1. Con parere del 20 dicembre 2007 n.155 l’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi ha esaminato l’ammissibilità della partecipazione alla gara di un concorrente, che essendo in possesso di una frazione della classifica di attestazione SOA richiesta dal bando (classifica II in luogo della prescritta classifica III), intendeva avvalersi di un’ impresa ausiliaria in possesso della residua frazione di classifica (l’ausiliaria era in possesso di classifica II) al fine di raggiungere cumulativamente la classifica III richiesta dal bando.
L’Autorità ha correttamente ritenuto che il comma 7 dell’art 49 d. lgs. 163/06 va interpretato nel senso che l’integrazione è ammessa se prevista dalla Stazione Appaltante nel bando, escludendo, quindi, l’esistenza di un diritto ad avvalersi di una frazione del requisito unitario nel silenzio della lex specialis.
Aggiunge l’Autorità che tale discrezionalità della S.A. si concretizza anche nella determinazione di una quota che il concorrente deve necessariamente avere.(“………Ne consegue che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione predeterminare nel bando di gara una soglia minima di qualificazione SOA, di cui l’impresa avvalente deve comunque essere in possesso”)
Tale ultimo inciso non è condivisibile ove inteso come un potere della S.A. di imporre la quota minima anche nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi dell’intero requisito previsto dal bando di gara.
Iniziamo dal dato normativo.
Il comma 7 dell’art 49 Codice statuisce che: " il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura percentuale indicata nel bando stesso".
Orbene , la seconda parte del riportato comma 7, che qui interessa, prevede semplicemente (letteralmente) che il bando può consentire l’integrazione del requisito e quindi l’avvalimento di frazione del requisito, purché il soggetto partecipante alla gara abbia almeno una certa frazione del requisito stesso, e segnatamente quella “misura o percentuale” indicata dal bando.
La norma non esclude affatto che pur in presenza di tale indicazione nel bando di gara, il concorrente privo della quota minima possa accedere alla gara qualora si avvalga di impresa in possesso del requisito intero: la quota minima è imposta se il bando fraziona il requisito unitario e consente l’avvalimento della mera frazione del requisito.
L’indicazione della quota minima da possedersi obbligatoriamente dall’impresa avvalente risulta allora si una prerogativa della Stazione Appaltante (da esternare mediante specifica clausola inserita nel bando), ma solo se essa S.A. procede a frazionare un certo requisito al fine specifico (e particolare) di consentire l’avvalimento della frazione di quel requisito e se , in concreto, il concorrente si avvale della chanche rappresentata dal frazionamento, che, dunque, costituisce il presupposto ed il limite dell’operatività dell’obbligo della quota minima, restando, per il resto, immutata la possibilità del concorrente di avvalersi - pure nel contesto di una gara governata da una siffatta clausola - dell’intero requisito , così come consentito dal comma 1 dell’art 49 Codice e dagli artt. 47 e 48 Direttiva Cee 2004/18, non prevedendo il comma 7 cit. alcun divieto, diretto o semplicemente indiretto, in ordine all’accesso alla gara da parte da parte di impresa che non avendo una frazione del requisito intende avvalersi dell’intero requisito. Comunque, la norma del ridetto comma 7 non contempla nemmeno implicitamente la possibilità di introdurre nel bando una clausola che vieti l’accesso alla gara del concorrente privo della quota minima che però intende avvalersi di impresa ausiliaria in possesso del requisito intero: nessuna ratio (più o meno attendibile) della disposizione de qua può giustificare una siffatta clausola, la quale risulterebbe non praticabile per evidente contrasto con i principi e le norme comunitarie (infra) anche ove essa fosse espressamente prevista (e non è questo il caso) dal legislatore interno.
La peculiarità , o eccezionalità che dir si voglia, del comma 7 cit. è , a nostro avviso, tutta nel frazionamento del requisito oggetto di avvalimento e nel bilanciamento del frazionamento del requisito unitario con l’obbligo del concorrente di possedere una quota minima indicata dalla S.A., il tutto al fine di non svilire ulteriormente la fase di qualificazione, svilimento che deriverebbe dalla facoltà del concorrente di frazionare a suo piacimento il requisito unitario per avvalersi della frazione di requisito non posseduta, a prescindere da qualsiasi valutazione oggettiva in ordine alla consistenza del requisito frazionato (scelta che , invece, compete alla S.A “….in relazione alla natura ed all’importo dell’appalto….”).
Quanto argomentato sino ad ora muovendo dal dato letterale del comma 7 dell’art 49 cit. (dato che può essere decisivo nella specie discorrendosi in materia di divieti e limitazioni) è ancor più avvalorato sul piano della esegesi che tiene conto dell’assetto complessivo della materia .
Non può , infatti, non convenirsi che la conclusione , per così dire, più permissiva sia l’unica compatibile con l’ordinamento comunitario che, ripetesi, fonda l’avvalimento sulla possibilità del concorrente di accedere alla gara utilizzando tout court l’intero requisito di altro soggetto[1].
Ricostruita nei termini esposti la portata del comma 7, è evidente – a nostro avviso – che essa non concretizza un limite all’avvalimento, così come configurato dalla Direttiva Comunitaria: infatti, quest’ultima, ripetesi, prevede l’avvalimento del requisito unitario e tale facoltà non risulta incisa dal comma 7 che concerne esclusivamente un ambito caratterizzato dal frazionamento del requisito unitario e da restrizioni in stretta ed esclusiva correlazione con l’avvalimento di frazione del requisito. [2]
2. Resta fermo che il requisito è ciò che abilita in concreto a partecipare alla gara, valore che varia a secondo che si tratti di impresa singola o raggruppata: quindi, se l’impresa partecipa alla gara singolarmente il parametro (valore) del requisito si identifica con il valore intero del requisito stesso; se, invece, l’impresa partecipa alla gara in ATI (o consorzio ordinario) il parametro del requisito è la quota di tale elemento richiesta dal bando a quella determinata impresa raggruppata.
Così, fatto 100 il requisito “cifra di affari” richiesto all’impresa che partecipa singolarmente ad una gara per forniture / servizi e precisato che l’impresa mandataria deve avere 60 e l’impresa mandante almeno 20 di quel requisito per partecipare alla gara, l’impresa singola potrà avvalersi di un’impresa ausiliaria che ha nella misura di 100 la cifra d’affari; l’impresa mandataria potrà, invece, avvalersi di impresa ausiliaria che ha nella misura di 60 la cifra di affari e l’impresa mandante di una impresa ausiliaria che ha perlomeno 20 di quel determinato requisito (incidentalmente si sottolinea che ai sensi del comma 1 dell’art 49 è fuori discussione che anche l’impresa raggruppata possa ricorrere all’istituto dell’avvalimento)
Quindi, il requisito è il valore che abilita un soggetto in ragione della sua peculiare posizione concreta (impresa individuale, impresa raggruppata in veste di mandataria, ecc.) nel contesto di una specifica gara.
Il frazionamento di cui si discorre nel contesto del comma 7 cit. ed il relativo avvalimento riguarda il requisito come sopra definito.
Restando all’esempio che precede, il frazionamento potrà riguardare il requisito di 100 o di 20 ai soli fini dell’avvalimento della frazione e secondo che si tratti di impresa che partecipa alla gara singolarmente o di mandante di un’ATI.
Discorrendosi intorno ad una facoltà della S.A. - segnatamente della facoltà ex art 49, comma 7 Codice - essa potrà esplicarsi in concreto nel senso di prevedere l’avvalimento del requisito frazionato solo nel caso di impresa che partecipa alla gara singolarmente, potendo la S.A. ritenere che in ragione dell’importo dell’appalto sia eccessivo ammettere oltre alla partecipazione in ATI - ammissione inderogabile per legge – e all’avvalimento da parte dell’impresa raggruppata della quota (intera) del requisito ad essa richiesto, anche l’avvalimento della frazione del requisito (quota) previsto in capo alla impresa raggruppata.
3. Si è evidenziato che la peculiarità del comma 7 cit. risiede nel frazionamento del requisito intero ai fini dell’avvalimento e nel cumulo di frazioni (una posseduta dal concorrente ed altra posseduta dall’impresa ausiliaria). In tale prospettiva la norma si colloca sullo stesso piano del comma 6 dell’art 49 Codice che stabilisce che il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, salvo diversa clausola del bando, che, comunque, non può introdurre deroghe nel caso di qualificazione mediante attestazione SOA.
In effetti, il comma 6 cit. tende, a nostro avviso, ad escludere che il requisito richiesto in concreto ad un determinato concorrente (che varia, come detto, in ragione del fatto che si tratti di impresa singola anziché di impresa raggruppata) possa essere ottenuto avvalendosi di più imprese; una sorta di divieto di cumulo di avvalimento per lo stesso requisito, o di divieto di frazionamento del requisito unitario per impedire al concorrente si soddisfare uno stesso requisito sommando più frazioni di quel requisito possedute da più ausiliarie, salva -anche in questo caso- diversa previsione del bando. In una parola, con il ridetto comma 6 si esclude il ricorso all’ATI (nel caso di impresa che partecipa alla gara singolarmente) o ad un ulteriore ATI (nel caso di impresa raggruppata) in sede di prova di un requisito attraverso l’istituto dell’avvalimento.
Comunque, la disposizione del comma 6 dell’art. 49 non esclude l’avvalimento da parte di impresa raggruppata, tenuto peraltro conto che il comma 1 del medesimo art. 49 lo ammette espressamente, in linea con gli artt. 47 e 48 direttiva CEE 2000/18. Quindi:
a) il concorrente che partecipa alla gara individualmente può far ricorso all’avvalimento per provare il requisito unitario a lui richiesto, ma gravando su egli l’oneri di provare quel requisito in via unitaria deve avvalersi di una ed una sola impresa per provare quel requisito (salvo diversa clausola del bando in ordine al frazionamento);
b) il concorrente membro di un ATI può far ricorso all’istituto dell’avvalimento per provare la quota del requisito a lui richiesta, ma anche in tal caso codesta quota può essere provata con una ed una sola impresa ausiliaria (salvo diversa previsione del bando), senza ammissione di ulteriori frazionamenti in sede di avvalimento.
L’ipotesi contemplata dal comma 6 dell’art. 49, secondo la quale il bando di gara può introdurre una clausola per consentire di far ricorso a più imprese per soddisfare lo stesso requisito, costituisce, quindi, una chance accordata dall’ordinamento interno, ulteriore rispetto all’ordinamento comunitario.
Resta fermo che la possibilità di far ricorso a più imprese per provare il medesimo requisito deve essere prevista dal bando e deve trovare rispondenza “nell’importo dell’appalto o nella peculiarità delle prestazioni”; locuzione, questa, che ammette la deroga, a nostro avviso, solo per appalti di importo rilevante o per appalti connotati da particolari ragioni tecniche.
4. Appare pacifico che in relazione ad una stessa gara si possa far ricorso a più imprese ausiliarie, una per ciascun requisito: tale ipotesi è giustificata dalle disposizioni comunitarie e non è esclusa dall’art. 49.
In tale prospettiva la seconda parte del comma 6 (per effetto della quale “il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie”) va letta in stretta correlazione con la statuizione immediatamente precedente per effetto della quale il concorrente può avvalersi di una sola impresa per ciascun requisito: l’inammissibilità del ricorso a più imprese “serventi” vale con riferimento ad un determinato requisito; dal comma 6 non può , quindi, farsi discendere una preclusione in ordine all’avvalimento di più imprese una per ciascun requisito.
Resta ferma la peculiarità discendente dalla qualificazione nel settore dei lavori, correlata non a uno o per singoli requisiti, ma all’attestazione SOA. |
[1] Per una più ampia trattazione e per l’esame della giurisprudenza comunitaria ed interna ci permettiamo di rinviare a G. Fischione, L’avvalimento quid iuris? (Prime note) in questa Riv., 2005 e G. Fischione, L’avvalimento nel codice dei contratti pubblici, Arch. Giur. Opere Pubbliche, Roma, 2006. Si veda, altresì, l’acuta analisi delle questioni applicative sull’avvalimento di C. Zucchelli, L’avvalimento, in AA.VV, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Milano, 2007, vol .I a cura di R. De Nictolis, pag 561 e seg.
[2] Può costituire eccezione in qualche misura all’assetto comunitario la norma della prima parte del comma 7 dell’art 49; in materia si vedano i contributi citati alla nota 1. |
