Raccolgo volentieri l’invito dell’Amica Maria Alessandra Sandulli, che ha da tempo abituato la comunità scientifica a commenti a prima lettura sempre tempestivi, lucidi e condivisi, su norme e sentenze di grande interesse teorico, oltre che di significativo impatto pratico. Ben comprendo quindi come, dinanzi alla disposizione oggetto di dibattito, la Studiosa, vistosamente allarmata – e come non allarmarsi? – si sia limitata a presentare alcuni spunti di riflessione che, a dispetto di quanto si riferisce nell’introduzione al forum, valgono almeno quanto un articolato commento. Grazie, quindi, a Maria Alessandra Sandulli, cui Giustamm è sempre riconoscente per l’importanza e tempestività delle sue iniziative. Maria Alessandra Sandulli si è soffermata sui molteplici vizi di illegittimità, costituzionale e comunitaria, delle disposizioni processuali del comma 8° dell’art. 20, con argomentazioni che condivido in pieno. Direi qualcosa anche sui commi dal 1° al 6° compresi. Il dato curioso è che i primi tre contraddicono il quarto, e di conseguenza anche il 5° ed il 6°. Il linguaggio del legislatore patrio si arricchisce di una nuova locuzione: quella di “investimenti pubblici”, il che non addolora, salvo scoprire poco dopo che non di investimenti si tratta, ma di interventi infrastrutturali (fondamentalmente della realizzazione di opere pubbliche). Lo si evince dal riferimento al “cronoprogramma” di cui al comma 3° ed al richiamo (comma 4°) dell’art. 13 del d.l. n. 67/1997 (il c.d. decreto “sbloccacantieri”, come qualcuno ebbe coraggiosamente quanto generosamente a definirlo); ma anche questo non pare ancora sufficiente a procurare allarme. La contraddizione (voluta o meno poco conta, salvo l’auspicio che essa scompaia) sta nel fatto che, mentre, ai sensi dei commi 2° e 3° i nominandi “commissari” – gli uomini “forti” cui sarà demandato il delicato compito di attendere all’esecuzione di codesti investimenti pubblici, il cui fine, si rammenti, dovrebbe essere quello di far fronte ad una crisi economica transeunte – sono titolari di funzioni di vigilanza, di impulso e di proposta, e quindi privi di funzioni di amministrazione attiva, il comma 4° stabilisce che “per l’espletamento dei compiti stabiliti al comma 3” – che sono compiti, appunto, di alta vigilanza – “il commissario ha, sin dal momento della nomina, con riferimento ad ogni fase dell’investimento e ad ogni atto necessario per la sua esecuzione, i poteri, anche sostitutivi, previsti dall’articolo 13 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla legge 23 maggio 1997, n. 135, comunque applicabile per gli interventi ivi contemplati. Resta fermo il rispetto delle disposizioni comunitarie” (vivaddio). Ebbene, tra queste funzioni v’è anche quella di assumere, previa autorizzazione, “determinate funzioni di stazione appaltante”, ivi compresa quella – che funzione amministrativa non è – di risolvere i contratti. Insomma i commissari – che, per le funzioni espletate, riceveranno compensi attinti, immagino, da risorse dello Stato – da un lato “vigilano”, “monitorano”, “riferiscono” e “propongono” (commi 2° e 3°), dall’altro esercitano funzioni sostitutive, se autorizzate, non in presenza di situazioni emergenziali, ma in via ordinaria. E così indicono gare, aggiudicano, stipulano contratti e, eventualmente, li risolvono pure, esautorando le amministrazioni statali delle funzioni loro proprie anche in assenza di situazioni di inerzia a queste ultime imputabili. Ed in ciò ravviso un’irrazionalità degna di censura dinanzi alla Corte costituzionale: l’istituzione di una figura commissariale (semplificando) si giustifica allorché l’amministrazione competente versi in uno stato di inerzia colposa nell’esercizio del dovere d’ufficio che su di essa incombe. Viceversa, la norma in esame contempla, tra le altre ipotesi di possibile intervento del commissario, il mancato rispetto del cronoprogramma, ossia un ritardo che può essere ascritto alla responsabilità tanto dell’amministrazione quanto (più spesso) dell’appaltatore. Sicché, se l’impresa esecutrice incorre in ritardo, ed il cronoprogramma non viene rispettato senza omissione o inerzia alcuna da parte della stazione appaltante, cionondimeno il commissario può assumere esso la veste di stazione appaltante, magari solo al fine di risolvere il contratto in danno dell’appaltatore. E si potrebbe discorrere a lungo – ma questa è materia di competenza dei costituzionalisti – sulla ragionevolezza di stabilire un regime di commissariamento ad libitum ed in assenza di presupposti certi, predeterminati e tassativi; e ancora: l’introduzione di queste disposizioni é assistita dai requisiti di cui all’art. 77 Cost.? Ho più d’un dubbio. Sulle norme processuali ha detto tutto Maria Alessandra Sandulli. Nel pastiche c’è, nondimeno, un dato positivo (almeno sulla carta): il comma 8° dispone che “l’accesso agli atti del procedimento è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento”. Ciò significa che, per le vertenze oggetto della norma in esame, non vi sarà necessità di produrre istanza di ostensione dei documenti amministrativi la cui conoscenza è necessaria al fine di esercitare il diritto di azione, né tanto meno vi sarà necessità di attendere trenta giorni (termine che coincide con quello per ricorrere, e soprattutto termine legittimo, stando a Corte cost. n. 427/1999) per il rilascio della documentazione, ché, se così fosse, il termine per ottenere l’accesso (coinciderebbe con, e) consumerebbe quello per proporre il ricorso. Insomma, leggo nella norma testé citata un obbligo assoluto ed incondizionato delle amministrazioni – e dell’ufficio commissariale – di rilascio della documentazione “a prima richiesta”, anche mercé accesso informale; è coercibile quest’obbligo? Direi di si, anche se i tempi stabiliti dal comma 8° per la definizione del processo, almeno a prima vista, non paiono lasciar molto spazio all’actio ad exhibendum da proporsi necessariamente in via incidentale nel ricorso di merito. Ma, a meglio leggere, il comma 8° si limita a stabilire che “l’udienza” dev’essere fissata entro 15 giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti, il che esclude che il processo debba concludersi entro codesto termine. E la giurisprudenza ha sempre qualificato codesti termini come sollecitatori. Di “caducazione” degli effetti del contratto si legge da molto tempo, ed in gran copia; ma la “sospensione” degli effetti del contratto – forse si paventa che l’accoglimento di una domanda cautelare sospenda gli effetti del contratto? Anche dopo le sentenze di quest’anno nn. 9 e 12 dell’adunanza plenaria? – è una vera, deliziosa novità. Ciò detto, non posso che condividere quanto indicato da Maria Alessandra Sandulli nella introduzione al forum: sarebbe stato bene tenere conto dell’art. 2 quinquies della direttiva 2007/66/CE. Ma forse la necessità ed urgenza di provvedere non ha consentito al Governo di coordinare la norma con la direttiva comunitaria. Capita.

(pubblicato il 1.12.2008)