La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 27169 del 28 dicembre 2007 suscita alcune riflessioni, ma – più ancora – desta qualche perplessità.
La fattispecie affrontata nella pronuncia è presto riassunta: il Tar Puglia, nel giugno del 2004, aveva annullato l’aggiudicazione definitiva di un appalto di servizi, statuendo altresì nel senso della nullità del contratto successivamente stipulato tra Amministrazione ed Ati controinteressata. In sede di appello il Consiglio di Stato, con decisione del settembre del 2005, aveva dichiarato l’inefficacia (anziché la nullità) del contratto ritenendo l’Amministrazione priva della legittimazione a negoziare e ribadendo il rapporto di condizionamento tra gli atti della serie pubblicistica (facenti parte del procedimento di evidenza pubblica) e quelli della serie privatistica (stipula contrattuale).
Le due sentenze toccano, con esiti opposti, un tema da tempo dibattuto sul quale non è qui il caso di indugiare. Solo per inciso, però, non si può che convenire con l’abbandono della tesi della nullità, divenuta oggi impraticabile a seguito del Codice dei contratti pubblici; poichè, infatti, la nuova disciplina degli appalti nega al provvedimento di aggiudicazione ogni valore di accettazione della proposta negoziale (art. 11, co. 7, D.Lgs. 163/06) nell’annullamento dell’aggiudicazione non può più ravvisarsi una carenza di consenso alla stipula della parte pubblica rilevante ai sensi degli artt. 1325 e 1417 c.c.
Il Giudice nomofilattico viene ora a prendere posizione sulla delicata questione della giurisdizione, rimasta in effetti irrisolta anche nel nuovo Codice, pronunciandosi in favore del Giudice ordinario addirittura sulla base di una affermazione di “manifesta fondatezza” (pag. 7) del ricorso proposto dall’Ati originariamente controinteressata.
L’iter argomentativo della sentenza, ampio ed articolato, fa tra l’altro leva sulla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 (pagg. 11 ss.), sulla natura privatistico-paritetica del rapporto contrattuale inteso quale “spartiacque” tra le giurisdizioni (pagg. 14 ss.) e sulla coerenza di tale impostazione con la precedente giurisprudenza di Cassazione (pagg. 23 ss.).
La soluzione accolta dalle Sezioni Unite si presta, tuttavia, a qualche notazione critica.
Per impostare correttamente la questione - sia pure nella necessitata sintesi che è propria di un commento ‘a prima lettura’ - appare utile cercare di stabilire l’esatta connessione tra ambito della cognizione del G.A. e strumenti messi a sua disposizione dal legislatore per garantire effettiva e piena tutela al ricorrente.
Il primo è chiaramente definito dal Codice dei contratti pubblici, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 244, co. 1), ammettendo l’impugnazione innanzi al Tar degli “atti delle procedure di affidamento, nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice”, oltre che dei “provvedimenti dell'Autorità” (art. 245, co. 1).
Quanto ai mezzi di tutela che, che nel delineato ambito, rimangono affidati al GA, al generale rimedio costitutivo/annullatorio si affianca quello risarcitorio (l’art. 244 cit. è esplicito sul punto), esperibile anche nella forma della ‘reintegrazione in forma specifica’ (cfr. l’art. 35, co. 1, del D.Lgs. 80/1998, come riformulato dalla L. 205/2000, che è testualmente riferito alla giurisdizione esclusiva, ma v. anche il co. 4 relativamente ad ogni ambito della giurisdizione amministrativa).
Ora, v’è da chiedersi se il giudizio vertente sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione sia qualificabile alla stregua di controversia inerente “a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture” in base al ripetuto art. 244.
Il Giudice della giurisdizione lo nega, ravvisando nell’atto di aggiudicazione il momento di cesura tra la cognizione del G.A. e quella del G.O., in quanto “confine estremo della fase pubblicistica” (pag. 14).
Ma in realtà, se si condivide il presupposto che la sorte del negozio dipende da un lato dai vizi che inficiano gli atti di gara e dall’altro dalla buona fede del concorrente poi divenuto aggiudicatario e contraente (Scoca), appare difficile disconoscere che la valutazione rimessa al Giudice attenga proprio al comportamento delle parti nella “procedura” di evidenza pubblica: quello della stazione appaltante, che rifluirà in illegittimità dei suoi provvedimenti (e dell’aggiudicazione in particolare), e quello del concorrente/contraente, che inciderà sull’opponibilità, nei suoi riguardi, dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Se così è, va da sé che la controversia in questione debba essere inclusa tra quelle appartenenti alla giurisdizione amministrativa: a ben vedere, il contratto non rappresenta il punto focale della valutazione giudiziale (nel senso che non si controverte immediatamente della sua validità/patologia, interpretazione o esecuzione); il sindacato, piuttosto, si esaurisce nell’esame della fase precontrattuale e saranno i suoi esiti a decretare, in modo potremmo dire automatico, se il negozio sarà destinato o meno a ‘tenere’ sul piano effettuale.
Stante questa premessa, le osservazioni delle Sezioni Unite imperniate sulla sentenza della Consulta n. 204/2004 non sembrano del tutto centrate: l’obiettivo del Giudice delle leggi (il thema decidendum, se si preferisce) era quello stabilire l’esatta perimetrazione dell’ambito di giurisdizione esclusiva del G.A. e quindi di individuare quali rapporti paritetici, tra quelli di cui fosse parte la P.A., potessero essere sottratti (in quanto afferenti a materie “particolari”) alla giurisdizione ordinaria; viceversa, nella fattispecie analizzata dalle Sezioni Unite lo scrutinio giudiziale si impernia (anche) sul comportamento dell’Amministrazione tenuto quale autorità, ossia in fase precontrattuale, e sul rapporto di questa con il (futuro) contraente, nella prospettiva della tutela dell’interesse legittimo azionato dal ricorrente.
Ricollegando questo ragionamento al profilo della strumentazione affidata al Giudice amministrativo (o, se si preferisce, delle azioni proponibili), è senz’altro possibile uno svolgimento ulteriore, dovendosi rammentare, sulla scorta dell’art. 2058 c.c., che la reintegrazione in forma specifica, anche quando riguardata come tecnica di tutela dell’interesse legittimo, rappresenta una forma di ristoro alternativa al risarcimento per equivalente monetario; senza voler qui scomodare le elaborazioni della dottrina civilistica, basti solo considerare che la rubrica della disposizione menzionata recita proprio “Risarcimento in forma specifica”, stabilendo una chiara identità semantica con l’espressione “reintegrazione in forza specifica” che compare nel suo testo (co. 1 dell’art. 2058 cit.).
Sembra perciò potersi affermare che la controversia attinente alla sorte del contratto ricade nella giurisdizione amministrativa proprio in quanto controversia “risarcitoria” (artt. 244 D.Lgs. 163/06 e 35 D.Lgs. 80/98), ossia in quanto controversia postulante, ai fini del ristoro della lesione inferta all’interesse legittimo, la valutazione delle modalità di svolgimento della “procedura” di affidamento, sul duplice versante della condotta di parte pubblica e dello stato soggettivo di buona o mala fede del controinteressato/aggiudicatario/privato contraente.
In questo stesso senso depongono anche indici legislativi ulteriori, che la Cassazione mostra di non ignorare: sono infatti le stesse Sezioni Unite a richiamare l’art. 14 dell’oggi abrogato D.Lgs. 190/02 che, relativamente ai giudizi sulle c.d. “grandi opere”, ammetteva il solo risarcimento per equivalente (v. oggi l’art. 246, co. 4, del Codice dei contratti) e ad aggiungere che la ratio della norma era proprio quella di decretare la “esclusione della reintegrazione in forma specifica” (pag. 20), coincidente per il Giudice nomofilattico con “l’effetto costitutivo della caducazione del contratto” (pag. 19). Ebbene, se tale potere di reintegrazione in forma specifica, come visto, era attribuito, sin dal 1998 (art. 35 del D.Lgs. n. 80 cit.) proprio al Giudice amministrativo, non sembra agevolmente negabile che il legislatore abbia inteso rivolgere tale derogatoria e preclusiva prescrizione proprio a quel Giudice, confinando ‘a monte’ l’ambito delle azioni innanzi ad esso proponibili in funzione della conservazione del rapporto negoziale e riconfermandone, per implicito, la più ampia estensione quale già normativamente fissata in via generale (con potere, quindi, di incidere sul contratto in ogni altro caso).
Né sembra corretto adottare una lettura restrittiva della locuzione normativa “reintegrazione in forma specifica”, limitandola – ad esempio – alla ricollocazione nel contesto della procedura di gara del concorrente che ne sia stato illegittimamente escluso (si pensi all’eventualità della mancanza dei requisiti di ammissione); si noti che un simile effetto conformativo discende direttamente dalla sentenza di annullamento dell’atto di estromissione (se non addirittura dal provvedimento cautelare che lo sospende), sicchè non si vede per quale motivo il legislatore, per riferirsi a quella che è da sempre considerata una normale conseguenza della sentenza demolitoria, avrebbe dovuto importare nel processo amministrativo (traendola dal processo civile) una locuzione nuova.
Appare allora ragionevole ipotizzare che quest’ultima sottenda l’intenzione legislativa di ampliare l’ambito della tutela conseguibile innanzi al G.A. con tendenziale riconoscimento del bene della vita al “giusto” contraente, ossia a colui che, pur avendone titolo, sia stato spogliato della possibilità di addivenire alla stipula contrattuale (riconoscimento solo “tendenziale”, si badi, in quanto caducare il contratto in essere non vuol dire ancora decretare il subentro del ricorrente al controinteressati quale parte negoziale).
In chiusura, si impongono alcune considerazioni di carattere più generale.
Anzitutto, la soluzione delle Sezioni Unite sembra riproporre un’anacronistica giustizia a ‘doppio binario’ che, proprio in quanto ripartita tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria, finisce per collidere con l’esigenza di privilegiare una interpretazione secundum Constitutionem (cfr. artt. 24, 103, 111, 113 Cost.) delle norme sulla giurisdizione; interpretazione che imporrebbe di perseguire, nell’attività ermeneutica, i valori correlati al “giusto processo” e quantomeno, in tale ambito, la duplice finalità della ragionevolezza/contenimento dei tempi processuali (c.d. effettività/tempestività della tutela) e dell’adeguatezza della risposta giurisdizionale rispetto alle esigenze/interessi sostanziali del ricorrente (c.d. effettività/adeguatezza della tutela).
La Suprema Corte sposa, viceversa, l’opzione più lontana dai due fondamentali cardini di ogni tutela: il conseguimento del bene della vita da parte di chi dimostra di avere ragione nel tempo più rapido possibile; essa, infatti, frustra l’interesse sostanziale della parte danneggiata (alla quale può non interessare monetizzare il pregiudizio, ma piuttosto stipulare ed eseguire quanto prima il contratto che le spettava onde acquisire esperienza e credenziali), ed al contempo obbliga il Giudice amministrativo a rinunciare al proprio tradizionale e costituzionalmente suggerito ruolo di “monopolista” della cognizione dell’interesse legittimo (cfr. art. 103, co. 1, prima parte, Cost.) e di erogatore di tutte le forme di tutela ad esso connesse, ivi compresa quella risarcitoria/reintegratoria in forma specifica (cfr. Corte Cost., sent. 204/2004 cit., con richiamo all'art. 24 Cost.).
Le Sezioni Unite mostrano poi di sottovalutare le non lievi difficoltà inerenti al coordinamento delle tutele ed all’assetto dei rapporti futuri tra Giudice amministrativo ed ordinario.
Il Giudice amministrativo, pur abilitato ad erogare la tutela risarcitoria per equivalente dell’interesse legittimo quale discendente dall’annullamento dell’aggiudicazione (e dalla individuazione degli altri presupposti della responsabilità civile), dovrebbe denegare la propria giurisdizione allorché la domanda risarcitoria sia proposta in forma specifica, ossia nella forma preferenziale della tutela reintegratoria (cfr. art. 2058 c.c.), arrendendosi di fronte alla ‘intangibilità’ del contratto.
Sennonché questa constatazione genera inconvenienti pratici significativi: qualora il Giudice amministrativo dovesse accogliere la domanda risarcitoria monetaria sulla quale ha indiscussa giurisdizione (in quanto conseguenza della illegittima aggiudicazione in favore del terzo controinteressato) ed il Giudice ordinario decretare (aggiuntivamente) il venir meno del rapporto contrattuale ponendo le condizioni per il successivo subentro del danneggiato, si presenterebbe un serio rischio di ipertutela di quest’ultimo. E tale rischio appare seriamente prevenibile in un unico modo, vale a dire attraverso la concentrazione delle due forme di tutela risarcitoria nelle mani di un solo plesso giurisdizionale che, per le ragioni dette, sembra doversi additare in quello amministrativo. |
