La giurisprudenza della Corte dei Conti ha di recente progressivamente esteso l’applicazione del regime di responsabilità amministrativa per danno erariale alle società a partecipazione pubblica.
Tale applicazione discenderebbe in particolare dall’ordinanza 22 dicembre 2003, n. 19667 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, richiamando a proprio sostegno la giurisprudenza delle Sezioni penali in ordine alla pretesa “natura pubblica” delle società derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici, attribuisce la giurisdizione alla Corte dei Conti per determinati illeciti degli amministratori e dipendenti di detti enti (purché si tratti di illeciti successivi al 15 gennaio 1994, data di entrata in vigore della legge 14 gennaio 1994, n. 20). In sostanza, gli amministratori, dirigenti e dipendenti di società a partecipazione pubblica sarebbero esposti, oltre che al regime di responsabilità civilistico/societario tipico del settore privato (ad es. per le società per azioni) anche a un regime di responsabilità “amministrativa” di tipo pubblicistico.
In precedenza, per più di un ventennio, dal 1982 al 2003, le Sezioni Unite della Cassazione avevano costantemente riconosciuto che la giurisdizione sulla responsabilità di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici (diversamente dagli altri enti pubblici) fosse attribuita dall’ordinamento non alla Corte dei Conti, ma al giudice ordinario.
Va sottolineato che il diritto societario, nonché le regole applicabili alle società quotate, stabiliscono già un complesso sistema di norme e controlli in materia di responsabilità dei soggetti incaricati dell’amministrazione e controllo della società. Il regime di responsabilità amministrativa in questione, con presupposti e finalità differenti, si aggiungerebbe pertanto a quello di diritto societario.
Vi sono alcuni possibili profili di criticità dell’estensione della responsabilità amministrativa alle società quotate a partecipazione pubblica:
1. Il doppio regime di responsabilità.
Gli amministratori di una società a partecipazione pubblica sarebbero in questo caso esposti ad un doppio regime di responsabilità: uno di tipo privatistico, che discende dal diritto societario comune, e un altro di tipo pubblicistico, che si ricollega al regime dei pubblici funzionari.
Ai sensi del diritto societario comune, gli amministratori di una società rispondono verso quest’ultima per i danni causati in violazione degli obblighi di diligenza che ad essi incombono Gli amministratori sono altresì responsabili per danni verso i creditori sociali , i singoli soci (in caso di danno direttamente causato al patrimonio del singolo socio, come conseguenza immediata della condotta degli amministratori e non come mero riflesso di danni arrecati alla società) e i terzi. L’azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori è promossa con delibera dell’assemblea, e quindi dalla maggioranza azionaria; con delibera del collegio sindacale a maggioranza dei 2/3; da singoli soci in possesso di partecipazioni di minoranza qualificate, 20% nelle società non quotate, 2,5% in quelle quotate. La decisione di intraprendere o meno un’azione giudiziale contro gli amministratori è rimessa alla discrezionalità dei soggetti legittimati. La cognizione in materia spetta al giudice ordinario. Alla parte attrice incombe, quindi, l’onere della prova in contraddittorio con l’amministratore o amministratori convenuti. La giurisprudenza ha pacificamente acquisito il principio dell’insindacabilità nel merito della scelte di gestione (c.d. Business Judgment Rule). Agli amministratori può essere addebitata unicamente la violazione degli obblighi di diligenza, non gli esiti sfavorevoli di singoli atti o dell’attività sociale che deriva dalla normale assunzione del rischio di impresa.
Nelle società a partecipazione pubblica, il regime di responsabilità amministrativa peraltro si aggiungerebbe sovrapponendosi a quello di diritto societario comune. Il presupposto di quest’altro tipo di responsabilità è costituito dal danno erariale, che si identifica in un pregiudizio subito dal socio pubblico. L’azione di responsabilità amministrativa spetta al socio pubblico. La giurisdizione in materia spetta alla magistratura contabile. Alla obbligatorietà dell’azione è associato l’obbligo di denuncia che grava sui responsabili delle funzioni sociali di gestione e controllo.
Il regime di responsabilità amministrativa attribuisce al socio pubblico una posizione privilegiata rispetto ai soci ordinari, per il fatto di disporre di uno strumento esclusivo e prioritario a tutela dei propri interessi. La posizione privilegiata si evidenzia anzitutto in relazione ai requisiti per la proposizione dell’azione di responsabilità. Il socio pubblico può procedere nei confronti di amministratori, sindaci e revisori a prescidenre dalla quota di partecipazione; e ciò a differenza degli altri soci. Il socio pubblico può far valere direttamente, a titolo di danno erariale, una diminuzione di valore della sua partecipazione conseguente a negativi sviluppi della gestione sociale: il che non è consentito agli altri soci. Questi sono abilitati solo ad attivarsi per promuovere un’azione della società contro i responsabili di danni arrecati al patrimonio sociale.
Anche il tema del soggetto cui spetta il risarcimento danni ottenuto, socio o azione, vedasi una recente sentenza della Corte dei Conti può ulteriormente evidenziare tale disparità di trattamento del socio pubblico e di quello privato.
Non meno rilevante è la posizione di privilegio del socio pubblico sotto il profilo processuale. Mentre la società e gli altri soci debbono rivolgersi al giudice ordinario e avvalersi del normale processo civile, il socio pubblico dispone di un giudice e di un processo speciali.
2. Il piano del diritto comunitario/societario: l’estensione del regime di responsabilità amministrativa alle società a partecipazione pubblica introduce rilevanti deroghe al diritto societario comune.
Queste deroghe appaiono determinare (1) un trattamento privilegiato del socio pubblico rispetto ai soci privati e (2) un potenziale pregiudizio alla capacità gestionale e concorrenziale delle società a partecipazione pubblica rispetto ad altre società concorrenti operanti sul mercato internazionali in cui non vige una forma di aggiuntiva “responsabilità amministrativa”.
Il regime di responsabilità amministrativa per danno erariale appare, infatti, incompatibile con il diritto comunitario in quanto: (i) comporterebbe restrizioni alla libera circolazione dei capitali (art. 56 CE) e al diritto di stabilimento (art. 43 CE) e in particolare un effetto dissuasivo su investimenti esteri (diretti o di portafoglio) nelle società a partecipazione pubblica; (ii) tali restrizioni non sono giustificate da ragioni imperative di interesse generale valide per il diritto comunitario e (iii) risultano comunque non necessarie rispetto al fine perseguito (tutela delle risorse pubbliche), che può essere adeguatamente salvaguardato in base al sistema di garanzie e responsabilità già stabilito dal diritto societario comune.
3. Pregiudizio gestionale/concorrenziale.
Un regime di responsabilità amministrativa sulle società quotate a partecipazione pubblica ben potrebbe introdurre anche un significativo pregiudizio alla capacità gestionale e concorrenziale, in particolare per quelle società che operano su mercati nazionali ed internazionali liberalizzati o in fase di liberalizzazione, dal momento che si troverebbe sottoposta a una serie di oneri e vincoli dei quali sono immuni le imprese concorrenti. Azioni nei confronti degli amministratori, o il semplice rischio di avvio di azioni, al di fuori di quanto stabilito dal diritto societario, che ben potrebbe avere un effetto di rallentamento se non addirittura paralizzante sulle scelte manageriali e sui connotati fondamentali di dinamismo e propensione al rischio tipici connotati di un attività imprenditoriale che si confronta sul mercato. In particolare se si pensa alle azioni per “colpa grave” del dipendente/amministratore con l’avvio di una azione avanti alla Corte dei Conti che si sostituisce alle normalità attività di controllo e di gestione del personale svolta in ogni azienda, specie se quotata. |
