello studio della transizione dallo Stato liberale allo Stato sociale pluriclasse, si estende ora - pericolosamente - dalla disciplina dell’attività alla disciplina del processo. La legge processuale recepisce allora istanze non della collettività, ma di quei settori della società interessati ad un indebolimento delle garanzie giurisdizionali dei diritti e degli interessi, e in generale a un depotenziamento del controllo di legalità, inteso come un freno allo sviluppo economico (poco importa che il diritto europeo, superando l’originaria impostazione mercantile e liberista, ci abbia nel frattempo insegnato che lo sviluppo economico è reale solo se rispetta l’ordine giuridico del mercato: che solo una effettiva e sana concorrenza, anche artificialmente indotta dai procedimenti di evidenza pubblica, è strumento di efficienza del mercato e fattore di benessere sociale). Piuttosto, posto che funzione di un sindacato giurisdizionale pieno - in cui venga assicurato l’esercizio del diritto di difesa - è garantire l’effettività delle norme giuridiche che regolano il mercato delle commesse pubbliche, la compressione delle garanzie giurisdizionali, per la dichiarata finalità di accelerazione dei processi di realizzazione degli investimenti pubblici, pone l’ulteriore quesito relativo alla conformazione del mercato in tal modo prefigurata.[7] Si potrà condividere o meno tale concezione dell’ordine giuridico del mercato, di cui la recente norma è espressione, ma i processi di produzione normativa storicamente riflettono le istanze sociali dominanti. L’insegnamento secondo cui “il distacco fra individuo e Stato non può essere colmato configurando una organizzazione in cui vi sia ‘più Società e meno Stato’, ma impegnandosi perché vi sia ‘più società dentro lo Stato’”[8], ha comunque trovato una attuazione distorta, ben al di là della sua corretta dimensione. La società italiana contemporanea, o almeno una parte prevalente di essa, si è democraticamente impossessata degli strumenti di produzione normativa dello Stato, e ne ha fatto un uso che – come accennato – oggi i manuali di diritto amministrativo registrano come deviante rispetto alla tutela dell’interesse superiore della collettività: lo dimostra, plasticamente, il recepimento normativo di simili istanze sociali, che in delicati settore quale quello delle infrastrutture strategiche mirano a depotenziare una importante funzione dello Stato come quella giurisdizionale. Occorre allora realisticamente prendere atto che questa norma – come altre simili, del resto - non è con molta probabilità anticomunitaria ed incostituzionale per incuriam, ma per scelta, ed esprime una posizione culturale niente affatto isolata nella società: di cui il governo-legislatore si è fatto evidentemente carico.[9] Sottolinearne i profili di criticità costituzionale e comunitaria è corretto e apprezzabile sul piano scientifico, e prima ancora risponde a un’etica civile.[10] La rilevanza del fenomeno, tuttavia, non può ridursi a un problema di interpretazione critica di norme, ma è sintomatica di una più profonda patologia che ormai interessa la funzione legislativa, e specialmente la regolazione normativa della dinamica - procedimentale e processuale - delle relazioni giuridiche assoggettate al diritto amministrativo: che, insomma, pone in discussione quello che finora è stato il comune modo di intendere, in relazione al rapporto fra cittadini e Stato, i princìpi e le regole di diritto pubblico. La torsione assiologia del concetto di legalità amministrativa non è imputabile, se non indirettamente, al solo legislatore: essa è diretta conseguenza di precise istanze sociali in tal senso.[11] La patologia del sistema richiede allora una diversa prospettiva d’indagine: che ripropone come attuale l’antica analisi secondo la quale “Il diritto pubblico moderno non domina, ma è dominato da un movimento sociale, al quale si viene stentatamente adattando, e che intanto si governa con delle leggi proprie”[12]. La metamorfosi dello strumento legislativo, particolarmente avvertibile nell’esame di norme come quella in esame, conduce insomma il nostro ordinamento ad uno stadio particolarmente avanzato, ed altrettanto critico, della dialettica fra legalità e legittimità.[13] Il quesito che la scienza giuridica dovrà sciogliere è allora il seguente: il nuovo regime del sindacato giurisdizionale sui procedimenti relativi ai grandi interventi pubblici è – oltre che legale – anche legittimo?   ----------   [1] Senza che, peraltro, si risolva il problema dell’accelerazione – legittima – delle opere: “Il decreto legge accrescerà dunque la confusione visto che in materia di affidamento di contratti avremo ben quattro regimi diversi. In realtà, i ritardi nella realizzazione delle opere e investimenti pubblici dipendono soprattutto dal garbuglio delle procedure e dalla lentezza e scarsa qualità delle decisioni amministrative. Ma per risolvere questo annoso problema non servono commissari straordinari, norme ‘anti Tar’, né altre scorciatoie” (M. Clarich, Con le nuove norme sul Tar non si accelerano le opere, Il Sole 24 Ore, 30 novembre 2008) [2] Fra i contributi più recenti sul tema, a commento della giurisprudenza costituzionale sui presupposti della decretazione d’urgenza, A. Celotto, La “seconda rondine”: ormai c’è un giudice per i presupposti del decreto-legge, in www.giustamm.it; e R. Romboli, Ancora una dichiarazione di incostituzionalità di un decreto legge (e della legge di conversione) per evidente mancanza dei presupposti: qualche interrogativo sul significato e gli effetti di alcune affermazioni della corte, in www.associazioedeicostituzionalisti.it [3] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1620. [4] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, cit., 1620-1621. [5] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 863-864: “Ancor più complessa diviene la normazione che attiene alle attività amministrative, e sembra che i sociologi ne abbiano ormai abbastanza soddisfacentemente analizzato le cause: le classi che con il nuovo tipo di Stato vengono a partecipare al potere politico, essendo classi sottoprotette, cercano nelle leggi una propria tutela e prima o poi l’ottengono; questa pratica viene poi adottata anche dalle classi e dai ceti che non sono in situazione di sottoprotezione, ma possono costituirsi in gruppi di pressione di importante rilievo. Quando un sociologo (. . . .) poteva commentare la nuova legge amministrativa che giovava a dieci e noceva a novanta, col dire che dei novanta almeno dieci si sarebbero consorziati per ottenere un’altra legge amministrativa che neutralizzasse gli effetti di quella ottenuta dai primi dieci, faceva un’ironia facile, ma anche ingiusta, e in verità in conclusiva. Il diritto amministrativo sentiva ormai in pieno il condizionamento delle determinanti politiche e sociali, che dominavano le società generali della nuova epoca. Con l’ingresso di nuovi ceti al potere politico, con il moltiplicarsi dei centri di potere fuori dello Stato, il diritto amministrativo non può essere il diritto privilegiato dell’amministrazione statale (…)”. [6] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VIII ed., Milano, 2006, 355. [7] Il problema non è infatti – semplicisticamente - quello della prevalenza delle esigenze dell’economia su quelle del diritto, ma ha piuttosto riguardo a quale modello di mercato si intenda in tal modo realizzare. In argomento, è d’obbligo il rinvio al volume collettaneo, Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, a cura di N. Irti, Roma-Bari, 1999, nel quale si confrontano, fra le altre, la tesi (p. 41) di chi censura come “estremismi e/o fondamentalismi” le tesi per cui il mercato si costruisce solo con le regole (G. Tremonti); l’opinione (pp. 32 e ss.) di chi dimostra come anche gli scambi economici gestiti dalle organizzazioni criminali realizzano una forma di mercato in qualche modo governato da regole (P. Schlesinger); e la posizione (p. 21) che invita a valorizzare la dimensione storica del problema (L. Elia). [8] G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, p. 8. [9] Mi permetto di rinviare alle riflessioni formulate in G. Tulumello, Ragionevolezza e procedimentalizzazione, in Alla ricerca del diritto ragionevole. Esperienze giuridiche a confronto, a cura di G. Verde e S. Pajno, Torino, 2004, p. 285: “Tutti questi fenomeni devono essere ascritti alla tendenza, culturale e sociale prima ancora che giuridica, a porre un ordine di priorità che ha come principale obiettivo quello di risolvere in tempi più celeri (e in modi più semplici) la mediazioni giuridica fra interessi antagonisti. A fronte di valori sentiti come maggiormente preminenti, primo tra tutti quello della speditezza imposta dalle dinamiche di una economia globalizzata, i costi – in termini di tempi – di una ragionevole mediazione sono reputati evidentemente insostenibili, quasi che tale mediazione (del Parlamento, dell’amministrazione o del giudice nel contraddittorio delle parti ed in sede di cognizione piena) costituisca un ostacolo formale da superare in qualche modo, piuttosto che una garanzia di armonica e consapevole composizione degli interessi in gioco. Si finisce così coll’anteporre – ed il legislatore si è fatto spesso incautamente, e soprattutto acriticamente, interprete di simili istanze – l’esigenza di celerità a quella di ragionevole ponderazione: trascurando, evidentemente, che ‘Il contrasto fra presto e bene è immancabile in ogni procedimento amministrativo’ (G. Paleologo, La legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell'amministrazione, in Dir. proc. amm.vo, 1991, p. 14)”. [10] In quest’ottica, sul piano della filosofia del diritto Carl Schmitt osservava che “Forsthoff faceva notare come nella dottrina dello Stato della monarchia assoluta la virtù avesse ancora un posto, mentre il sistema di legalità dello Stato di diritto borghese non sapeva più cosa farsene di un termine e di un concetto come virtù. A mo’ di sostituto si offriva il valore. (….) . . . cent’anni di rapida industrializzazione hanno trasformato il valore in una categoria essenzialmente economica. (….) Una dottrina scientifica dei valori rientra nelle scienze economiche. E’ qui che una logica del valore trova la sua collocazione. (…..) L’economia, il mercato e la borsa sono diventati in questo modo il terreno di tutto ciò che si definisce valore in senso specifico”(C. Schmitt, La tirannia dei valori, Milano, Adelphi, 2008, p.. 15-21). [11] “Non tutte le regole sociali sono buone: alcune sono pessime. (….) La tutela effettiva dei diritti dipende sia dalla coercizione legale sial dalle regole sociali, nel bene e nel male” (S. Holmes - C.S. Sunstein, Il costo dei diritti. Perché la libertà dipende dalle tasse, Bologna, 2000, pp. 178 - 179) [12] Santi Romano, Lo Stato moderno e la sua crisi, Discorso inaugurale dell’anno accademico 1909-1910 nell’Università di Pisa, ora in Lo Stato moderno e la sua crisi - saggi di diritto costituzionale, Milano, 1969, 15, ove (p. 23) la nota affermazione secondo la quale “La crisi dello Stato attuale si può ritenere che sia caratterizzata dalla convergenza di questi due fenomeni, l’uno dei quali aggrava necessariamente l’altro: il progressivo organizzarsi sulla base di particolari interessi della società che va sempre più perdendo il suo carattere atomistico, e la deficienza dei mezzi giuridici e istituzionali, che la società medesima possiede per fare rispecchiare e valere la sua struttura in seno a quella dello Stato”. [13] C. Schmitt, Teoria del partigiano, Milano, Adelphi, 2005, p. 117: “”E’ vero che una crisi della legge e perciò della legalità è oggi incontestabile. Il concetto classico di legge, la cui salvaguardia sola è in grado di mantenere la legalità repubblicana, viene messo in discussione tanto dal disegno generale quanto dalle singole misure. In Germania il richiamarsi al diritto contro la legge, anche da parte di giuristi, è divenuto un fatto normalmente accettato, che quasi non si nota più.”   (pubblicato il 3.12.2008)