1. La Commissione CE con nota del 30 gennaio 2008 ha aperto una procedura di infrazione contro l’Italia ritenendo che alcune norme del Codice risultano in contrasto con le Direttive Comunitarie 17 e 18 del 2004.
In relazione all’art 49 d. lgs. 163/06 vengono censurate le disposizioni del comma 6 e del comma 7 (prima e seconda parte) sul presupposto che esse introducono delle limitazioni alle norme sull’avvalimento contenute nelle Direttive n.17 e 18 del 2004 , Direttive che, invece, non pongono condizioni di sorta (“….la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto”).
In merito, osserviamo, quanto segue.
La prima parte del comma 7 dell’art 49 ( “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura e all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possono avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici ….”) introduce, in effetti, delle limitazioni non previste dal diritto comunitario; avevamo già segnalato tale anomalia [1], rilevando che solo un utilizzo eccezionale della facoltà ivi contemplata in stretta correlazione a ragioni oggettive e trasparenti avrebbe potuto, al limite, giustificare tale rigore normativo.
Passiamo, ora, alla seconda parte del comma 7 cit., il quale prevede che la Stazione Appaltante, con specifica clausola del bando di gara, ha facoltà di stabilire che, in relazione alla natura e all’importo dell’appalto, l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico gia posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando.
Di recente[2] abbiamo ribadito che, a nostro avviso, la norma de qua va interpretata ed applicata nel senso che essa non esclude affatto che, pur in presenza di una siffatta clausola, il concorrente privo della quota minima possa accedere alla gara qualora si avvalga di impresa in possesso del requisito intero.
La quota minima è imposta solo nel caso in cui il bando fraziona il requisito unitario ai fini del comma 7 dell’art 49 Codice e il concorrente in possesso della frazione del requisito prescritta intende avvalersi di ausiliaria in possesso della mera frazione residua. Resta, comunque, immutata la possibilità del concorrente privo della frazione minima indicata dal bando di avvalersi dell’intero requisito, così come consentito dal comma 1 dell’art 49 Codice e dagli artt. 47 e 48 Direttiva CE 2004/18, non prevedendo il comma 7 cit. alcuna deroga, diretta o semplicemente indiretta, rispetto a quelle disposizioni interne e comunitarie .
Abbiamo, altresì, evidenziato che l’opposta interpretazione restrittiva della norma (incentrata sull’obbligo del concorrente di avere sempre e comunque la frazione minima del requisito eventualmente prescritta dal bando) si appalesa, a nostro avviso, in contrasto con la Direttiva[3].
Ora, l’intervento della Commissione CE più che censurare radicalmente la seconda parte del comma 7, sembrerebbe contestarla[4] in ragione di una delle interpretazioni di cui essa è suscettibile e segnatamente quella che, obliterando il comma 1 dell’art 49 Codice, ritiene che la clausola che prevede il frazionamento implica che il concorrente debba possedere necessariamente la frazione del requisito indicata nel bando.
Considerato che in un non fortunato intervento di un Autorità dello Stato italiano (parere 155/07 dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici) si prospetta l’interpretazione dell’art 7, parte seconda cit., lasciandone plausibile proprio l’applicazione restrittiva sopradetta che finisce con il renderla non compatibile con l’ordinamento comunitario, se si vuole salvaguardare la norma in questione occorrerà non solo dare adeguati chiarimenti sulla sua portata effettiva, ma verosimilmente sarà opportuno inserire nel comma 7 un inciso che in modo esplicito ed non equivoco fa salvo il comma 1 dell’art 49, ossia il diritto di un concorrente di partecipare alla gara pure se è privo della quota minima indicata dal bando, purché si avvalga di impresa ausiliaria in possesso dell’intero requisito.
In tale prospettiva l’utilità aggiunta dal comma 7, parte seconda, è quella di consentire ad una impresa in possesso della frazione indicata dal bando di avvalersi di impresa ausiliaria che possiede semplicemente la mera frazione ad esso concorrente mancante ( e, quindi, non necessariamente il requisito per intero).
Si tratterebbe di una chanche in più rispetto a quanto previsto dalla Direttiva 18 in materia di avvalimento, salvo a ritenere (come accennato) che le disposizioni comunitarie sull’avvalimento consentono al concorrente che sia in possesso di qualunque frazione di un determinato requisito di avvalersi di impresa con la quota residua di quel requisito, profilo questo che ci pare non sussistere per le ragioni che illustreremo passando ad esaminare la censura della Commissione relativa al comma 6 dell’art 49 d. lgs 163/06.
2. La Commissione nell’affermare, invero con argomentazione apodittica, che il comma 6 cit. (che prevede che il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito) contrasta con le norme della Direttiva, sembra sostenere - sulla base di un generico riferimento al paragrafo 2 dell’art 47 e al paragrafo 3 dell’art 48 Direttiva 2004/18 ed alle analoghe disposizioni della Direttiva 2004/17 - che l’istituto dell’avvalimento comunitario ammette che il concorrente privo di un requisito possa frazionare a suo piacimento quel determinato requisito per superare la fase di qualificazione, provando la totalità ed unitarietà del requisito avvalendosi cumulativamente (alla rinfusa, verrebbe da dire) di più frazioni del ridetto requisito possedute dal concorrente stesso e da più ausiliarie o soltanto da più ausiliarie. Ci sia consentito di dubitare che questa sia la portata della norma comunitaria sull’avvalimento, considerato che le richiamate disposizioni delle Direttive consentono l’avvalimento dell’altrui capacità e la capacità si correla a ciò che chiede la S.A. e non ciò che elabora il concorrente a suo uso e consumo (si passi l’espressione).
Per fotografare la capacità occorre quantomeno fare riferimento al requisito unitario richiesto dalla S.A (tale è un certo requisito richiesto alla impresa che partecipa singolarmente alla gara o quello rappresentato dalla quota richiesta all’impresa raggruppata).
Quindi, per tornare su un nostro esempio, se la cifra di affari richiesta alla impresa che partecipa alla gara singolarmente è 100, vuol dire che la S.A. reputa che il valore 100 esprime la capacità prestazionale del soggetto; per soddisfare tale requisito, il concorrente che partecipa singolarmente o possiede 100 o si avvale di impresa che ha 100; il diritto di avvalimento obbliga semplicemente ad ammettere l’impresa non in possesso del requisito che si avvale di ausiliaria con quel requisito per intero . Analogo discorso vale con riferimento all’impresa raggruppata; in particolare, se la S.A. richiede che essa debba avere 20, vuol dire che la capacità prestazionale nel caso di ATI è misurata da 20 e, quindi, ho l’impresa raggruppata ha 20 o si avvale di chi ha 20 unitariamente.
In un caso e nell’altro non si incide sulla unitarietà del requisito e si discorre in materia di avvalimento ex artt. 47 e 48 cit.
La possibilità di cumulare frazioni dello stesso requisito appare rispondere non all’istituto dell’avvalimento in senso stretto, bensì a quelli sulle ATI e sui Consorzi, istituti questi che pure nella sostanza scontano un avvalimento, ma con regole proprie; tali regole sono da tempo largamente applicate nell’ordinamento interno e non risultano messe in discussione fino ad ora dalla Commissione CE per i profili qui in esame[5].
Si sottolinea che il legislatore interno fa obbligo di ammettere alle gare sia le ATI (le quali si qualificano sulla base di frazioni di requisito prestabilite dalla legge e/o da fonti regolamentari e/o dalla S.A. in sede di bando di gara, giammai unilateralmente dal concorrente) sia i consorzi stabili (che si qualificano sostanzialmente sulla base del cumulo alla rinfusa dei requisiti).
Il comma 6 cit. tende,quindi, ad escludere che la richiesta di un determinato requisito (requisito che varia in ragione del fatto che si tratti di impresa singola o di impresa raggruppata) possa essere soddisfatta frammentando arbitrariamente il valore unitario di quel requisito al fine di raggiungere il predetto valore attraverso più imprese; una sorta di divieto di cumulo di avvalimento per lo stesso requisito, o di divieto di frazionamento del requisito unitario In una parola, con il ridetto comma 6 si esclude il ricorso all’ATI (nel caso di impresa che partecipa alla gara singolarmente) o ad un’ ulteriore ATI (nel caso di impresa raggruppata) in sede di prova di un requisito attraverso l’istituto dell’avvalimento.
Quindi, anche in considerazione dell’assetto complessivo della materia relativa ai moduli di collaborazione tra imprese (disciplina sulle ATI e sui Consorzi Ordinari e Stabili) e del riconosciuto diritto dell’impresa raggruppata di poter fare comunque ricorso all’avvalimento in relazione alla quota di sua spettanza(art 49, comma 1, Codice), potrebbe essere superata dalla Commissione la (generica) censura relativa al comma 6 dell’art 49 Codice.
2.1 Qualora la censura della Commissione sia da ritenere incentrata su una consapevole ed effettiva volontà di affermare che il diritto all’avvalimento comporti sempre la predetta possibilità del concorrente di far valere qualsiasi frazione del requisito da esso posseduta e di cumulare alla rinfusa più frazioni, di qualsiasi valore, del medesimo requisito per raggiungere il valore unitario richiesto ai fini della qualificazione, rimane difficile comprendere come possa aver passato lo scrutinio di legittimità comunitaria il sistema delle ATI che si basa comunque sulla inviolabilità (non divisibilità) delle quote previste in capo a ciascuna impresa raggruppata (anche ciascuna di queste quote dovrebbe poter essere ulteriormente e unilateralmente parcellizzata dall’impresa raggruppata e la quota dovrebbe poter essere provata con un sistema di cumulo alla rinfusa). O, ancora, rimane non agevole comprendere come non siano state sollevate criticità al sistema di avvalimento relativo all’attestazione SOA, richiedendosi il possesso da parte dell’ausiliaria di attestazione SOA che si basa su molteplici requisiti unitari e , peraltro, inscindibili tra loro.
Se la Commissione e/o la Corte di Giustizia CE confermeranno la predetta interpretazione sull’avvalimento, v’è da chiedersi davvero cosa sopravviverà per rendere un minimo significativa e conferente la fase di qualificazione delle imprese.
Comunque, non può, allo stato, non sottolinearsi la tenuta della norma sulla responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, che appare unico baluardo a garanzia della serietà del “mercato” dei requisiti.
3. La Commissione censura, infine, l’art 50 del Codice nella parte in cui è applicabile ai sistemi di qualificazione nei settori speciali in quanto l’art 53 Direttiva 2004/17 consente l’avvalimento delle capacità di qualsiasi altro soggetto, mentre l’art 50 Codice consente l’avvalimento solo tra società del medesimo “gruppo” societario.
Invero, l’art 230 Codice richiama anche l’art 49 Codice ( e non solo , quindi, l’art 50 Codice); inoltre, l’art 232 Codice si limita a stabilire che il sistema di qualificazione deve essere gestito garantendo il rispetto dell’art 50, essenzialmente al solo fine di estendere ai settori speciali il sistema di avvalimento infragruppo per quanto concerne l’attestazione SOA. Appare, forse sufficiente coordinare meglio le norme nella prospettiva segnalata dalla Commissione. |
[2] G. Fischione, L’integrazione del requisito nel caso di avvalimento ai sensi del comma 7 dell’art 49 Codice Contratti Pubblici: a margine di una “fugace” interpretazione dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, in questa Rivista, 2008.
[3] Tale diversa ricostruzione è stata autorevolmente sostenuta da F. Titomanlio: Ancora sull’avvalimento e sulla integrazione dei requisiti, in questa Rivista, 2008: L’Autore da ultimo cit. ha, comunque, posto in rilievo la vischiosità di impatto della tesi restrittiva con i principi comunitari. Ad ogni modo, non ci sembra - contrariamente a quanto sostiene il predetto Autore - che nell’impianto dell’ interpretazione da noi data al comma 7 non possa agevolmente affermarsi che l’esercizio in concreto da parte della S.A. del potere di frazionare il requisito non pregiudica, non deve pregiudicare, l’accesso alla gara di un concorrente che, privo di una frazione del requisito (quella prevista dal bando ai sensi del comma 7°, seconda parte) si avvale per intero di impresa ausiliaria in possesso di quel “requisito intero”: in merito, si rinvia a quanto ulteriormente chiarito anche nel presente articolo . La nostra interpretazione del comma 7 esclude, peraltro, che si possa tacciare di illogicità la scelta del legislatore interno, posto che il limite al ricorso all’avvalimento di frazione di requisito si spiega con l’esigenza di non svilire ulteriormente la fase di qualificazione nell’ambito del sistema italiano che ammette (deve ammettere) sempre l’avvalimento del requisito per intero e che contempla anche il frazionamento di quote nel contesto di ATI e il cumulo alla rinfusa nel caso di consorzi stabili..
[4] Si usa il condizionale in quanto non può essere escluso con certezza (in ragione di quanto la Commissione afferma con riferimento al comma 6 dell’art 49 cit., sul quale si tornerà in seguito) che la Commissione abbia voluto sostenere un’ interpretazione radicale dell’istituto dell’avvalimento secondo la quale il concorrente in possesso di qualsiasi frazione può avvalersi di ausiliaria che ha la mera frazione residua. Ovviamente, il comma 7, parte seconda, non può essere "salvato" qualora si ritenesse che le disposizioni comunitarie consentano non solo il diritto ad avvalersi di impresa in possesso dell’intero requisito, ma anche che il concorrente in possesso di qualsiasi frazione di un dato requisito possa avvalersi di impresa con la frazione residua del medesimo requisito.
[5] Si evidenzia, comunque, che il comma 11 dell’art 37 Codice, sui limiti al subappalto per opere o componenti di notevole contenuto tecnologico, è stato giustamente censurato dalla Commissione con la nota 30 gennaio 2008; verosimilmente, sarebbe stato censurato anche l’originario comma 10 dell’art 49 Codice che poneva limiti al subappalto quale strumento di avvalimento; su tale ultimo punto rinviamo al nostro contributo: L’avvalimento nel codice dei contratti pubblici, in Arch Giur OO. PP., Roma, 2006.
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