Gianni Fischione è ritornato sul Parere 155/2007, con il quale l’Autorità, in sede di pre-contenzioso, aveva affermato che l’integrazione del requisito posseduto pro-quota dal concorrente è possibile soltanto se previsto dal bando.
L’Autore ritiene corretta la pronuncia, ma aggiunge che, a Suo avviso, la previsione di bando che consente l’integrazione non può impedire al concorrente, sfornito del tutto del requisito, di avvalersi di un’altra impresa che possiede il requisito per intero.
La tesi di G. Fischione fa leva su un argomento molto forte: se poniamo limiti all’avvalimento, confliggiamo con l’Europa.
Posto che si confliggerebbe con l’Europa in entrambi i casi, la norma non può essere intesa diversamente da quel che la sua lettera dice, che, cioè, il bando può prescrivere che i concorrenti possano avvalersi “solo” di certi requisiti (o tecnici o economici) e che in certi casi il concorrente, un minimo, non può non possederlo.
Non v’è dubbio che la Direttiva non ponga limiti alla possibilità di avvalimento, e in questa prospettiva confligge con l’Europa anche il comma 6 (“Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie ……”).
Ma, se l’Autorità basa il proprio parere sulla lettera del comma 7, è difficile sostenere che “l’Autorità abbia correttamente ritenuto che il comma 7 dell’art. 49 va interpretato nel senso che l’integrazione è ammessa se prevista nel bando, escludendo l’esistenza di un diritto ad avvalersi di una frazione del requisito nel silenzio della lex specialis”.
Il comma 7 è una norma che limita in certi casi, (natura o importo dell’appalto), l’utilizzo dell’avvalimento se si è completamente sforniti del requisito.
Questo vuol dire che, se il bando non pone limiti, l’impresa può integrare senza limiti.
D’altronde, neanche il nostro legislatore può essere illogico fino al punto da ammettere la possibilità, ovviamente al di fuori del comma 7, di avvalersi dell’intero requisito e impedire, sempre al di fuori delle ipotesi del comma7, di integrarlo. |
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Cfr. Gianni Fischione, L’integrazione del requisito nel caso di avvalimento ai sensi del comma 7 dell’art 49 Codice Contratti Pubblici: a margine di una “fugace” interpretazione dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici
Federico Titomanlio, L’avvalimento nella “giurisprudenza” dell’Autorità per la Vigilanza
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