STEFANO SALVATORE SCOCA

La Cassazione "mette le mani" sugli appalti pubblici. Nota a Cass. SS.UU. civ., sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169 1. - La recentissima sentenza della Cassazione risulta di particolare interesse e rilievo sotto più profili: in primo luogo lacera il tessuto di pronunce del Giudice amministrativo che affermava, ormai apertamente, la propria giurisdizione sui contratti pubblici non limitandola alle procedure di gara; sotto altro, e più rilevante profilo, in quanto elimina definitivamente quelle tesi che tendevano a definire la vicenda evidenza pubblica-contratto come un’unica fattispecie giuridica complessa (ormai di natura semi-pubblicistica), anziché due vicende connesse e adiacenti, ma comunque separate ed autonome tra loro. La pronuncia in argomento, per quanto sia da salutare con interesse (e anche con favore), nonostante tutto non risolve tutti gli enigmi che l’articolata vicenda propone, risolvendo in maniera definitiva soltanto la questione sul riparto di giurisdizione e nulla apportando, in termini di nuove conclusioni, sul problema della sorte del contratto (concluso con l’aggiudicatario) a seguito dell’annullamento degli atti (procedimentali) di gara. I Giudici della Suprema Corte sembrano quindi voler consegnare agli interpreti qualcosa di più importante di una soluzione, che si andrebbe ad aggiungere alle numerose già prospettate, nel momento in cui qualificano alcuni aspetti della vicenda.La questione della sorte del contratto stipulato a seguito delle procedure di gara è forse una delle più tormentate che si conoscano nel nostro ordinamento e risulta tutt’ora irrisolta. E’ noto l’ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale sviluppatosi al riguardo, che in tempi più recenti ha visto prevalere l’approccio “giuspubblicistico”[1] allorché il Giudice amministrativo, all’indomani del d.lg. n.80/1998 e soprattutto della legge n.205/2000, ha ritenuto di poter estendere la propria cognizione anche alla vicenda contrattuale. Le pronunce del Giudice amministrativo nascevano da un’esigenza di tipo sostanziale e sotto molti aspetti condivisibile: fornire una tutela concreta al ricorrente, e tale tutela poteva essere fornita mediate la possibilità di garantirgli il bene della vita cui lo stesso aspirava e possibilmente in tempi brevi. E’ così che il Giudice amministrativo, mosso da tale finalità, ha ricostruito l’intera fattispecie in chiave pubblicistica sul presupposto di una (assai) stringente connessione tra evidenza pubblica e contratto. E’ così che partendo dalla considerazione che nelle procedure di affidamento di appalti il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva (art.7, L. n.205/2000), lo stesso, con intento assolutamente lodevole da un punto di vista di effettività della tutela, e, conscio della possibilità affermata dalla Corte Costituzionale di concentrazione dei giudizi, ha via via ritenuto di poter attrarre anche l’esame della validità del contratto di appalto nella propria sfera di cognizione mediante un tentativo di assimilazione di esso alla fase pubblicistica, come dimostra la ricostruzione della vicenda in termini di fattispecie complessa unitaria, che gli orientamenti dell’efficacia caducante e della caducazione automatica hanno tentato di dimostrare. Pertanto, fino alla dirimente pronuncia che in questa sede si commenta, stava diventando sempre più forte l’idea che il contratto altro non fosse se non un atto dell’amministrazione cui incidentalmente partecipava il privato e che potesse essere rimosso dal semplice annullamento di un atto precedente, quasi che non avesse “vita” propria, atteggiandosi ad atto conclusivo di un procedimento pubblico. Dunque lo schema era di ricostruire la vicenda come una fattispecie complessa a carattere pubblicistico, con la conseguente (possibilità di) estensione di cognizione del Giudice amministrativo al contratto stesso, sia pure limitata soltanto alla sua validità/efficacia e non anche estesa alle questioni relative alla sua esecuzione. Tale ricostruzione, sicuramente meritoria in termini di efficacia della tutela, mostrava però numerosi contrasti con il sistema complessivo delle tutele oltre che con le singole norme a partire proprio da quelle che segnano il confine della giurisdizione (artt.24, 103 e 113 cost.). Innanzitutto, come dimostra la pronuncia in parola metteva in crisi il sistema di riparto di giurisdizione basato sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio riproponendo il criticato (in primis dalla Corte costituzionale) riparto per materie. In secondo luogo, escludendo la natura di contratto di diritto privato ad un vincolo negoziale privatistico, negava valore a quegli articoli del codice civile che sanciscono la solennità dell’accordo della parti (art. 1321 c.c.) come fonte di diritto ed obblighi (art. 1372 c.c.) in ragione dell’autonomia negoziale (art. 1322 c.c.); regole, queste, dalla cui considerazione, come si spiegherà fra breve, non è possibile prescindere nell’affrontare tale complicata vicenda. Infatti, l’affermazione della natura privatistica del contratto porta seco che la disciplina delle patologie andrà costruita alla stregua delle norme codicistiche e non dei principi e delle regole pubblicistici. In questa prospettiva, pertanto, si elimina in radice la possibilità di aderire alle tesi dell’inefficacia e ancor più della caducazione del contratto sia che quest’ultima venga costruita come conseguenza dell’annullamento di un atto presupposto[2], sia che venga ricostruita sulla base dell’art. 246[3] Codice degli appalti. La Cassazione ha chiaramente smentito la solidità di tali impostazioni partendo dal dato forse di più semplice verificabilità: il riparto di giurisdizione. L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario deriva da una tanto semplice quanto importante constatazione, ossia che “il contratto di appalto comunque concluso dà vita ad un rapporto essenzialmente di diritto privato”.In tale pronuncia la Cassazione non ha fatto altro se non applicare quanto stabilito dalle norme e chiarito dalla Corte costituzionale con le note sentenze n. 204/2004 e n.191/2006. Resta però tutt’ora irrisolto il problema della sorte del contratto, problema di non poco conto in quanto effettivamente non consente all’aggiudicatario pretermesso di ottenere una giustizia sostanziale. L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario comporta, infatti, come immediata conseguenza la netta scissione del momento pubblicistico e di quello privatistico, di cui viene sancita la autonomia pur nella individuazione di una forma di collegamento. Prima di passare all’esame di quanto affermato in sentenza però, non pare superfluo rammentare che la questione in causa era antecedente all’emanazione del Codice degli appalti, con il che appare ancora più importante, ad oggi, il dettato dell’art. 11,co.7, Codice degli appalti che fissa una netta scissione tra il momento pubblicistico e quello privatistico.   2. - Passando a un rapido esame di quanto affermato dalla Cassazione, e seguendo il percorso argomentativo svolto, il primo punto da analizzare è il riparto di giurisdizione. La Cassazione opta per un approccio assolutamente lineare e condivisibile in sede di valutazione della giurisdizione. Secondo i Giudici della Suprema Corte il contratto di appalto pone vincoli negoziali di diritto privato: “esso è fonte di reciproche obbligazioni e diritti soggettivi la cui tutela è perciò affidata agli organi della giurisdizione ordinaria”[4]. Questo in sostanza è il passepartout che consente alla Cassazione di affermare la giurisdizione del giudice ordinario sui contratti di appalto. Il contratto stipulato tra amministrazione e privato a valle delle procedure di gara è un contratto di diritto privato fonte di diritti ed obblighi privatistici e non inquadrabile nello schema dell’atto amministrativo. Quando l’amministrazione stipula, varca la soglia del diritto privato e ad esso resta assoggettata. Questo è l’aspetto di maggiore interesse, che deve essere rammentato anche in sede di (discussione sulla) sorte del contratto.Non è il contratto ad accedere all’evidenza pubblica, ma semmai, all’opposto è l’evidenza pubblica ad essere finalizzata alla stipula di un contratto di diritto privato. La situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio nel momento in cui si chiede l’“eliminazione” del vincolo negoziale è pertanto quella di diritto soggettivo. L’interesse legittimo rimane limitato alla richiesta di annullamento degli atti di gara. La ricostruzione appare ineccepibile soprattutto perché contribuisce a chiarire qual è il bene della vita cui aspira l’aggiudicatario pretermesso e soprattutto quale è l’oggetto dell’interesse legittimo. L’interesse del ricorrente non può essere alla stipula del contratto, bensì alla aggiudicazione della gara.Sulla base di queste premesse la Cassazione passa all’esplicazione di alcuni passaggi che forse risultano quelli di maggior interesse. In particolare fissa il limite dell’autoritatività, e dunque della giurisdizione del Giudice amministrativo, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, fino al momento della conclusione del contratto che viene definito lo “spartiacque” fra le due giurisdizioni.Sul punto non sembra che debba esser detto molto altro in un breve commento, se non che sembra pienamente condivisibile l’impostazione della Cassazione, a seguito dell’emanazione del Codice degli appalti. Forse l’unico limite di tale impostazione è di carattere meramente pratico in quanto in tal modo la parte interessata deve porre in essere un duplice giudizio che nel migliore dei casi lo vedrà vincitore quando l’appalto è già terminato. Residua forse un unico dubbio sulla assoluta validità della giurisdizione in capo al Giudice ordinario. Tale dubbio trova conferma proprio in quelle sentenze delle Corte Costituzionale che hanno riaffermato a chiare lettere quale sia il criterio di riparto della giurisdizione. In particolare, dalle sentenze n. 204/2004, 191/2006 e 140/2007 emerge, quale elemento idoneo a spostare la giurisdizione, a “supporto” dell’ordinario criterio di riparto, come ricordato anche nella sentenza in commento, quello della “concentrazione”. Ovviamente tale elemento ha una sua valenza quando tende a spostare la giurisdizione, e dunque, come accennato dalla stessa Corte Costituzionale la concentrazione dei giudizi può arrivare a spostare la giurisdizione, divenendo in tal modo un criterio di spostamento della stessa. Invero, è soprattutto su tale elemento che il Giudice amministrativo ha ritenuto di poter giudicare anche sulla vicenda contrattuale. Ma in assenza di un disposizione che stabilisca espressamente un’eventuale spostamento di giurisdizione basato proprio sull’esigenza di concentrazione, esigenza che trova peraltro un suo appiglio di rilievo costituzionale nell’art. 111, sembra che l’unica opzione giuridicamente corretta per i contratti di appalto stipulati a valle dell’evidenza pubblica sia la giurisdizione del Giudice ordinario. Peraltro, in assenza di disposizioni espresse è la Cassazione stessa, come è noto, che in quanto Giudice della giurisdizione deve stabilire a chi spetti il potere giurisdizionale.   3. – Come accennato la sentenza, a sommesso parere di chi scrive, appare rilevante soprattutto per un differente profilo, e per alcune considerazioni ulteriori in essa svolte. In primo luogo la Suprema Corte afferma chiaramente che il contratto è un vero e proprio contratto disciplinato dal diritto civile; in secondo luogo perché fornisce alcuni spunti che possono risultare essenziali nella risoluzione del problema degli effetti dell’annullamento degli atti di gara sul contratto medesimo.In più di una occasione la Cassazione afferma che l’amministrazione nella fase dell’evidenza pubblica tende a formare la propria volontà attraverso atti procedimentali. Dunque, secondo i Giudici della Suprema Corte, gli atti autoritativi radicanti la giurisdizione del Giudice amministrativo sono delimitati entro quella sfera pubblicistica, racchiusa, ormai pacificamente, nella categoria della c.d. evidenza pubblica, che ha lo scopo di formare la volontà contrattuale del soggetto pubblico. Conseguentemente la Cassazione opta per un’affermazione di grande impatto, nel momento in cui ritiene che tutta la vicenda (gara e contratto) rientra nell’attività di diritto privato dell’amministrazione, statuendo che: “[nel]l’attività di diritto privato si verifica soltanto nella fase della formazione della sua volontà, nonché di scelta del contraente privato, che non è libera, ma si snoda attraverso una serie di atti procedimentali caratterizzati dall’esercizio di poteri discrezionali e vincolati”; o ancora “[i]n questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto”. Tale momento nei privati resta interno (giuridicamente irrilevante salve le ipotesi espressamente contemplate dalla legge), ma per le persone giuridiche, e dunque per le amministrazioni, viene esternato e procedimentalizzato. L’evidenza pubblica, dunque, è la fase (pubblicistica) finalizzata a formare la “volontà” dell’amministrazione che andrà a comporre l’accordo contrattuale in base all’art. 1321 c.c., integrando così uno degli elementi del contratto di cui all’art. 1325 c.c.: in tale prospettiva, pertanto, sembra corretto potersi parlare di attività di diritto privato. Occorre però chiarire cosa si intende per “volontà contrattuale”. E’ noto che le persone giuridiche formano la propria volontà attraverso atti procedimentalizzati, e tali atti rivestono sia una valenza interna alla stessa persona giuridica che esterna; per cui l’eliminazione di tali provvedimenti dovrebbe portare all’eliminazione della volontà, e, dunque, dell’accordo. Aderendo pertanto alla tesi sostenuta nella sentenza in commento secondo cui il contratto è disciplinato dal codice civile, l’assenza dell’accordo comporta, o dovrebbe comportare, delle conseguenze sul contratto in termini di validità e non di sola efficacia. E, in particolare l’impostazione della sentenza dovrebbe condurre direttamente alla nullità del contratto[5]. Ma così non è. Invero, lo snodo dovrebbe pervenire dalla specificazione di due aspetti fondamentali: il rapporto tra le due serie di atti e il momento della formazione della volontà.Secondo l’impostazione accolta in sentenza e avanzata inizialmente intorno alla metà del secolo scorso[6], le due serie di atti sarebbero indipendenti in termini di validità, ma non di efficacia. Tale impostazione, seppur autorevolmente sostenuta, dimostra un errore di fondo: l’efficacia si stacca “temporaneamente” dalla validità dell’atto, la condizione naturale e fisiologica sta nella equiparazione della validità e dell’efficacia. Ma seppure si volesse rendere autonoma la nozione di efficacia da quella di validità, essa lo sarebbe per un tempo indefinito solo quando l’atto è valido ma inefficace (dunque sottoposto a condizione), non anche quando l’atto è invalido ma efficace. L’efficacia funge da eco della validità. Tali basilari considerazioni portano a ritenere che sarebbe più corretto affermare non l’indipendenza delle due fasi, quanto l’autonomia tra esse, sia pure in connessione; di guisa che un vizio di validità che si appunta sulla fase pubblicistica si riverbera (o meglio si può riverberare) sulla fase privatistica a seconda che si riassuma in una causa prevista dal codice civile o meno. Dunque i vizi della fase pubblicistica potranno andare ad incidere sul contratto stipulato a valle solo quando essi siano riconosciuti anche dall’ordinamento privatistico come vizi del contratto. Non pare invece che si possa parlare di cause di inefficacia, in quanto la stessa è frutto o di vizi o di condizioni, ma nel caso di specie affermare che l’aggiudicazione è una condicio juris, come è stato affermato in alcune decisioni del Consiglio di Stato[7], appare impreciso, in quanto appare più corretto ritenerla come una condicio facti. Le cennate considerazioni portano dunque a ritenere che il contratto stipulato a valle dell’evidenza pubblica possa subire dei vizi della fase pubblicistica. Questo è dovuto proprio dalla considerazione che la fase pubblicistica è finalizzata soprattutto alla formazione del contratto, con la conseguenza che l’erronea formazione dello stesso provoca, stando alla disciplina codicistica, dei vizi sullo stesso. Di contro il contratto è un atto di autonomia privata che ha forza di legge tra le parti, con la conseguenza che pare erroneo ritenere che un terzo, o una causa non contemplata dal codice, possa scindere il vincolo negoziale.In quest’ottica, dunque, non si può più revocare in dubbio che il contratto, stipulato a valle dell’evidenza pubblica, è frutto, soprattutto dopo l’art. 11,co.7, Codice degli appalti, di una nuova e diversa attività di scambio dei consensi. In sostanza, le parti (aggiudicatario e stazione appaltante) manifestano per la prima volta la volontà contrattuale e, dunque, i reciproci consensi, mentre nella fase antecedente una parte (quella privata) ha formalizzato un’offerta che ha fatto propendere la stazione appaltante verso di essa. Dopo lo scambio dei consensi si è oltrepassato lo spartiacque contrattuale che rende giuridicamente rilevanti (solo) le cause previste dal codice civile quali ipotesi di invalidità (in senso ampio) del contratto medesimo tra le quali non rientrano i motivi se non, come detto poc’anzi, nella ipotesi normativamente previste ovvero in caso di espresso richiamo nel contratto.Lo stesso dicasi per le cause di inefficacia: esse debbono corrispondere a quelle civilistiche e, dunque, o è apposta una condizione (sospensiva o risolutiva) o il contratto rimane in essere, così come avviene tra privati. Tali considerazioni, sono spesso obliterate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, che, pur rinnegando l’impostazione tradizionale secondo cui soltanto l’amministrazione è legittimata a chiedere l’annullamento del contratto, continuano a predicare una disparità di disciplina contrattuale tra privati e amministrazione.Una volta che il privato e l’amministrazione hanno stipulato il contratto, e questo è perfetto in tutti i suoi elementi, esso come ribadisce a chiare lettere la Suprema Corte nella sentenza in commento, acquista una propria autonomia che lo rende indipendente dalla precedente fase.Ragionando in questi termini, la fase pubblica diviene allora null’altro che un momento formativo del contratto, ma non della volontà, e quindi sembra più corretto ritenere che l’evidenza pubblica diviene il momento formativo del contenuto contrattuale, con la conseguenza che l’annullamento dell’aggiudicazione non elimina un elemento del contratto, bensì dimostra che un elemento del contratto è viziato, ricorrendo in tal modo il vizio del consenso. L’amministrazione ha “voluto” quel contratto, e in tal senso si è orientata mediante la stipula, ma lo ha “voluto” secondo il contenuto che si è venuto determinando nelle fasi di gara, ed è sulla base di quel contenuto che l’amministrazione ha prestato il suo consenso alla stipula. Dunque l’evidenza pubblica non è finalizzata alla formazione della volontà[8] contrattuale, ma più probabilmente alla formazione del contenuto del contratto che consentirà all’amministrazione di determinarsi a favore di uno o dell’altro contratto. Tali considerazioni portano ad escludere, in linea di massima, che il contratto possa subire delle interferenze nell’efficacia derivanti dalla fase pubblicistica, mentre viceversa non escludono che il contratto possa subire un vizio di validità a seguito dell’annullamento di un atto della fase pubblicistica. In tal senso si concorda con quell’affermazione contenuta in sentenza secondo la quale “è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenete a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli artt. 1321 e segg. cod. civ., e che perciò, comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 e segg.) e gli effetti (art. 1372 e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute”. Tale affermazione, espunta dell’efficacia, consente di risolvere pacificamente la sorte dei contratti stipulati a valle delle procedure di evidenza pubblica. In conclusione, dunque, si può ritenere che l’evidenza pubblica in quanto fase, almeno da punto di vista privatistico, di formazione del contenuto contrattuale, è finalizzata alla formazione del consenso, che però verrà manifestato in un secondo momento e cioè con la stipula del contratto. In tal caso l’eliminazione di uno degli atti della serie pubblicistica non determina la nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali, in quanto, soprattutto in base all’art. 11,co.7 del Codice degli appalti, il consenso è manifestato autonomamente in sede di stipula. Dunque il consenso esiste, ma è viziato in caso di annullamento dell’evidenza pubblica. Quanto affermato appare ancor più vero laddove l’amministrazione aggiudica ad un soggetto e, in seguito a ricorso il Giudice amministrativo annulla e riaggiudica ad un altro soggetto che ha presentato un’offerta totalmente differente (e che magari, seppur migliore nemmeno interessa all’amministrazione). In tal caso non vi è assenza di volontà, ma semplice vizio del consenso, poiché l’amministrazione ha voluto quel contratto, ma a condizioni apparentemente diverse da quelle accertate in sede di giudizio e che non avrebbero determinato l’amministrazione in tal senso. Dunque si tratta non di assenza di elemento contrattuale, quanto di vizio di uno di essi, e segnatamente del consenso. Questa sarà la tipologia di vizio sicuramente maggiormente ricorrente, ma non è da escludere “l’intero spettro delle patologie” negoziali.Ad esempio si potrà parlare di nullità del contratto quando effettivamente manchi un elemento del contratto, diversamente si ricadrà sempre e comunque nell’annullabilità.Qualificata in tal modo occorre a questo punto effettuare una breve disamina sui tipi di vizi che porteranno alla eventuale declaratoria di annullamento. Invero, non pare ragionevole ritenere che tutti i motivi di annullamento dell’aggiudicazione dovranno necessariamente comportare un vizio del consenso; viceversa sembra più corretto ritenere che inficeranno il consenso soltanto quei vizi che hanno la idoneità a viziarlo e non anche quei vizi che non spostano la valutazione sul contenuto. In tal senso non pare superfluo il richiamo ai vizi formali[9], che spesso importano il travolgimento della gara, senza che però essi comportino uno stravolgimento del contenuto contrattuale che ha portato l’amministrazione a orientarsi in tal senso. Così che appare paradossale annullare un contratto voluto dalle parti in tutti i suoi elementi solo perché è stata annullata l’aggiudicazione per un vizio meramente formale; in tale ipotesi emerge l’importanza dell’autonomia delle due fasi, l’una frutto dello schema potere-funzione, l’altra frutto dell’autonomia negoziale. In tal caso, nonostante l’annullamento si deve ritenere che la volontà delle parti non possa essere travolta da un vizio che “tradotto” in diritto privato non ha alcuna consistenza.In conclusione la sentenza in parola ha l’indubbio pregio di rimettere le “carte” a posto sotto l’aspetto del riparto di giurisdizione, fornendo altresì alcune felici intuizioni sul problema della sorte contrattuale, senza però fornire una chiara definizione del problema. Per quanto concerne il riparto di giurisdizione, la soluzione delineata dalla Cassazione, se appare la più convincente sotto l’aspetto prettamente giuridico, forse però è la meno incisiva sotto l’aspetto della effettività della tutela e dell’economia processuale, soprattutto se si considera l’istituto della concentrazione. Sicuramente la disciplina va completamente rivisitata, sia in sede di giurisdizione, dovendo auspicare un maggior peso all’economia processuale e alla tutela concreta indicando un unico giudice che possa fornire una definizione veloce della (intera) questione.   --- *** ---   [1] In tal senso si esprimeva G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema”, in Dir. amm., 2002, p. 417, il quale constatava che “tutta la vicenda risulta racchiusa in una logica totalmente pubblicistica, che permea di sé non solo il regime degli atti, ma anche gli effetti della relativa patologia. Mentre della disciplina privatistica sostanzialmente non v’è, nell’ottica interpretativa testè riferità, la ben che minima traccia”. [2] E. Sticchi Damiani, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm., 2003, p. 633 ss.; Id, La ‘caducazione’ del contratto per annullamento dell’aggiudicazione alla luce del Codice degli appalti, in Foro amm.-TAR, 2006, p. 3719. [3] L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, I, p. 189 ss.. [4] In tal senso si erano già espressi C. Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario, in Dir. amm., 2006, p. 342.; e F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in questa rivista. [5] In tal senso si segnalano le posizioni di V. Cerulli Irelli, L’annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, fasc. 11, p. 1195 ss.; G. Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2003, p. 776 ss.; P. Carpentieri, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto, in Giorn. dir. amm., 2004, p. 17 ss.; F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, p. 202 ss.; in termini parzialmente diversi L.V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, p. 597 ss.; F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, p. 645 ss.; [6] M.S. Giannini, L’attività amministrativa, Roma, 1962, p. 50 in particolare laddove afferma che “il collegamento tra gli atti delle due serie avviene invece nel campo degli effetti degli atti della serie provvedimentale”. [7] Tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666. Su tale aspetto appare opportuno una datata ma interessantissima nota di A. Romano, “Condicio juris” ed approvazione tutoria nei contratti della pubblica amministrazione, in Giur. it., 1995, I, 583 ss. nella quale l’Autore con estrema chiarezza dimostra come la nozione di condicio juris è abbastanza perplessa, e, di conseguenza spesso viene scambiata per la condicio facti. “Le condiciones juris, quindi, non sono, come le condiciones facti, degli elementi meramente accidentali del negozio, ma costituiscono, al contrario, dei requisiti imprescindibili di esso”. [8] Allorché si parla di volontà contrattuale si tiene ben presente la teorica bettiana E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, XV, t.2, Torino, 1960. [9] A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 2003, p. 735 ss..   V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169   (pubblicato il 5.2.2008)