1. - La congerie di tesi che trovano il loro contrassegno nell’individuazione del contratto stipulato fra la Pubblica Amministrazione e il privato alla stregua di ultimo atto della sequenza procedimentale sono il portato dell’originaria consapevolezza di un’esigenza di tutela non adeguatamente appagabile.
All’indomani dell’introduzione del riparto di giurisdizione da parte del d.lgs. 31 marzo 1998 n° 80 la giurisprudenza infatti acquisì coscienza di possedere un’arma spuntata tutte le volte che, annullata la serie procedimentale presupposta al contratto, quest’ultimo si trovava ad essere già stato stipulato (1).
Di qui la reazione concretatasi nella fissazione di un necessitato collegamento fra l’intervento del Giudice Amministrativo a ripristinare la situazione del concorrente comunque pretermesso e l’istituto del risarcimento mediante reintegrazione in forma specifica come configurato dall’art. 35 del d.lgs. n° 80 del 1998, dando ampiamente per presupposta una ben discutibile sovrapposizione fra il fenomeno della reintegra in forma specifica del danno e gli strumenti di reintegra delle posizioni soggettive violate come previsti dall’ordinamento, che ben prescindono dal verificarsi di un danno (2) non elisa da successivi approfondimenti volti ad indagare il nuovo assetto dell’atto amministrativo a seguito della riforma della l. 7 agosto 1990 n° 241.
In quest’ottica, il vizio del contratto è diventato ben presto lo strumento per gettare un ponte tibetano fra due mondi, il procedimento ed il contratto, sempre tradizionalmente separati, con il curioso capovolgimento di ogni priorità logica in quanto il vizio del contratto era sempre stato fino a quel momento una reazione predeterminata dell’ordinamento a seguito di una altrettanto predeterminata lesione di interesse rilevante mentre da quel momento in poi di predeterminato è rimasto solo l’effetto (ossia il vizio del contratto) a fronte di una causa che può avere il contenuto più vario e che in definitiva dipende dall’atteggiamento del singolo Giudice.
Con l’altrettanto singolare conseguenza che per la prima volta il vizio di un contratto è stabilito a posteriori dal Giudice e non a priori dall’ordinamento, determinando in realtà un deciso arretramento concettuale della tutela del privato.
Ben dimostrano le Sezioni Unite la consapevolezza delle origini del fenomeno nel momento in cui la sentenza che si commenta sceglie di valutare la legittimità dell’intervento del Giudice Amministrativo sul contratto prescindendo dall’analisi dell’uno o dell’altra tesi (nullità, annullabilità, inefficacia), tradendo la consapevolezza che in definitiva si tratta null’altro che di vestiti via via indossati per verificarne la funzionalità a giustificare l’intervento di cui sopra: “Nella materia il criterio di riparto delle giurisdizioni non è fondato sul grado ed i profili di connessione tra dette disfunzioni ed il sistema delle invalidità-inefficacia del contratto; e neppure sulla tipologia delle sanzioni civilistiche che dottrina e giurisprudenza di volta in volta gli riservano” (3).
Sgombrato così il campo, l’intervento del Giudice Amministrativo perde immediatamente il connotato di necessità imprescindibile che costituiva l’intoccabile fondamento delle tesi sul vizio del contratto conseguente a serie procedimentale viziata e per conseguenza l’indagine è condotta invece ponendo nel dubbio il dato sino a quel momento presupposto, considerando invece l’inequivocabile perimetrazione derivante da un sistema ordinamentale per materie.
L’indagine dunque riparte proprio dalla determinazione dell’area di operatività della Giustizia Amministrativa, accogliendo metodo e conclusioni già denunciate agli albori del fenomeno da dottrina (4) e giurisprudenza (5) rimaste isolate e fino a questo momento inascoltate.
2. - Le Sezioni Unite si appuntano in definitiva sul riferimento operato dall’art. 33 del d.lgs. n° 80 del 1998 s.m.i. (anche successivamente alle modifiche introdotte dalla l. 21 luglio 2000, n° 205) e dall’art. 6 della l. n° 205 del 2000 al termine “procedure” al momento di delimitare l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici´.
Non bisogna peraltro nascondere che tale riferimento diventa significativo nella misura in cui si acceda alla considerazione che il procedimento ad evidenza pubblica rimane prima di tutto un complesso specifico di regole volto a disciplinare peculiarmente l’azione amministrativa del soggetto sottoposto all’adozione di determinate condotte a tutela di pubblici interessi rispetto alla quale il privato dispiega un potere di influenza che esaurisce la sua spinta vitale in questa partecipazione (6).
Si era già osservato che l’utilizzo dell’espressione “procedure di affidamento”, senza alcun riferimento alla fase successiva all’affidamento e quindi né alla stipulazione del contratto né alle controversie peculiari del rapporto contrattuale in essere (risoluzione e rescissione, ad esempio), induce a ritenere che il Legislatore abbia inteso delimitare l’ambito della giurisdizione alla complessiva serie di atti del procedimento di gara nessuno escluso, tenendo ben distinta la successiva fase di esecuzione, di natura tipicamente privatistica, che presuppone un rapporto in essere e l’esistenza di soli diritti soggettivi, relativamente ai quali però, secondo il dettato legislativo, non si estende la cognizione in sede esclusiva del giudice amministrativo (7). Di qui la ritenuta devoluzione a contrario al giudice ordinario di ogni controversia successiva ed estranea alla procedura di affidamento (8).
Non valeva e non vale a porre in dubbio tale interpretazione il tenore dell’art. 23-bis della l. n° 1034 del 1971 s.m.i., come introdotto dall’art. 4 della l. n° 205 del 2000, laddove l’attribuzione della giurisdizione costituisce un prius rispetto alla disciplina processuale conseguente, sicché non è possibile utilizzare, per delimitare l’ambito di cognizione, una norma che tale cognizione presuppone già delineata (9), ritenendosi preferibile interpretare il riferimento ivi operato all’”esecuzione” come indicatore della necessità di condurre il processo secondo peculiari forme, ove la giurisdizione del giudice amministrativo già esistesse (ad esempio rispetto alla serie procedimentale precedente alla stipulazione del negozio).
Avendo già ritenuto quanto sopra, non si poteva che concludere (10), come ora anche stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione, che la tesi del vizio derivato del contratto ad evidenza pubblica e del correlato potere del Giudice Amministrativo di incidere direttamente sul medesimo scompagina il riparto per “materie” individuato dal Legislatore mediante la previsione dell’art. 6 della l. n° 205 del 2000 e da ultimo ribadito dall’art. 244 del d.lgs. 12 aprile 2006 n° 163 s.m.i..
Anche se tali norme non costituiscono certamente un argomento decisivo, come invece le Sezioni Unite ritengono di stabilire, laddove nucleo della tesi del vizio derivato del contratto è proprio, come si ricorderà fra poco, la riconduzione del contratto “dentro” la procedura di affidamento.
Ma come in allora già ricordato e come oggi la Corte sostiene l’orientamento del vizio derivato del contratto è pericoloso dove mette a rischio la tassatività che connota la giurisdizione esclusiva, perchè l’art. 103 Cost. consente al Legislatore di decidere se per determinate materie possa essere affidato al giudice amministrativo anche la cognizione dei diritti oltreché degli interessi legittimi, nel contesto di una carta costituzionale da cui risulta la volontà di affermare la parità e originarietà di due ordini di giurisdizione.
Il che peraltro non può condurre ad affermare l’estensione della cognizione del Giudice Amministrativo alla fase di esecuzione del rapporto sulla base dell’assunto per cui la devoluzione di una materia per effetto della giurisdizione esclusiva permette di conoscere anche dei diritti soggettivi.
In quest’ultimo caso si discorre dell’estensione della cognizione ai diritti soggettivi nel contesto di una determinata materia mentre nel primo si postula l’estensione della materia, secondo un’ordine di considerazioni poi riaffermato dalla Corte Costituzionale nelle notissime sentenze del 2004 in materia di riparto di giurisdizione.
Ciò premesso, si comprende come la tesi del vizio derivato del contratto diventi il presupposto teorico per superare la definizione dell’ambito della giurisdizione esclusiva operata con riferimento alle “procedure di affidamento” pur rimanendo apparentemente all’interno della stessa.
Se infatti il contratto costituisce l’ultimo atto della serie del procedimento, il giudice che conosca dello stesso non valica i confini della giurisdizione esclusiva che destina al giudice ordinario la giurisdizione sull’esecuzione del contratto.
Ne consegue la necessità di indagare preliminarmente quale sia l’atto ultimo della “procedura di affidamento” e quindi dove si attesti il “vallo” rispetto alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto il riferimento al principio della tassatività delle materie prospetta e chiarisce il problema ma certo non lo risolve, come invece appare dalla sentenza che si commenta.
Non si nasconde che l’indagine sul punto appare oggi indubbiamente semplificata dal tenore dell’art. 11 del d.lgs. n° 163 del 2006 che distingue nettamente contratto e procedimento amministrativo di affidamento, consentendo di individuare con più serenità quando intervenga l’affidamento.
A parte quanto sopra, l’incontro delle volontà interviene solo nel momento in cui l’amministrazione, individuato l’aggiudicatario, matura l’opportunità di contrarre.
Prova ne sia a contrario lo spazio che pacificamente si riconosce al potere del committente pubblico di non concludere il contratto, pur avendo già individuato l’aggiudicatario, in presenza di ragioni di interesse pubblico.
Alla luce di quanto sopra può oggi ritenersi che l’affidamento intervenga nel momento in cui il committente pubblico abbia materialmente individuato il contraente e maturato in sé l’opportunità di concludere il contratto con il soggetto scelto e quindi, in definitiva allorché sia felicemente verificato il possesso dei requisiti ai sensi del comma ottavo dell’art. 11 citato.
3. – La sentenza che si commenta ha anche l’effetto di ridimensionare opportunamente il dibattito innescato dalla giurisprudenza ordinaria (11), che, fra le tre opzioni delineatesi al momento di ricostruire il vizio che “contagia” il contratto conseguente ad un procedimento della PA di individuazione del contraente che sia illegittimo, ha scelto per la nullità. La sentenza, salutata come una svolta, non convinceva e non convince, convergendo sulla tipologia di invalidità che la giurisprudenza amministrativa aveva, dopo la prima ora, abbandonato per approdare (anche se con esiti ancora più incerti sotto il profilo giuscommercialistico) alla categoria dell’inefficacia. La perplessità nasce in primo luogo dal fatto che la scelta della nullità presuppone a monte una forzata argomentazione ossia la condivisione fra amministrazione aggiudicatrice e partecipanti alla gara di un sistema di regole che sono tipicamente proprie della prima e non dei secondi, il che è tipico non della nullità bensì dell’annullabilità. La Cassazione ebbe a prevedere probabilmente in anticipo l’obiezione quando sottolineò che nel caso di specie si verteva in tema di violazione di norme imperative. Appunto, nel caso di specie. Questo importante distinguo peraltro si è perso nelle successive sentenze della Corte che hanno poi riprodotto sic et simpliciter l’orientamento di cui si discute, con il che la perplessità non ha potuto che aumentare visto che così operando si legittimano le c.d. nullità virtuali (ossia non disposte da norma espressa), categoria discussa e discutibile e soprattutto foriera in re ipsa di mille frammentazioni in seno alla giurisprudenza.
Non a più felici risultati peraltro ha condotto la giurisprudenza amministrativa approdata alla tesi dell’inefficacia, e di cui è testimonianza la sentenza cassata nel caso di specie, tesi fondata su una differente rielaborazione delle premesse di fondo della già sostenuta (ed insostenibile) tesi della nullità, ossia l’inserzione del contratto stipulato fra le parti nella serie procedimentale del continente pubblico.
Il rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di evidenza pubblica ed il contratto successivamente stipulato è stato sostenuto appunto attribuendo alla fase sostanziale di aggiudicazione la qualificazione di condizione legale di efficacia, (come già ritenuto, secondo orientamento consolidato, per il segmento procedimentale inerente l’approvazione del contratto e successiva alla sua stipulazione). La tesi dell’inefficacia (anche identificata come tesi dell’efficacia caducante) conduce a che, accertato il vizio del procedimento in giudizio, gli effetti del contratto dovrebbero considerarsi caducati, senza necessità di proporre azioni davanti al giudice ordinario (12).
Tale prospettiva non è assolutamente condivisibile, in quanto l’istituto civilistico della condizione (di efficacia) –cui si vorrebbe assimilare l’aggiudicazione del contratto – deve configurarsi, per ricorrere, come un elemento estraneo ai contraenti ed ulteriore rispetto ad un contratto già in essere. Il che ricorre appunto nel caso dell’elemento procedimentale dell’approvazione ma non certo dell’aggiudicazione, atto che invece è intimamente connesso ai contraenti (e quindi non estraneo né esterno al contratto) e si situa temporalmente e logicamente in una fase anteriore alla stessa origine del contratto, come più che mai oggi ricorda l’art. 11 del d.lgs. n° 163 del 2006 s.m.i.
In altre parole, la tesi dell’inefficacia conduce a confondere il contratto invalido con il contratto inefficace in contrasto con i principi del diritto privato per cui la categoria dell’invalidità (e quindi nullità ed annullabilità del contratto) attiene all’integrità del regolamento di interessi in sé considerato mentre la categoria dell’inefficacia attiene agli effetti del contratto e quindi appunto presuppone che un contratto di per sé valido si sia già formato. A mutare tale considerazione non può valere il fatto che il contratto invalido sia anche inefficace, perché il fatto che l’invalidità incida anche sugli effetti dimostra che appunto le problematiche (struttura del contratto ed effetti del contratto) sono separate, e quindi appunto dall’invalidità del contratto bisogna distinguere la sua inefficacia.
Con il che l’accento cade nuovamente sulla corretta qualificazione della serie procedimentale inerente l’aggiudicazione. A tal proposito, occorre chiedersi come la serie procedimentale che permette di individuare il contraente ed è presupposto del contratto, in quanto pacificamente rappresenta il processo formativo della volontà del committente pubblico, possa anche essere contemporaneamente condizione esterna di un contratto già formato, regolatrice dei soli effetti e che, come tale, interviene ex post rispetto alla formazione ed espressione della volontà ad opera dei contraenti. La sussistenza pacifica della prima caratteristica di per sé esclude la possibilità di attribuire all’aggiudicazione la seconda.
L’errore di tale orientamento è palese quando i fautori di tale tesi giungono a giustificare l’incidenza dell’atto amministrativo viziato sul contratto in forza dell”introdotta nozione di collegamento negoziale (13).
Sostenere tale argomento significa infatti dimenticare che per operare un collegamento fra negozi occorre la volontà di tutte le parti degli stessi (14) il che non accade nel caso di specie ove l’invocato collegamento intercorrerebbe fra l’atto amministrativo (che è di una sola parte) ed il contratto (che esprime la volontà di due soggetti).
In definitiva la tesi dell’inefficacia si risolve in una violazione del principio per cui il contratto ha forza di legge fra le parti (e quindi non può essere unilateralmente modificato); eppure si deve constatare come non sia sia voluto analizzare sin qui che se si teorizza che un atto amministrativo viziato consente di caducare un contratto fra il fautore dell’atto viziato ed un soggetto diverso (il privato originario aggiudicatario) si riscrivono i fondamenti della contrattualistica perché si afferma che è consentita in via generale la modificazione unilaterale del contratto.
Né più convincente risulta il percorso intrapreso dal Giudice Amministrativo in margine all’orientamento ora in esame sulla base dell’osservazione per cui nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità ma i primi condizionano (...) l’efficacia dei secondi, di modo che il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa (15).
L’obiettivo del Giudice è enucleare tale ipotesi, individuata come difetto di legittimazione a contrarre, dal contesto della categoria dell’inefficacia contrattuale e distinguerla rispetto all’ipotesi del difetto del presupposto della condizione legale di efficacia che rappresenta il frutto della tradizionale applicazione della categoria dell’inefficacia al contratto del committente pubblico e si esplicita nel caso in cui, ad esempio, il contratto sia privo delle approvazioni tutorie.
Ma tale operazione ermeneutica apparentemente persuasiva si connota, a ben vedere, per un fraintendimento di consolidati canoni della giurisprudenza tradizionale, per la quale i contratti sono impermeabili all’interesse pubblico.
Quest’ultima considerazione è svolta dalla giurisprudenza tradizionale allorché l’interesse pubblico non inferisca con i presupposti del contrattare ad opera del soggetto pubblico.
Così i giudici di legittimità hanno affermato che nei contratti di diritto privato degli enti pubblici la volontà negoziale deve essere tratta unicamente dalle pattuizioni intercorse tra le parti contraenti e risultanti dal contratto fra le stesse stipulato da interpretarsi secondo i canoni di cui agli artt. 1362 cod. civ. e ss.
Ben più nota espressione di quest’orientamento è l’affermazione per cui le carenze ed irregolarità in ordine alle previsioni di spesa ed in generale alle norme di contabilità pubblica non incidono sulla validità ed efficacia del contratto eventualmente stipulato dalla pubblica amministrazione con il privato, in quanto hanno rilievo esclusivamente nell’ambito interno dell’organizzazione dell’ente medesimo alla stregua di norme di azione.
Là insomma si discute di elementi esterni al contratto, alla sua formazione e alle volontà ivi dichiarati e condivisi solamente dall’ente pubblico: è il caso di limitazioni opposte dall’ente pubblico in sede di esecuzione del contratto con riferimento a deliberazioni che non erano state richiamate nel contratto ovvero è il caso delle norme di contabilità pubblica che semmai comportano una responsabilità in capo al funzionario ma non possono esonerare la pubblica amministrazione dalle sue responsabilità in caso di inadempimento.
Nei casi presi in esame dai fautori della tesi dell’inefficacia a essere viziati, invece, sono gli elementi che formano parte integrante dell’espressione della volontà di contrarre dell’ente e della scelta di un determinato contraente privato.
Nemmeno convincente risulta la pretesa, parimenti spesa dai fautori della tesi, di richiamare la riconosciuta possibilità del Giudice Amministrativo di conoscere le ipotesi di annullamento d’ufficio del contratto ad opera del contraente pubblico perché in quel caso non si discute della validità del contratto ma si sindaca la legittimità o meno dell’esercizio ad opera del committente pubblico del potere di annullamento di ufficio.
In realtà, la sola tesi appagante permane quella dell’annullabilità per vizio di capacità del contraente pubblico.
Non è dubbio che tale tesi rimetta nelle mani della Pubblica Amministratizione il potere di procedere all’annullamento del contratto.
Tuttavia, a tale situazione esiste un rimedio esterno sino ad ora ancora troppo timidamente adottato ossia la condanna al risarcimento dei danni dell’Amministrazione e dei funzionari “colpevoli” che di per sé eliderebbe comportamenti arrischiati che comunque l’attuale art. 11 del d.lgs. n° 163 del 2006 rende più difficoltosi e comunque più facilmente sindacabili.
4. – La sentenza delle Sezioni Unite permette di operare poi una ulteriore puntualizzazione, lasciando aperto e non chiarito un delicato argomento, ossia quale sia il Giudice degli atti autoritativi della Pubblica Amministrazione assunti in sede di esecuzione di contratto ed, ad esempio, il provvedimento di risoluzione in autotutela.
Secondo il tradizionale orientamento di cui vi è eco nella sentenza che si commenta, le controversie inerenti l’esercizio del potere di autotutela di risoluzione del contratto ad opera del committente pubblico debbono ritenersi sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario, in applicazione della più generale impostazione per cui dal giudice ordinario debbono essere conosciute tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto di appalto di opere pubbliche.
Le controversie sono ritenute incidenti su posizioni di diritto soggettivo e da ciò consegue che l’atto con cui l’amministrazione esercita la facoltà di risolvere il contratto non avrebbe natura provvedimentale, nel senso che non inciderebbe autoritativamente nella sfera patrimoniale del privato appaltatore perché non può prescidere dalla parità di posizione dei soggetti del rapporto e dalla corrispettività delle prestazioni che ne derivano.
Ma da tali premesse non può discendere automaticamente la negazione della natura provvedimentale dei provvedimenti di esercizio dell’autotutela proprio in quanto l’indubitabile sussistenza di un regime bipartito mette in discussione il principio della parità fra contraente pubblico e privato che, secondo l’impostazione prevalente, informerebbe il rapporto fra le parti a seguito della conclusione del contratto.
La qualità di contraente di diritto privato posto su un piano di parità si estrinseca già a favore del committente pubblico nel diritto di risolvere il contratto secondo le norme di diritto civile ovverosia con gli stessi strumenti che può utilizzare il contraente privato, sicchè la sussistenza di un ulteriore strumento a favore del committente pubblico sancisce semmai la differenza e non certamente la parità fra i due contraenti.
Con l’ulteriore conseguenza che il privato si trova in una posizione di soggezione rispetto al potere di intervento del committente pubblico che fonda la riconduzione dell’eventuale lesione della stessa posizione alla giurisdizione del Giudice Amministrativo, come pure osservato da un orientamento isolato della giurisprudenza.
Ma anche le Sezioni Unite dimostrano di opporsi a simili conclusioni, quando adombrano che nel contesto dell’esecuzione del contratto le parti sono in una posizione di parità.
Con il che la giurisdizione del giudice amministrativo risulterebbe ammessa solo se interviene una fattispecie caratterizzata da un assetto di squilibrio fra pubblico e privato, come nel caso richiamato dalle Sezioni Unite di annullamento della serie procedimentale in pendenza di contratto.
La spiegazione risulterebbe ineccepibile se effettivamente fosse verificata l’equazione fra esecuzione del contratto d’appalto e assetto paritario delle parti.
Ma così non è. E pertanto l’interrogativo permane irrisolto.
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Note:
(1) Quantomai esplicito Tar Puglia – Lecce II, 28 febbraio 2001 n° 746 in Tar 2001 I, p. 1451 ss. ivi pag. 1459.
(2) Cfr. G. Scognamiglio, Il risarcimento in forma specifica, in Riva. Trim. Dir. Proc. Civ. 1957, p. 201 ss. Cfr. Cons. Stato VI, 18 giugno 2002 n° 3338.
(3) Così la sentenza che si commenta.
(4) Ci si permette il rinvio a S. Rostagno, Lo scioglimento del contratto in AAVV, La legge “quadro” in materia di lavori pubblici a cura di A. Carullo e A. Clarizia, Padova 2004, pag. 246 e ss., ivi pag. 273 e ss.
(5) Cfr. ad esempio Cons. Stato V, ord. 21 maggio 2002 n. 1964, in Cons. Stato 2002 I, pag. 1340; Tar Piemonte II, 26 luglio 2005 n° 2612 e 2613 in questa rivista.
(6) Così M. Nigro, in Giustizia Amministrativa a cura di E. Cardi e A. Nigro, Bologna 2000, p. 103.
(7) Cons. Stato V, 28 dicembre 2001 n. 6443 in Cons. Stato 2001 I, p. 2752.
(8) Cons. Stato V, ord. 21 maggio 2202 n. 1964 cit.
(9) Tar Campania – Napoli I, 21 febbraio 2001 n. 868 in Urbanistica e Appalti 2001, pag. 420.
(10) S. Rostagno, op. cit. pag. 275, cui si rinvia per gli ulteriori approfondimenti.
(11) Cass. S.U. 10 giugno 2005 n° 12195, in questa rivista.
(12) Così Cons. Stato IV 27 ottobre 2003 n° 6666; Cons. Stato VI, 30 maggio 2003 n° 2992; Cons. Stato VI, 5 maggio 2003 n. 2332.
(13) Cfr. ad esempio, Cons. Stato VI, 19 novembre 2003 n° 7470; Cons. Stato VI, 5 maggio 2003 n. 2332, in Cons. Stato 2003 I, p. 1967 ss.
(14) Cfr., ex multis, Cass. III, 18 luglio 2003 n° 11240.
(15) Cons. Stato IV, 27 ottobre 2003 n. 6666 cit.
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