CLAUDIO VARRONE

L’eterno tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo I - La recentissima sentenza delle SS.UU. della Cassazione con la quale viene affermata la giurisdizione del giudice ordinario circa la sorte del contratto, concluso dall’amministrazione con l’impresa, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo, risolve solo in parte un problema che, in realtà, a seguito della normativa introdotta dalla l. n.205/2000, è divenuto più complesso di quanto non risulti dalla decisione in commento. In prima battuta la soluzione indicata dalle SS.UU. non si presta a rilievi, tenuto conto dell’attuale riparto di giurisdizione. Come abbiamo avuto modo di precisare in tempi non sospetti in uno scritto dedicato a tale argomento ( in Diritto amministrativo,2006, pag.334 e ss.), non v’e dubbio che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di procedure di evidenza pubblica, non si estende anche alle vicende giuridiche relative al contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario della gara. Pertanto, in presenza di una eventuale pronunzia del giudice amministrativo che pretenda, con efficacia di giudicato, di pronunziarsi sulla sorte del contratto già concluso tra l’amministrazione e l’aggiudicatario della gara di appalto, il cui titolo di legittimazione venga successivamente meno con efficacia ex tunc , a seguito dell’annullamento della aggiudicazione, il giudice dei conflitti non può esimersi dal censurare tale tipo di pronunzia, perchè invasiva delle prerogative giurisdizionali del giudice ordinario in materia di disciplina degli atti paritetici, posti in essere dalla p.a., sulla base dei quali nei suoi confronti vengono fatti valere diritti patrimoniali da parte dell’ altro contraente. Sennonché, il vero problema è che non è questo il conflitto intersoggettivo che normalmente il giudice amministrativo è chiamato a risolvere, dal momento che è difficile pensare che le parti del contratto, p.a. e aggiudicatario della gara, siano così sprovveduti dal rivolgersi al giudice amministrativo per ottenere una sua pronunzia con efficacia di giudicato circa la sorte del contratto da essi concluso, una volta intervenuta la pronunzia di annullamento della aggiudicazione a favore di costui. L’esistenza del contratto viene in considerazione nel giudizio amministrativo in ben altro modo, vale a dire sotto forma di eccezione, sollevata dall’amministrazione o dal controinteressato, per paralizzare la pretesa del ricorrente, allorché questi non si limita a chiedere il solo annullamento della aggiudicazione, ma avanza anche la richiesta consequenziale di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica, vale a dire mediante l’esecuzione dell’appalto in luogo dell’aggiudicatario di cui sia accertata la soccombenza nel giudizio amministrativo. Il che, tradotto in soldoni, significa che, nei casi in cui il giudice amministrativo accerta che il contraente che aveva diritto alla esecuzione dei lavori è colui che è risultato vincitore del ricorso giurisdizionale proposto per l’annullamento della precedente aggiudicazione, ben a ragione da parte di costui si pretende che la tutela effettiva della sua posizione sostanziale sia esattamente commisurata al decisum . La controversia, perciò, attiene all’ambito della tutela dell’interesse legittimo fatto valere innanzi al giudice amministrativo e, quindi, rietra a pieno titolo nella sua giurisdizione. L’effettività della tutela non dipende perciò strettamente dal problema del riparto di giurisdizione, come talvolta in maniera fuorviante si è portati a pensare, ma dalla necessità che gli strumenti processuali concessi al giudice amministrativo per la soluzione dei conflitto intersoggettivo siano sapientemente utilizzati. Il che non corrisponde ad una mia personale opinione, ma si ricava agevolmente dalla disciplina dettata dall’art 7, terzo comma, della L.n. 1034/1971, in tema di pronunzie incidenter tantum che il giudice amministrativo può adottare circa la spettanza o meno del diritto soggettivo a favore del terzo volta a paralizzare la pretesa di ordine sostanziale fatta valere innanzi al giudice amministrativo. Norma questa oggetto di una nuova formulazione proprio in occasione della introduzione della innovativa disciplina del risarcimento del danno nei casi di lesione dell’interesse legittimo.   II - Il punto dal quale partire è dunque diverso, perchè la vicenda in esame va inquadrata tra quelle in cui due privati aspirano, nei confronti della controparte pubblica, al medesimo bene della vita, ponendo a fondamento dei lodo rispettivi diritti titoli giuridici tra loro incompatibili. Trattasi, perciò, di un problema giuridico che involge quello della giurisdizione solo per quanto attiene alla situazione soggettiva fatta valere in giudizio, ma che per la restante parte va risolta sulla base dei principi civilistici che disciplinano la circolazione giuridica dei beni e dettano i criteri alla stregua dei quali vanno risolti i conflitti intersoggettivi tra più aspiranti al medesimo bene giuridico. Criteri,come è noto, tra loro diversi, a seconda che trattasi di beni immobili, di beni mobili registrati, ovvero di beni mobili di altra natura, ivi compresi i beni immateriali. La regola juris che tuttavia accomuna tutte queste ipotesi, come la dottrina civilistica ha chiarito da lunga data, è che se il titolo giuridico posto a fondamento del diritto è un contratto esso è tale solo per le parti che lo hanno posto in essere, nella specie p.a. e aggiudicatario vincitore della gara, mentre per colui che pretende il medesimo bene della vita disciplinato dal contratto, rispetto al quale egli non è parte, ma terzo, l’atto di autonomia privata non rileva per il suo contenuto precettivo, bensì solo come fatto o atto impeditivo per dare soddisfazione alla sua contrapposta pretesa. Nella specie, come fatto o atto la cui validità ed efficacia, se non rimossa, preclude la possibilità di riconoscere a titolo risarcitorio il diritto a realizzare l’opera pubblica al posto del contraente la cui aggiudicazione è stata annullata. Le posizioni configgenti che si confrontano sono perciò quella del vincitore della gara, che ha acquisito il diritto alla realizzazione dell’opera sulla base del titolo di natura convenzionale rappresentato dal contratto stipulato con la controparte pubblica, ed il vincitore del ricorso giurisdizionale, la cui opposta pretesa non può tuttavia fondarsi sul solo annullamento della procedura, ma presuppone una sentenza di risarcimento in forma specifica emessa dal giudice amministrativo, che riconosca il suo diritto alla esecuzione dell’opera. Fino a quando la posizione soggettiva del ricorrente continua a configurarsi in termini di interesse legittimo, un conflitto intersoggettivo con l’aggiudicatario della gara annullata non può configurarsi, in quanto costui vanta un diritto soggettivo alla esecuzione dell’opera di cui egli è fornito e l’altro pretendente no. Tale precisazione nasce dal fatto che l’interesse legittimo vantato innanzi al giudice amministrativo di per sé non dà diritto alla esecuzione dell’opera. Perché ciò accada è necessario che la sua pretesa trovi fondamento in un autonomo titolo giuridico, vale a dire in una sentenza di condanna del giudice amministrativo, che espressamente gli riconosca tale diritto soggettivo a titolo risarcitorio, per effetto della accertata lesione del suo interesse legittimo. Ne è riprova il fatto che se tale potere giurisdizionale non è riconosciuto al giudice amministrativo, come accade nei casi di annullamento della procedura di gara concernente la realizzazione di opere strategiche, che danno diritto solo al risarcimento per equivalente, un problema di conflitti tra opposte pretese è già risolto dal legislatore in via generale ed astratta, mediante la privazione, a favore del titolare dell’interesse legittimo, fatto valere in sede giurisdizionale, della possibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica, in quanto l’annullamento della gara non è in questo caso causa di risoluzione del contratto allorché esso è già stato posto in essere dall’amministrazione. Il richiamo della normativa positiva dettata in materia di opere strategiche è la riprova che non è il solo annullamento giurisdizionale della gara a determinare la risoluzione automatica o ex lege del contratto già concluso, ma che tale vicenda giuridica, perché si realizzi, presuppone in ogni caso una pronunzia giurisdizionale del giudice amministrativo mediante la quale la lesione patrimoniale dell’interesse legittimo, fatto valere in giudizio, sia stata ritenuta dal suo giudice naturale meritevole di un tipo particolare di tutela risarcitoria, vale a dire della tutela in forma specifica, che si concretizza nel diritto alla esecuzione dell’opera pubblica. Il secondo corollario che si desume da tale preziosi riferimenti normativi è che il conflitto tra opposte pretese per poter riguardare il medesimo bene della vita presuppone che il concorrente pretermesso pretenda che venga riconosciuto, accanto all’illegittimità della aggiudicazione , anche il suo diritto di eseguire l’opera pubblica. Ciò significa che il conflitto tra opposte pretese, entrambe di natura omogenea, in quanto entrambe configurabili in termini di diritti soggettivi pieni e perfetti, si pone nei soli casi in cui anche la pretesa del ricorrente pretermesso in sede di gara assurge, in virtù della sentenza di natura risarcitoria del giudice amministrativo, a livello di diritto soggettivo pieno e perfetto, il cui contenuto effettuale risulta perciò incompatibile con il contrapposto diritto dell’aggiudicatario fondato sulla intervenuta conclusione del contratto.   III - Il punto non chiarito dalle SS.UU., ma che merita tuttavia di essere approfondito, è di stabilire da chi va risolto tale conflitto intersoggettivo e secondo quali modalità. La soluzione indicata dalle SS.UU. vale perciò nei soli casi in cui si chiede al giudice amministrativo di pronunziarsi con efficacia di giudicato sulla sorte del contratto. Essa va condivisa, non solo perché trattasi di diritti di natura paritetica che sfuggono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma anche perché al partecipante alla gara che si ritenga leso dal provvedimento della p.a. l’ordinamento offre ben altre possibilità per tutelare la sua posizione sostanziale. Infatti, diversamente deve concludersi allorché il ricorso è promosso dal concorrente pretermesso che chiede , oltre all’annullamento della gara, anche la tutela risarcitoria del suo interesse legittimo. In questo caso la sentenza di condanna del giudice amministrativo è in grado di trasformare tale posizione soggettiva nel diritto a eseguire l’appalto. Se il giudice amministrativo ritiene che tale condanna sia possibile e non sia eccessivamente gravosa per l’amministrazione ( art. 2058 cod.civ. ), la sorte del contratto già concluso dalla p.a. rileva nel giudizio amministrativo solo quale fatto impeditivo fatto valere dal terzo, vale a dire dall’aggiudicatario, che, sulla base del titolo convenzionale, vanta una pretesa confliggente con quella che il giudice amministrativo è in grado di accordare a seguito del riconoscimento legislativo del risarcimento in forma specifica dell’interesse legittimo che risulti leso dal provvedimento illecito, oltre che illegittimo. E’ questo il vero problema che merita una risposta, nel senso che tra il diritto soggettivo nascente dalla sentenza del giudice amministrativo e quello dell’aggiudicatario nascente dal contratto concluso con la p.a. si tratta di decidere quale di esso legittimamente è destinato a prevalere. Il conflitto tra diritti soggettivi, come si diceva all’inizio, è problema che va risolto alla stregua dei parametri di risoluzione dei conflitti intersoggettivi dettati dal legislatore in materia di circolazione giuridica dei beni e dei diritti che su di essi insistono. Se questi conflitti insorgono precedentemente alla instaurazione del processo sono risolti dal giudice ordinario sulla base dei criteri normativi dettati per ciascun tipo di bene controverso, vale a dire sulla base della priorità della trascrizione, sulla base della buona fede dell’acquirente., del possesso e degli altri parametri di risoluzione delle liti di volta in volta indicati dalla normativa positiva. Allorché invece il conflitto nasce per effetto della pronunzia giurisdizionale del giudice amministrativo, che riconoscendo il diritto a favore di uno dei pretendenti con ciò stesso implicitamente nega che eguale diritto spetti all’altro , è evidente che tale pronunzia potrà essere adottata solo se il giudice competente accerti che la pretesa del terzo è allo stato di impedimento per il riconoscimento dell’eguale diritto a favore di colui che agisce in giudizio e va quindi rimossa, sia pure solo incidenter tantum E’ quello che a nostro avviso è tenuto a fare il giudica amministrativo allorché il ricorrente non si limita a chiedere l’annullamento della gara, ma di pronunziarsi anche sulla pretesa risarcitoria. Pronunzia che non può essere certo rimandata sino alla definizione del giudizio civile tra p.a. e aggiudicatario circa la sorte del contratto da essi concluso, tanto più che raramente tale giudizio non viene intrapreso dall’amministrazione innanzi al giudice ordinario. Il conflitto va, quindi, risolto alla stregua degli strumenti processuali accordati al giudice amministrativo che, in via incidentale, può pronunziarsi sul diritto spettante al controinteressato, allorché il contratto concluso dall’amministrazione esso funge da ostacolo per il riconoscimento del diritto di contenuto eguale e contrario del ricorrente. Il conflitto intersoggetivo tra i due contraenti si risolve a favore del vincitore del ricorso, allorché il giudice amministrativo accerti la fondatezza della pretesa e riconosca a titolo risarcitorio il diritto di eseguire i lavori o la fornitura oggetto dell’appalto, in quanto con tale pronunzia il controinteressato perde la qualitas di aggiudicatario della gara e non ha più titolo per l’esecuzione del contratto. Questo si risolve ex lege per impossibilità sopravvenuta, allo stesso modo di quanto è previsto nel codice dei contratti pubblici nel caso di fallimento o più in generale di perdita dei requisiti necessari per l’esecuzione dell’opera, in quanto la pronunzia giurisdizionale del giudice amministrativo incide negativamente sul perdurare del sinallagma funzionale che deve sempre legare la prestazione dell’amministrazione a quella della controparte, altrimenti il rapporto contrattuale si risolve ex lege. La vicenda viceversa rientra nella giurisdizione del giudice ordinario allorché, a seguito della sentenza del giudice amministrativo che ha ordinato la ripetizione della gara, sorge controversia tra l’amministrazione e i due contraenti privati sulla sorte del contratto già concluso. In questo caso non v’ è dubbio che sarà il giudice ordinario a stabilire se, a seguito dell’atto amministrativo presupposto, il contratto concluso con il precedente aggiudicatario sia ancora efficace ,oppure, come hanno anche di recente sentenziato le SS.UU della Cassazione, esso deve ritenersi automaticamente risolto. Trattasi, tuttavia, di fattispecie tra loro del tutto distinte, perché, nel primo caso, la risoluzione del rapporto contrattuale discende dalla pronunzia del giudice amministrativo, in quanto è una conseguenza automatica del riconoscimento del diritto a favore del destinatario della sentenza di risarcimento in forma specifica, mentre, nel secondo caso, la vicenda risolutiva è una conseguenza automatica della nuova aggiudicazione, disposta dalla p.a., in esecuzione della sentenza di annullamento di quella precedente, che rende in tal modo impossibile la prosecuzione del rapporto contrattuale con chi ha ormai perso la qualitas soggettiva per la prosecuzione del rapporto. Una terza ipotesi può presentarsi in sede di esecuzione del giudicato di annullamento della gara, allorché l’amministrazione ritarda l’esecuzione della sentenza amministrativa che ne ordina la ripetizione, eccependo l’intervenuta stipula del contratto con il precedente aggiudicatario. In tal caso, trattandosi di un’ipotesi di giurisdizione di merito, il giudice dell’ottemperanza può nominare un commissario ad acta per la ripetizione della gara, previa dichiarazione, incidenter tantum, della avvenuta risoluzione del contratto. In questa ipotesi, si badi bene, il giudice dell’ottemperanza non risolve un conflitto intersoggettivo al di fuori dei casi consentiti, ma nel legittimo esercizio dei poteri propri della p.a., strumentali alla corretta esecuzione della decisione passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva, dichiara incidenter tantum risolto il precedente contratto al fine di dare corretta esecuzione al decisum.   (pubblicato il 18.1.2008)