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T.A.R. LOMBARDIA - BRESCIA - Sentenza 18 gennaio 2007 n. 82
Pres. Scognamiglio – Est. Tondin
A.C. S.p.A. (avv. ti G. Pellegrino, C. Guccione, G. Fontana, Gianluigi Pellegrino, E. Stajano) / I.L. S.p.A. (avv. ti M. Clarich, N. Moravia, F. Campomori , F. Bertuzzi) – Regione Lombardia (avv. ti P. Pujatti, e P. D. Vivone) – A.T.I. C. S.A. – M.F. S.p.A. (avv.ti E. Antonini, A. Lirosi, G. Velluto, C. Gitti)


1. Contratti della pubblica amministrazione – Project financing – Lex specialis – Previsione, per la fase di licitazione privata, di criteri di valutazione delle offerte tecniche, sotto il profilo qualitativo, e di coefficienti da applicare con il sistema del confronto a coppie – Previsione di identico meccanismo di valutazione nella successiva fase negoziata – Fattispecie – Possibilità di introdurre, nella fase negoziata, elementi migliorativi – Offerte – Confronto tra offerta tecnica che, in sede di licitazione, ha ottenuto un punteggio più elevato rispetto ad altra impresa – Fase Negoziata – Attribuzione di un punteggio superiore all’impresa che non ha introdotto in offerta alcun elemento migliorativo rispetto all’offerta che tale miglioramento ha introdotto – Legittimità.

 

2. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Art. 37 T.U. 1054/1924 – Finalità – Eccezioni dedotte con ricorso incidentale - Esame - Limiti.

 

3. Opere pubbliche – Project financing – L.R. Lombardia 9/2001 – Fasi del procedimento – Determinazione – Posizione giuridica del promotore – Natura - Interesse legittimo.

 

4. Contratti della p.a. – Opere pubbliche – Project financing – Impresa prequalificatasi come singola – Possibilità di partecipare alla fase negoziata in a.t.i. – Sussiste – Ragione.

 

5. Contratti della p.a. – Opere pubbliche – Project financing - Piano economico finanziario - PEF – Elemento dell’offerta - Contenuto - Determinazione – Conseguenze - Valutazione della p.a. sul PEF - Sindacabilità in sede giurisdizionale – Limiti.

1. Nell’ambito di una procedura di affidamento di una concessione di costruzione e gestione di una autostrada regionale, qualora la lex specialis preveda che, nella fase di licitazione, le modalità per presentare l’offerta e gli elementi per la sua valutazione vadano regolate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del d.p.r. n°554/1999, distinguendo fra elementi di natura qualitativa ed elementi di natura quantitativa, e che l’aggiudicazione della concessione vada effettuata a favore del concorrente primo nella graduatoria, che abbia effettuato un’offerta la quale, apportando al progetto del promotore (posto a base di gara dal bando) modifiche migliorative rispetto agli elementi qualitativi e quantitativi indicati dal bando medesimo, é legittima la scelta dell’amministrazione di affidare la concessione ad impresa che, pur soccombente nella precedente fase quanto a valutazione tecnica della soluzione proposta (nella specie, sotto il profilo ambientale), non abbia apportato, nella terza fase (quella negoziata), alcuna soluzione migliorativa, poiché l’oggetto dell’indagine (il progetto di una autostrada che incide in zone già densamente popolate e a rischio sotto il profilo ambientale), è per sua natura caratterizzato da soluzioni altamente opinabili, essendo pertanto possibile sostenere punti di vista anche molto distanti, senza che si possa dire con immediatezza che l’una o l’altra soluzione è migliore, e che quindi la scelta contraria è manifestamente illogica, atteso che l’apprezzamento in concreto è riservato alla discrezionalità dell’amministrazione.

 

2. Ai sensi dell’art. 37 T.U. 1054/1924, il ricorso incidentale è volto a prospettare questioni d’inammissibilità del ricorso principale, che, richiedendo un ampliamento della materia del contendere, non possono dedursi nel controricorso in via di mera eccezione. In tale prospettiva, la pronuncia d’inammissibilità del ricorso principale deve ritenersi satisfattoria del ricorrente incidentale, ponendosi come il massimo risultato utile ottenibile. Ne deriva che il ricorso incidentale andrà esaminato per primo ove con esso si contesti una questione di globale difetto di legittimazione del ricorrente principale, ovvero di globale difetto di interesse al ricorso, apprezzabile indipendentemente dai motivi che questo deduce. Viceversa, tale ricorso andrà esaminato in via successiva con riguardo alle questioni attinenti alla legittimazione o all’interesse a dedurre un particolare motivo del ricorso principale, posto che tali questioni andranno valutate in corrispondenza al motivo cui si riferiscono.

 

3. La procedura di project financing per la realizzazione di un’opera pubblica -nella specie trattasi della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, nonchè per la costruzione e gestione di un’autostrada regionale- prevista dalla L.R. Lombardia 4 maggio 2001 n. 9 -sulla programmazione e sviluppo della rete viaria di interesse regionale-, si articola in tre momenti: individuazione del soggetto c.d. promotore, fase di prequalifica, volta a selezionare, tramite gara, altri operatori e fase della procedura negoziata, tesa al confronto tra l’offerta del promotore e quelle degli altri soggetti selezionati. In tale sistema, qualora -come nella specie- la lex specialis di gara preveda l’automatica aggiudicazione del contratto al promotore solo ove la gara sia andata deserta in fase di prequalifica ma non anche nella fase successiva, il promotore assume, sino alla fase prenegoziata, una posizione giuridica di interesse legittimo, come tale sacrificabile dalla p.a. solo con un motivato nuovo esercizio dei propri poteri. Peraltro, posto che l’adozione dell’invito alla procedura negoziata assume per il promotore un’immediata attitudine lesiva, tale soggetto potrà far valere i vizi relativi all’ammissione alla gara delle imprese concorrenti al più tardi all’esito della fase prenegoziale.

 

4. Nell’ambito di una procedura di project financing per la realizzazione di un’opera pubblica, l’impresa prequalificatasi come singola nella fase c.d. prenegoziata ha la possibilità di presentare offerta in forma di associazione temporanea d’imprese nel corso della procedura negoziata, in conformità al principio del favor partecipationis alle pubbliche gare.

 

5. Nell’ambito di un’operazione di finanza di progetto, il piano economico finanziario - PEF - si configura come elemento essenziale dell’offerta, e come tale la committenza pubblica è tenuta a valutarne il contenuto. Peraltro, posto che tale piano riguarda un’operazione imprenditoriale, per sua natura rischiosa, esso contiene valutazioni probabilistiche, ragionevoli ma non garantite, a maggior ragione ove - come nella specie - formuli previsioni per il lungo periodo. Pertanto la valutazione sul PEF ad opera della p.a., costituisce esercizio di un potere ampiamente discrezionale sotto il profilo tecnico, sindacabile in giudizio entro limiti ristretti, potendo il giudice controllare la correttezza e logicità della scelta operata, non già formulare una scelta alternativa, ritenuta migliore di quella operata dalla p.a..

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA LOMBARDIA
SEZIONE STACCATA DI BRESCIA


ha pronunciato la seguente

SENTENZA


sul ricorso n°231/2006 proposto da:

AUTOSTRADE CENTROPADANE S.p.a.


nella persona del legale rappresentante pro tempore;
in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con le mandanti Coopsette s.c. a r.l., Profacta S.p.a., Paver Costruzioni S.p.a., Industria Cementi Giovanni Rossi S.p.a., Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.a., ASM Brescia S.p.a., Azienda Energetica Municipale S.p.a., Infracom Italia S.p.a., Technital S.p.a., e Consorzio Servizi Infrastrutture Piacenza,
rappresentata e difesa dagli avv. ti Giovanni Pellegrino, Claudio Guccione, Gianfranco Fontana, Gianluigi Pellegrino ed Ernesto Stajano, con domicilio eletto in Brescia, via Diaz 28, presso lo studio dell’avv. Fontana;

contro

INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.p.a.


nella persona del legale rappresentante pro tempore;
rappresentata e difesa dagli avv. ti Marcello Clarich, Nico Moravia, Franco Campomori e e Fiorenzo Bertuzzi, con domicilio eletto in Brescia, via Diaz 9, presso lo studio dell’avv. Bertuzzi;


REGIONE LOMBARDIA


nella persona del Presidente pro tempore;
rappresentata e difesa dagli avv. ti avv. ti Piera Pujatti e Pio Dario Vivone, con domicilio eletto in Brescia, via Gramsci 28, presso lo studio dell’avv. Donatella Mento;
 

e nei confronti di:
CINTRA- CONCESIONES DE INFRASTRUCITRURAS DE TRANSPORTE S.A.


nella persona del legale rappresentante pro tempore;
in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituenda con la mandante Merloni Finanziaria S.p.a.;

MERLONI FINANZIARIA S.p.a.


nella persona del legale rappresentante pro tempore;
rappresentate e difese dagli avv. ti Ezio Antonini, Antonio Lirosi, Giuseppe Velluto e Ciso Gitti, con domicilio eletto in Brescia, piazza della Loggia 5, presso lo studio dell’avv. Gitti;

IMPRESA PIZZAROTTI E C° S.p.a.


nella persona del legale rappresentante pro tempore;
in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituenda con le mandanti Eiffage S.a. e Sanef S.a.;

EIFFAGE S.A.


nella persona del legale rappresentante pro tempore;

SANEF S.A.


nella persona del legale rappresentante pro tempore;
non costituitesi in giudizio;

per
(ricorso principale, proposto da Autostrade Centropadane contro Infrastrutture Lombarde e Regione Lombardia e nei confronti di Cintra, Merloni, Pizzarotti, Eiffage e Sanef)
l’annullamento, previa sospensione,



della nota 13 dicembre 2005 n° UTE 05/549 F702-05-a-2-2-19 AR/bb, con la quale Infrastrutture Lombarde ha comunicato l’aggiudicazione della concessione per la progettazione definitiva con studio di impatto ambientale, per la progettazione esecutiva, per la costruzione e per la gestione, dell’autostrada regionale “Integrazione del sistema transpadano – Direttrice Cremona Mantova” per il tratto Cremona- Mantova sud, in favore di una costituenda A.T.I. fra Cintra e Merloni Finanziaria;
di ogni atto connesso o di approvazione assunto dalla Regione Lombardia ovvero dalla Infrastrutture Lombarde;
degli atti presupposti, e in particolare delle determinazioni assunte dalla Infrastrutture Lombarde e dalla Regione Lombardia e dei verbali di gara con cui sono state ammesse a concorrere, e comunque non escluse, la suddetta costituenda A.T.I. Cintra e la costituenda A.T.I. fra la Pizzarotti, la Eiffage e la Sanef, nonché è stata disposta la suddetta aggiudicazione;
di ogni ulteriore atto connesso ovvero consequenziale, e in particolare della aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta;

nonché per la condanna



della p.a. resistente al risarcimento dei danni;

e inoltre per
(ricorso incidentale, proposto da Cintra e Merloni contro Autostrade Centropadane e nei confronti di Infrastrutture Lombarde, Regione Lombardia e Pizzarotti)
l’annullamento, previa sospensione,



di tutti i verbali della commissione giudicatrice relativi alla fase della procedura negoziata, e in particolare dei verbali del 29 novembre 2005, nella parte in cui hanno affermato la regolarità e completezza della documentazione presentata dall’A.T.I. Centropadane, ammettendola alla procedura negoziata in questione;
della lettera 9 settembre 2005 prot. D.G. 05/594, con la quale Infrastrutture Lombarde ha risposto alla richiesta di chiarimenti formulata da Autostrade Centropadane con lettera 7 settembre 2005 prot. n°8070;
della lettera 9 novembre 2005 prot. UTE 05/319;
dell’art. 8 lettera r) del bando di gara, nella parte in cui la richiesta di produzione del certificato del casellario giudiziale viene estesa anche ai procuratori muniti di potere di rappresentanza;
di ogni atto connesso, presupposto o conseguente;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
visti gli atti e documenti tutti di causa;
udito il relatore Ref. Francesco Gambato Spisani alla pubblica udienza del giorno 5 dicembre 2006;
uditi, altresì, i difensori delle parti;
ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO


Con propria delibera 19 luglio 2002 n°VII/9865, la Giunta regionale lombarda ha, fra l’altro, individuato come autostrada regionale di prossima necessaria realizzazione la “integrazione del sistema transpadano”, che per quanto qui interessa comprende il tracciato Cremona-Mantova, e a livello europeo viene a costituire uno dei tratti del cosiddetto “corridoio n°5” ovvero “del 45° parallelo”, ovvero di una direttrice stradale e ferroviaria che dovrebbe assicurare il celere percorso da Barcellona a Kiev (v. per tutto ciò il doc. 2 ricorrente, copia della delibera citata, da cui le citazioni; il riferimento al corridoio n°5, in particolare, è nelle premesse).
Ai sensi dell’art. 10 bis della l.r. Lombardia 4 maggio 2001 n°9, la stessa Giunta ha poi deliberato di affidare ad una società propria controllata, la Infrastrutture Lombarde S.p.a. [d’ora in poi, “IL”], le funzioni di affidamento della relativa concessione di costruzione e gestione (il fatto è incontroverso in causa), con successiva delibera 13 dicembre 2002 n°VII/11577 la Giunta ha infine riconosciuto “che il progetto preliminare di autostrada regionale Cremona-Mantova presentato da Autostrade Centropadane S.p.a. [d’ora in poi, “Centropadane”] in data 28 ottobre 2002 è coerente con gli intendimenti programmatici espressi dalla Regione” con la delibera di cui al § che precede; di conseguenza, ha consentito a Centropadane di acquistare la qualità di promotore per realizzare l’opera con il sistema della cd. finanza di progetto o project financing [d’ora in poi, “FP”], dando avvio alla relativa procedura (doc. 2 bis ricorrente, copia della delibera 13 dicembre 2002 cit.).
Com’è noto, la FP è in generale un concetto proveniente dall’economia aziendale, ove è definito come operazione la quale finanzia una particolare unità economica, che consente al finanziatore, sin dall’inizio, di fare affidamento su un certo flusso di cassa e su un certo livello di utili ipotizzati sufficienti a consentire il rimborso del prestito concesso per realizzarla. In altri termini, volendo realizzare un progetto, di solito di impegno assai rilevante, che trascende le capacità del singolo operatore, e comunque del patrimonio di chi vi partecipa, si realizza un’apposita struttura per procedere: la struttura stessa realizzerà il progetto in questione, ne introiterà i flussi di cassa e potrà con gli stessi sia remunerare l’imprenditore sia restituire i finanziamenti ottenuti. Nulla impedisce poi che la FP venga applicata come tale alla realizzazione di opere pubbliche, e a tal fine il legislatore vi ha dedicato una disciplina apposita, prevista a livello nazionale dapprima negli artt. 37 bis e ss. della l. 11 febbraio 1994 n°109, ed ora sostituita dagli artt. 152-160 del d.lgs. 12 aprile 2006 n°163. Nel caso di specie, in cui si controverte di una autostrada di rilevanza regionale, le norme applicabili sono invece quelle della già citata l.r. Lombardia 4 maggio 2001 n°9 e del relativo regolamento di attuazione 8 luglio 2002 n°4.
In termini soltanto descrittivi, la procedura di FP applicata ad un’opera pubblica come quella di cui si ragiona comprende tre distinti momenti: in un primo tempo, l’amministrazione individua il soggetto cd. promotore, ovvero colui il quale, presentando un compiuto progetto ed una correlativa offerta, si dice disponibile a realizzare in proprio l’opera; in un secondo tempo, attraverso una gara, l’amministrazione seleziona alcuni altri operatori i quali offrono identica disponibilità; da ultimo, attraverso una procedura negoziata, mette a confronto il promotore con altri soggetti selezionati, invitandoli a migliorare le rispettive offerte, per poi scegliere all’esito.
Nel caso di specie, il primo momento della procedura ha avuto luogo con la già citata delibera della Giunta 13 dicembre 2002 n°VII/11577, la quale, come si è detto, ha individuato come promotore la Centropadane.
Il secondo momento si è invece aperto con il bando con il quale IL ha indetto gara “per l’affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva e del relativo studio di impatto ambientale, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione dell’autostrada regionale ‘Integrazione del sistema transpadano – Direttrice Cremona-Mantova per il tratto Cremona-Mantova sud’”, con il sistema della “procedura negoziata, ai sensi della direttiva comunitaria 93/37/CEE…con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (cfr. doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 1).
Il bando citato contiene un art. 8, concernente i requisiti cd. di prequalifica, ovvero richiesti per essere ammessi a presentare un’offerta da selezionare ai fini della successiva competizione con il promotore, articolo che è di rilievo per la presente causa, e va quindi riportato per intero:
“8) Condizioni minime di carattere economico e tecnico. I candidati, siano essi singoli o raggruppati, dovranno allegare alla domanda di partecipazione, a pena di esclusione, i seguenti documenti:
a) Per i candidati raggruppati, il mandatario dovrà allegare copia della scrittura privata
autenticata dalla quale risultino i poteri conferitigli dalle mandanti, con l’indicazione delle funzioni di ciascun componente del raggruppamento, nonché copia autentica degli atti costitutivi di eventuali consorzi, G.E.I.E. ed altre forme di associazione riconosciute dalle leggi nazionali;
b) Per i candidati che intendono raggrupparsi, dichiarazione firmata dal rappresentante di ciascun componente il raggruppamento nella quale si indica il componente che assumerà il ruolo di mandatario dell’associazione temporanea di imprese e le funzioni che ciascun componente svolgerà nell’associazione;
c) Dichiarazione di aver partecipato ad iniziative in concessione di costruzione e gestione secondo la definizione di cui alla Legge 109/94, art. 19, comma 2, già realizzate od in corso di realizzazione;
d) Dichiarazione di possedere esperienza di almeno dieci anni nella gestione di autostrade a pedaggio;
e) Dichiarazione di aver eseguito, direttamente o indirettamente, nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando, la progettazione definitiva od esecutiva di strade o autostrade;
f) Dichiarazione di aver coordinato nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando la progettazione e la realizzazione (Project and Construction Management) di opere infrastrutturali di importo non inferiore a 100.000.000,00 (cento milioni) di euro;
g) Dichiarazione di aver eseguito nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando
almeno 30 chilometri di strade o autostrade direttamente, per mezzo di società collegate ai sensi della Direttiva 93/37/CEE, art. 3, o indirettamente, o che in caso di aggiudicazione affiderà la costruzione a soggetti terzi;
h) Ciascuna delle dichiarazioni di cui alle voci c), d), e), f) e g) deve essere supportata da
schede descrittive che forniscano, come minimo, le seguenti informazioni:
I) nome dell’iniziativa;
II) nome del candidato (oppure del membro del raggruppamento o del soggetto terzo che
ha partecipato all’iniziativa);
III) suo ruolo nell’iniziativa;
IV) localizzazione dell’iniziativa;
V) cliente;
VI) stato attuale dell’iniziativa (in esercizio dal ….; in costruzione dal ...);
VII) valore delle opere;
VIII) natura ed ammontare del finanziamento;
IX) caratteristiche principali dell’iniziativa.
i) Dichiarazione di inesistenza delle situazioni che, a norma dell’art. 24 della Direttiva
93/37/CEE, determinano l’esclusione dalle gare;
l) Dichiarazione che attesti ai sensi dell’art. 17 della Legge 12 marzo 1999, n. 68 il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ovvero dichiarazione che attesti la non assoggettabilità agli obblighi di assunzione di cui alla predetta Legge;
m) Dichiarazione che il candidato non si è avvalso dei piani individuali di emersione dal
lavoro sommerso di cui alla Legge 18 ottobre 2001 n. 383, ovvero che la stessa si sia avvalsa di tali piani, essendo ormai concluso il periodo di emersione;
n) Dichiarazione di non trovarsi in un rapporto di controllo ovvero di collegamento ai sensi dell’art. 2359 del codice civile con altre imprese partecipanti alla gara singolarmente o in altro raggruppamento ovvero di non trovarsi in rapporto di controllo o di collegamento con altra società che è in rapporto di controllo o di collegamento con altra società che partecipa alla gara singolarmente o in altro raggruppamento;
o) Dichiarazione di aver prodotto un fatturato complessivo negli ultimi 5 anni antecedenti la pubblicazione del bando non inferiore ad euro 150.000.000,00 (centocinquanta milioni);
p) Dichiarazione di possedere un capitale sociale interamente versato non inferiore ad euro 15.000.000,00 (quindici milioni);
q) Certificato di iscrizione alla Camera di Commercio dell’Industria e dell’Artigianato non anteriore a sei mesi rispetto alla data di presentazione della domanda di partecipazione, contenente la dicitura antimafia ai sensi dell’art. 9 del d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252 ovvero copia conforme all’originale anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445;
r) Certificato generale del casellario giudiziario non anteriore a sei mesi alla data di presentazione della domanda di partecipazione ovvero copia conforme all’originale, anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445, riferito al firmatario dell’offerta, al legale rappresentante e agli altri amministratori dell’impresa, nonché ai suoi procuratori muniti di rappresentanza.
Tutte le dichiarazioni sopra indicate dovranno essere redatte e presentate ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445. Le medesime dichiarazioni dovranno essere rese e sottoscritte dal legale rappresentante ovvero da un suo procuratore speciale dotato dei necessari poteri.
Ai candidati che hanno sede in altri Stati dell’Unione europea o in Stati che aderiscono
all’accordo sugli appalti pubblici che figura all’allegato IV del GATT possono partecipare alla gara alle stesse condizioni richieste ai candidati italiani.
I candidati dovranno:
• soddisfare la condizione di cui alla lettera c) direttamente se singoli, oppure
esclusivamente con membri del raggruppamento se raggruppati;
• soddisfare le condizioni di cui alle lettere d), e), f) e g):
- se singoli, sia direttamente, sia con imprese collegate ai sensi della Direttiva 93/37/CEE, art. 3, sia con soggetti terzi;
- se raggruppati, sia con membri del raggruppamento, sia con imprese collegate ai sensi
della Direttiva 93/37/CEE, art. 3, sia con soggetti terzi.
Nel caso di soggetti terzi, il candidato dovrà indicare nel testo della dichiarazione corrispondente, per ciascuna delle condizioni indicate nei punti d), e), f) e g) che intende
soddisfare con soggetti terzi, uno o più soggetti fra i quali si impegna a scegliere quello che sarà da lui presentato in fase di offerta.
In ogni caso le dichiarazioni di cui alle voci c), d), e), f) e g) e le schede di cui alla voce h) devono essere prodotte dal soggetto che detiene requisiti richiesti e sottoscritte dal suo rappresentante. Le dichiarazioni di cui alle voci i), l), m), n), o), p), q), r) devono essere prodotte da tutti i membri del raggruppamento, nonché dagli eventuali soggetti esterni indicati per il soddisfacimento delle condizioni di cui alle voci d), e), f) e g).
L’amministrazione concedente procederà alla verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater, della Legge 11 febbraio 1994 n. 109 e ss.mm.ii (cfr. doc. 3 ricorrente, copia bando, pp. 3-5).
Il bando in questione, al successivo art. 9, prevede invece i criteri “che saranno utilizzati per l’affidamento della concessione”, ovvero i pesi degli elementi di valutazione, precisando che “all’esito della valutazione delle offerte presentate, l’amministrazione concedente indirà una procedura negoziata…tra il promotore ed i soggetti che abbiano presentato le due migliori offerte. La scelta delle offerte economicamente più vantaggiose verrà effettuata…sulla base del metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del d.p.r. 21 dicembre 1999 n°554, secondo quanto sarà specificato nella lettera di invito” (cfr. sempre doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 6).
Il bando infine, all’art. 12 lettera c), prevede infine, nel caso di gara deserta o risoltasi nella presentazione di offerte non ammissibili o inidonee, la facoltà della p.a. di procedere alla aggiudicazione alla sola offerta del promotore, già vincolato in quanto tale ad adempiere (cfr. ancora doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 6).
Sempre nel quadro del secondo momento della procedura, in base a tale bando e a seguito delle vicende di cui si dirà meglio, IL ha ammesso a presentare offerta, in seguito a positiva “prequalifica”, l’odierna controinteressata Cintra, che in tal fase, come pure meglio si vedrà, concorreva come impresa singola, l’A.T.I. Pizzarotti, pure odierna controinteressata, nonché l’Impregilo S.p.a., la quale peraltro non ha ritenuto di concorrere (doc. 12 ricorrente, copia verbale 27 giugno 2005, di ammissione alla licitazione privata; doc. 13 ricorrente, copia verbale 12 settembre 2005 di ricezione delle offerte, da cui risultano gli effettivi partecipanti).
Ancora nel quadro del secondo momento della procedura, IL ha di seguito indirizzato alle concorrenti prequalificate un “invito alla procedura di aggiudicazione” per l’opera di che trattasi, datato 27 giugno 2005 (doc. 4 ricorrente, copia di esso).
L’invito in questione dettaglia, fra l’altro, le modalità con le quali offrire la necessaria cauzione, le modalità per presentare l’offerta e gli elementi per la sua valutazione, che viene operata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “con il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del d.p.r. n°554/1999”, ovvero calcolata eseguendo la sommatoria dei pesi attribuiti ai singoli elementi di valutazione, ciascuno moltiplicato per un coefficiente, compreso fra zero ed uno, che rappresenta il giudizio per la singola offerta sotto quel particolare profilo. A titolo di esempio, posto 10 il peso dell’elemento valutativo “durata della concessione”, alla offerta ritenuta ottima sotto questo profilo si attribuiscono 10 punti tutti interi, moltiplicando il peso per il coefficiente di 1; all’offerta soltanto mediocre solo 5 punti, moltiplicando il peso per il coefficiente di 0,5, che esprime l’inferiore valutazione (doc. 4 ricorrente, copia invito, pp. 14-15, ove anche la tabella degli elementi di valutazione e dei relativi pesi).
L’invito, al successivo punto 6, stabilisce anche le regole per determinare i coefficienti di moltiplicazione di cui sopra, distinguendo fra elementi di natura qualitativa ed elementi di natura quantitativa, così come indicati dalla tabella di cui al precedente punto 5 (v. sopra): per gli elementi di natura qualitativa i coefficienti “saranno determinati sulla base della media dei coefficienti variabili fra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo le linee guida di cui all’allegato A al d.p.r. 554/1999”, mentre per gli elementi di natura quantitativa “i relativi coefficienti sono determinati attraverso interpolazione lineare fra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per l’amministrazione concedente e [il] coefficient[e] pari a zero attribuito a quelli posti a base di gara” (cfr. doc. 4 ricorrente citato, p. 17).
Da ultimo, l’invito, al punto 7, precisa, in conformità al bando, che i due migliori offerenti verranno ammessi alla procedura negoziata con il promotore e che in caso di gara deserta ovvero di offerte ritenute inammissibili, invalide o inappropriate, “la concessione sarà aggiudicata al promotore” (doc. 4 ricorrente, cit., pp. 17 e 18; la citazione è a quest’ultima pagina).
Il successivo 19 settembre 2006, la commissione giudicatrice della gara riceve le due offerte pervenute, presentate dalle odierne controinteressate, ovvero dalla Cintra, stavolta in A.T.I. con la Merloni Finanziaria, e dall’A.T.I. Pizzarotti (doc. 14 ricorrente, copia verbale relativo); espletati i suoi lavori, ammette poi alla procedura negoziata, terzo momento della procedura complessiva, entrambe le offerenti, classificando prima l’A.T.I. Cintra con 83,47 punti e seconda l’A.T.I. Pizzarotti, con 50,93 punti (cfr. doc. 15 ricorrente, copia verbale seduta del 24 ottobre 2005, in cui ebbe luogo la valutazione).
Il terzo ed ultimo momento della procedura di FP si è di conseguenza aperto con l’invito da parte di IL alla “procedura negoziata tra promotore e concorrenti che hanno presentato le due migliori offerte nella prima fase di gara” (doc. 5 ricorrente, copia di esso).
L’invito in questione, rivolto com’è ovvio sia a Centropadane sia alle A.T.I. Cintra e Pizzarotti, prevede anzitutto, al punto 1.1, che il promotore stesso presenti a IL tutta la documentazione richiesta al già riportato art. 8 del bando (doc. 5 ricorrente, p. 3); prevede ancora modalità di presentazione e di valutazione dell’offerta identiche a quelle dell’invito alla procedura negoziata (doc. 5 ricorrente, pp. 8-21; a p. 11 del ricorso, e il dato è incontroverso in causa, si precisa che con successiva nota, la quale tuttavia non risulta prodotta, il RUP aveva proceduto a correggere la tabella di valutazione dei pesi, a p. 18 del doc. 5, nel senso di renderla identica a quella prevista per l’invito alla gara, già citata e riportata a p. 15 del doc. 4 ricorrente); prevede da ultimo che “l’aggiudicazione della concessione viene effettuata a favore del concorrente primo nella predetta graduatoria, che abbia effettuato un’offerta la quale, apportando al progetto del promotore (posto a base di gara dal bando) modifiche migliorative rispetto agli elementi qualitativi e quantitativi indicati dal bando medesimo, sia complessivamente migliore dell’offerta del RTI Cintra-Merloni risultata prima in graduatoria nella prima fase della gara” (doc. 5 ricorrente, copia invito, p. 20).
Da ultimo, nelle sedute del 29 novembre e 6 dicembre 2005, la commissione giudicatrice redige la graduatoria: risulta prima, con 75,73 punti, l’offerta dell’A.T.I. Cintra; seconda, con 74,91 punti, l’offerta della Centropadane, costituita in questa fase anch’essa in A.T.I. con le imprese indicate in epigrafe; terza, con 43,70 punti, l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti (doc. 16 e 17 ricorrente, copie verbali citati).
Avverso tale risultato finale, espresso negli atti meglio indicati in epigrafe, propone ora impugnazione Centropadane, con ricorso articolato in tre distinte sezioni, la prima di nove censure, la seconda di quattro censure e la terza di unica censura.
In particolare (cfr. ricorso introduttivo, pp. 13-14) -e salvo quanto si dirà in ordine all’ottavo motivo della sezione prima- le prime due sezioni del ricorso sono volte a contestare la prequalifica, e la successiva ammissione alla gara, di Cintra e dell’A.T.I. Pizzarotti, assumendo che, qualora esse non fossero state ammesse, la concessione sarebbe stata assegnata direttamente alla Centropadane, sulla base delle già ricordate previsioni in tal senso del bando, e soprattutto della lettera di invito.
Ciò posto, come accennato, la prima sezione si articola in nove censure, secondo logica riassumibili nei seguenti otto motivi:
- con il primo motivo (corrispondente alla prima censura di cui alle pp. 14-18 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 8 lettera r) del bando di gara, che, nei termini sopra riportati, impone, a pena di esclusione, al concorrente di allegare alla domanda “certificato generale del casellario giudiziario non anteriore a sei mesi alla data di presentazione della domanda di partecipazione ovvero copia conforme all’originale, anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445, riferito al firmatario dell’offerta, al legale rappresentante e agli altri amministratori dell’impresa, nonché ai suoi procuratori muniti di rappresentanza”. Come la ricorrente evidenzia, su tale previsione il RUP ha offerto uno specifico chiarimento, nella propria lettera 9 novembre 2005: al quesito se “con il termine ‘procuratori’ si [intendessero] esclusivamente i soggetti destinatari di deleghe generali di rappresentanza con ampi poteri decisionali e non già tutti quelli che, per conto di una società, siano destinatari di deleghe di funzioni specifiche (come ad es. per singoli settori –quali il gas, acqua, sicurezza ecc.) oppure aventi efficacia in zone territoriali differenti rispetto a quelle interessate dall’intervento in oggetto”, il RUP ha risposto che per amministratori si dovevano intendere “i membri del consiglio di amministrazione”, e che “i procuratori muniti di poteri di rappresentanza sono invece i soggetti che hanno i poteri per impegnare la società” (cfr. doc. 5.1 resistente IL, penultima pagina, da cui le citazioni). Ciò posto, la ricorrente deduce che la Cintra ha in un primo tempo prodotto le dichiarazioni sostitutive richieste per il firmatario dell’offerta, per gli amministratori e per alcuni dirigenti tecnici (cfr. doc. 6 resistente IL, copia domanda Cintra; doc. 6.3 resistente IL, copia dichiarazioni sostitutive). A fronte di ciò, il RUP ha ritenuto “al fine di verificare la completezza di tali dichiarazioni” di “avere un chiarimento da parte di Cintra, la quale attesti il nome ed il numero dei legali rappresentanti, degli amministratori e dei procuratori della società” (doc. 7 resistente IL, copia verbale RUP 8 giugno 2005), ed ha inviato una lettera in tal senso alla concorrente (doc. 8 resistente IL, copia di essa; doc. 10 resistente IL, copia proroga termine accordato). Nella propria risposta, Cintra aveva affermato che, in effetti, le dichiarazioni prodotte non si riferivano in assoluto a tutti i propri procuratori, ma comunque esaurivano i soggetti “muniti di poteri inerenti l’oggetto della gara di cui alla presente procedura” (doc. 12.1 resistente IL, copia lettera di chiarimenti Cintra, in part. la penultima pagina). A dire della ricorrente, ciò sarebbe non rispettoso della previsione del bando, e avrebbe comportato l’esclusione della concorrente;
- con il secondo motivo (corrispondente alla seconda censura di cui alle pp. 18-19 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 8 lettera q) del bando, in relazione al disposto dell’art. 25 della richiamata dir. 37/93/CEE. La norma di bando, pure sopra riportata, prevede in generale che la concorrente debba, a pena di esclusione, allegare alla domanda “certificato di iscrizione alla Camera di Commercio dell’Industria e dell’Artigianato non anteriore a sei mesi rispetto alla data di presentazione della domanda di partecipazione, contenente la dicitura antimafia ai sensi dell’art. 9 del d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252 ovvero copia conforme all’originale anche con modalità di cui agli artt. 19 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445”; prevede poi che le ditte straniere possano partecipare a parità di condizioni, e di conseguenza debbano quindi allegare il documento ritenuto equipollente a quello citato dalle norme europee. In ossequio a tale disposto, la Cintra ha prodotto un certificato di iscrizione al “Registro Mercantil” di Madrid (cfr. doc. ti 6 e 6.2. resistente IL, copia domanda Cintra e copia certificato in questione), che a dire della ricorrente sarebbe inidoneo, e quindi comporterebbe l’esclusione, in quanto a norma dell’art. 25 della direttiva citata il documento equipollente per la Spagna sarebbe il certificato di iscrizione al “Registro Oficial de Contratistas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo”, e comunque si tratterebbe di documento inidoneo, perché privo di attestazioni antimafia;
- con il terzo motivo (corrispondente alle censure terza e quarta di cui alle pp. 19-27 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 8 lettere g) ed h) del bando, in relazione al cd. “avvalimento”. Come già ricordato sopra, l’art. 8 lettera g) del bando, sempre a pena di esclusione, richiede di produrre “dichiarazione di aver eseguito nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando almeno 30 chilometri di strade o autostrade direttamente, per mezzo di società collegate ai sensi della direttiva 93/37/CEE, art. 3, o indirettamente, o che in caso di aggiudicazione affiderà la costruzione a soggetti terzi”, ulteriormente precisata dalle schede illustrative prescritte alla successiva lettera h). La clausola citata, come è evidente, non impone al concorrente di avere eseguito in proprio le opere in questione, ma consente anche di avvalersi di un’esperienza maturata altrimenti, precisamente dell’esperienza di “società collegate ai sensi della Direttiva 93/37/CEE”, ovvero di lavori eseguiti “indirettamente”. In relazione a tale ipotesi, sempre l’art. 8 del bando prevede che “in ogni caso le dichiarazioni di cui alle voci c), d), e), f) e g) e le schede di cui alla voce h) devono essere prodotte dal soggetto che detiene i requisiti richiesti e sottoscritte dal suo rappresentante. Le dichiarazioni di cui alle voci i), l), m), n), o), p), q), r) devono essere prodotte da tutti i membri del raggruppamento, nonché dagli eventuali soggetti esterni indicati per il soddisfacimento delle condizioni di cui alle voci d), e), f) e g)”. Ciò premesso, la Cintra nella propria domanda ha dichiarato che “intende eseguire i lavori direttamente, per mezzo di società collegata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 93/37/CEE (Ferrovial Agroman Sa)” (doc. 6 resistente IL, copia domanda); in relazione alla lettera g) dell’art. 8 ha poi allegato una dichiarazione dalla quale risulta che essa “ha eseguito direttamente, per mezzo di società collegate ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 93/37/CEE, nel decennio antecedente alla pubblicazione del bando, complessivamente 1347 chilometri di autostrade”, come da schede descrittive pure allegate (doc. 6.1 resistente IL, copia dichiarazione). Sul punto specifico, il RUP ha premesso “che il bando non specifica la necessità di allegare documentazione relativa alla società collegata con la quale, in caso di aggiudicazione, il candidato intenda eseguire i lavori”; nondimeno, ha ritenuto opportuno acquisire, “seppur non espressamente richiesta…la documentazione prevista dall’art. 8 lettere i), l), m), n), q) ed r) del bando di gara anche in relazione alla società Ferrovial Agroman” nelle forme di una richiesta di chiarimenti alla Cintra (cfr. doc. 7 resistente IL, copia verbale RUP 8 giugno 2005; doc. 8 resistente IL, copia lettera relativa), che vi ha ottemperato (doc. 12.2. resistente IL, copia documenti relativi). A dire della ricorrente, tale modo di procedere sarebbe non rispettoso della previsione del bando, e avrebbe comportato l’esclusione della concorrente, in quanto la documentazione in parola si sarebbe dovuta produrre già con la domanda, assieme ad una attestazione sull’effettiva esistenza del rapporto di collegamento fra la Cintra e la Ferrovial, necessaria per garantire la reale possibilità di avvalersi di quest’ultima; si sostiene in proposito che il disposto del bando sarebbe più che chiaro, e che illegittima sarebbe l’integrazione postuma consentita dal RUP;
- con il quarto motivo (corrispondente alla quinta censura di cui alle pp. 27-32 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra delle prescrizioni della lettera di invito, che asseritamente non consentirebbe di prequalificarsi come soggetto singolo, e di presentare successivamente offerta alla licitazione in regime di A.T.I. con altro soggetto, come nella specie avvenuto con l’offerta dell’A.T.I. Cintra- Merloni;
- con il quinto motivo (corrispondente alla sesta censura di cui alle pp. 32-36 del ricorso introduttivo) si deduce ulteriore violazione da parte di Cintra delle norme di bando, in quanto, in ogni caso la mandante Merloni Finanziaria sarebbe, per oggetto sociale, impossibilitata a partecipare a gare come quella per cui è causa, concernente attività estranee all’oggetto stesso;
- con il sesto motivo (corrispondente alla settima censura di cui alle pp. 36-39 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 3.2. della lettera di invito, per avere prodotto una cauzione provvisoria mancante dell’impegno a rilasciare la definitiva (il fatto è incontroverso in causa), in asserita violazione dell’art. 30 della . 109/1994, il che ne avrebbe comportato l’esclusione;
- con il settimo motivo (corrispondente alla ottava censura di cui alle pp. 39-40 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte di Cintra dell’art. 1 del d.l. 6 settembre 1982 n°629 convertito nella l. 12 ottobre 1982 n°726, per avere omesso di produrre il cd. modello GAP (il fatto è incontroverso in causa), asseritamente richiesto a pena di esclusione;
- con l’ottavo motivo (corrispondente alla nona censura di cui alle pp. 40-49 del ricorso introduttivo) si deduce l’eccesso di potere per asserita illogica valutazione del piano economico finanziario (d’ora in poi, “PEF”) richiesto a corredo dell’offerta sia nella procedura di aggiudicazione (cfr. doc. 4 ricorrente, copia invito relativo, pp. 13-14) sia nella successiva procedura negoziata (cfr. doc. 5 ricorrente, copia invito relativo, pp. 15-16; doc. 14 controinteressata Cintra, copia PEF presentato in tale fase). Il motivo in questione, come si può notare, non riguarda tanto l’ammissione della Cintra alla gara, ovvero la sua prequalifica, quanto la valutazione della sua offerta, che secondo la ricorrente si sarebbe dovuta escludere in quanto incongrua, sia nella fase di aggiudicazione, sia nella procedura negoziata che le ha fatto seguito. Com’è noto, il PEF è un elemento essenziale delle operazioni di finanza di progetto, in quanto è il documento che dimostra, sulla base di congrue ipotesi, la sostenibilità economico finanziaria dell’operazione stessa; in parole semplici, serve a dimostrare che l’opera in progetto sia effettivamente in grado di generare i flussi di cassa sufficienti per ripagarsi, ovvero per rimborsare i debiti contratti per realizzarla e assicurare all’imprenditore un margine di profitto reputato sufficiente. E’poi appena il caso di ricordare che il PEF come tale esprime valutazioni probabili, non certezze assolute, in base all’elementare rilievo per cui ogni operazione economico finanziaria comporta per definizione un certo rischio d’impresa; di conseguenza, come criterio generale, potrà essere giudicato incongruo solo il PEF che esprima valutazioni in partenza illogiche o incoerenti, non quello che, pur sensato e coerente al momento della sua redazione, sia teoricamente suscettibile di essere smentito dalla successiva evoluzione dei fatti, perché in tali ultimi termini, in definitiva, nessun PEF sarebbe accettabile. Ciò premesso, a dire della ricorrente il PEF presentato nella fase della aggiudicazione sarebbe incongruo anzitutto perché redatto tenendo conto dell’inflazione attesa, in difformità dai criteri prescritti dal decreto interministeriale n°125/segr. dicoter 15 aprile 1997, espressamente richiamato dall’invito (cfr. doc. 3 ricorrente, p. 13). In secondo luogo, esso sarebbe incongruo comunque, perché redatto tenendo conto di un tasso di inflazione superiore a quello programmato dal DPEF nazionale. In terzo luogo, esso sarebbe incongruo perché prevederebbe un incremento delle tariffe di pedaggio pari al 50% al momento dell’entrata in servizio contestuale del secondo e terzo lotto dell’opera, superiore a quello consentito dalla convenzione, ovvero del 20% all’entrata in servizio del secondo lotto e di un ulteriore 25% all’entrata in servizio del terzo (cfr. doc. 4 resistente IL, copia convenzione, p. 24 § 33). Sempre a detta della ricorrente, sarebbe incongruo anche il PEF presentato nella fase della procedura negoziata, perché finanziariamente non sostenibile: esso sarebbe redatto senza tener conto dell’inflazione, ma in realtà ipotizzerebbe sul debito tassi di interesse non realistici.
La seconda sezione del ricorso, come detto, è volta a contestare la prequalifica, l’ammissione alla gara e, quanto al quarto motivo, la valutazione dell’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti, e si articola in quattro censure, corrispondenti ai quattro motivi che seguono:
- con il primo motivo (corrispondente alla prima censura di cui alle pp. 49-51 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte dell’A.T.I. Pizzarotti dell’art. 8 lettera r) del bando di gara, dal contenuto già ricordato trattando del motivo primo della prima sezione. La ricorrente deduce che l’A.T.I. controinteressata, per le proprie mandanti Eiffage e Sanef, ha presentato nella domanda una “attestazione sull’onore” circa la mancanza di sanzioni a carico degli amministratori, così come sarebbe previsto dalla legge francese; in merito, il RUP, con lettera 14 giugno 2005 ha richiesto allora “di trasmettere in originale o in copia conforme” anche con le modalità della dichiarazione sostitutiva “il certificato generale del casellario giudiziario o altro documento equipollente secondo la legislazione francese, non anteriore a sei mesi dalla domanda di partecipazione, riferito ai soggetti indicati all’art. 8 lettera r) del bando” (cfr. do. 9 resistente IL, copia lettera citata, da cui si desume anche la previa presentazione della “attestazione sull’onore”, in quanto tale non prodotta in causa). Le relative dichiarazioni sostitutive sono poi pervenute (fatto non contestato). Secondo la ricorrente, ciò sarebbe illegittimo, e avrebbe comportato l’esclusione dell’A.T.I. per due ragioni, in primo luogo perché la “attestazione sull’onore” non potrebbe ritenersi conforme a quanto richiesto dal bando, e le autocertificazioni prodotte in seguito costituirebbero quindi una inammissibile integrazione postuma; in secondo luogo perché nessuna dichiarazione si riferirebbe a procuratori, e non sarebbe verosimile la loro assenza in imprese del tipo di cui si tratta;
- con il secondo motivo (corrispondente alla seconda censura di cui alle pp. 51-52 del ricorso introduttivo) si deduce la violazione da parte dell’A.T.I. Pizzarotti dell’art. 8 lettera q) del bando, dal contenuto già ricordato trattando del motivo secondo della prima sezione, in relazione al disposto dell’art. 25 della richiamata dir. 37/93/CEE. In ossequio a tale previsione, l’A.T.I. Pizzarotti, per le proprie mandanti francesi, avrebbe prodotto (le copia non constano prodotte in causa) certificazioni che a dire della ricorrente sarebbero inidonee, e quindi comporterebbero l’esclusione, in quanto a norma dell’art. 25 della direttiva citata i documenti equipollenti per la Francia sarebbero i certificati di iscrizione al “Registre du commerce” ovvero al “Repertoire des metiers”, e comunque si tratterebbe di documenti inidonei, in quanto privi di attestazioni antimafia;
- con il terzo motivo (corrispondente alla terza censura di cui alle pp. 52-53 del ricorso introduttivo) si deduce ulteriore violazione da parte dell’A.T.I. Pizzarotti dell’art. 8 lettera r) del bando, per mancata produzione del certificato del casellario giudiziale relativo al rappresentante della Sanef firmatario dell’offerta in fase di procedura negoziata, soggetto diverso dal firmatario in fase di aggiudicazione,
- con il quarto motivo (corrispondente alla quarta censura di cui alle pp. 54-56 del ricorso introduttivo) si deduce infine la inidoneità del PEF presentato dall’A.T.I. Pizzarotti (non prodotto in causa), in modo e con valenza analoghi a quanto dedotto in ordine all’ottavo motivo della prima sezione.
Infine, la terza sezione del ricorso è volta a censurare una asserita contraddittorietà della valutazione espressa dalla commissione di gara nella fase di procedura negoziata, rispetto alla precedente fase di aggiudicazione, con unica censura (pp. 56-58), riconducibile secondo logica ai seguenti due motivi:
- con il primo motivo (corrispondente alla parte prima della censura, pp. 56- 57), si premette che nella fase di aggiudicazione in parola, per quanto concerne l’elemento di valutazione qualitativo “valore tecnico della soluzione proposta, anche sotto il profilo ambientale”, il confronto fra l’offerta della Cintra e l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti si era risolto in favore di quest’ultima (cfr. doc. 6 ricorrente prodotto il 13 luglio 2006, copia verbale commissione di gara 6 ottobre 2005, in part. ultima pagina). Viceversa, nella successiva fase di procedura negoziata, il confronto fra l’offerta della Cintra, che si assume invariata, e l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti, che si assume invece migliorata, si era risolto in senso opposto (doc. 5 ricorrente prodotto il 13 luglio 2006, copia verbale commissione di gara 6 dicembre 2005, in part. quarta pagina): da ciò, si deduce l’illogicità dell’operato della commissione, assumendo che l’attribuzione del punteggio relativo è stata determinante nella vittoria della Cintra su Centropadane;
- con il secondo motivo (corrispondente alla residua parte della censura, pp. 57-58), viene poi individuato un ulteriore profilo di illogicità nella attribuzione a Cintra di un punteggio per l’offerta di un ribasso sulle tariffe di pedaggio, osservando che le clausole della convenzione già ricordate consentono di aumentare le tariffe al completamento di tutti e tre i lotti dell’opera. Si afferma allora che Cintra, offrendo di realizzare l’opera stessa in tempi più brevi rispetto a Centropadane, consente in realtà all’utenza di beneficiare per un tempo minore del ribasso offerto.
A seguito del ricorso principale, la resistente Cintra ha proposto impugnazione incidentale avverso gli atti meglio indicati in epigrafe, con ricorso 9 marzo 2006 articolato in due complesse censure, volte la prima a contestare l’ammissione della Centropadane alla procedura negoziata, la seconda a contestare le già più volte citate clausole del bando di cui al punto 8, e riconducibili secondo logica ai quattro motivi di cui appresso.
La ricorrente incidentale premette in fatto che il punto 1.1 dell’invito alla procedura negoziata imponeva al promotore di presentare a IL “i documenti indicati dal punto 8 del bando di gara”, che gli altri concorrenti già avevano prodotto in sede di prequalifica, e pertanto riproduceva per intero il contenuto, sopra trascritto, dell’art. 8 citato; premette ancora che il successivo punto 3.2. dell’invito imponeva di inserire nell’offerta una busta intestata “documentazione amministrativa”, contenente fra l’altro, a pena di esclusione, “i documenti indicati nell’art. 8 del bando di gara e al punto 1.1. della presente lettera di invito” nonché una dichiarazione sostitutiva nella quale dichiarare “la quota percentuale dei lavori che intendono affidare a terzi nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 3 comma 4 della direttiva 93/37/CE e, per la quota percentuale dei lavori che intende eseguire in proprio, o tramite imprese controllate e/o collegate,…di possedere i requisiti previsti dall’art. 27” della direttiva medesima” (doc. 5 ricorrente, copia lettera di invito, pp. 3-5 e 9-11, da cui le citazioni).
Premette ancora in fatto la ricorrente incidentale che la Centropadane e le altre imprese meglio indicate in epigrafe, con atto 8 settembre 2005, hanno costituito, per partecipare alla procedura, una A.T.I. (cfr. doc. 7 controinteressata Cintra, atto costitutivo della stessa). Ciò premesso, la ricorrente incidentale
- con il primo motivo di ricorso (corrispondente alle pp. 14-20 del ricorso incidentale), deduce la violazione dell’art. 8 lettere o) e p) del bando, così come richiamato dal punto 1.1 dell’invito, che a suo dire comporterebbero che ciascuno dei partecipanti all’A.T.I. concorrente debba soddisfare i requisiti di un fatturato complessivo non inferiore ad euro 150.000.000 e di un capitale sociale interamente versato non inferiore ad euro 15.000.000,00. In proposito, la Cintra contesta in modo espresso l’operato del RUP, che ad esplicita richiesta di chiarimenti sul punto formulata dalla Centropadane (doc. 10 controinteressata Cintra, copia lettera in merito) ha risposto affermando: “in caso di partecipazione alla gara in associazione temporanea” il requisito può essere integrato “dalla somma del fatturato e del capitale dei singoli componenti dell’associazione e dunque… dall’associazione nel suo complesso” (cfr. doc. 11 controinteressata Cintra, copia risposta RUP 9 settembre 2005). In tal senso, allora, l’A.T.I. Centropadane, a dire della ricorrente incidentale, si sarebbe dovuta escludere, perché alcuni dei suoi membri, precisamente Techinital, Biomedica Santa Lucia, Paver, Profacta e Consorzio Piacenza, non soddisfano, isolatamente considerati, né il requisito di fatturato né quello di capitale (cfr. doc. 12 controinteressata Cintra, copie dichiarazioni allegate alla domanda Centropadane);
- con il secondo motivo di ricorso (corrispondente alle pp. 20-22 del ricorso incidentale), deduce la violazione dell’art. 10 comma 1 lettera d) della l. 109/1994, secondo il quale i consorzi fra imprese del tipo del Consorzio Piacenza non potrebbero fare parte di A.T.I. , e comunque avrebbe dovuto produrre le dichiarazioni previste dal bando per mezzo di ciascun consorziato;
- con il terzo motivo di ricorso (corrispondente alle pp. 22-25 del ricorso incidentale), deduce la violazione del punto 3.2., 2 , lettere f) e g) dell’invito alla procedura, in quanto in difformità da quanto la norma si afferma prevedere, le dichiarazioni da essa richieste non sono state prodotte da tutte le imprese dell’A.T.I. , ma solo da alcune di esse, precisamente Centropadane, Profacta e Coopsette, ovvero dai membri costruttori (cfr. doc. 7 controinteressata cit., pp. 10-13, ove la ripartizione delle mansioni fra i partecipanti all’A.T.I.);
- con il quarto motivo di ricorso (corrispondente alla seconda censura, alle pp. 25-30 del ricorso incidentale), si deduce infine eccesso di potere per irragionevolezza della previsione di cui all’art. 8 lettera r) del bando, se interpretata nel senso già esposto in ordine al primo motivo della sezione prima del ricorso principale.
Si sono poi costituiti in causa la resistente IL con memorie 23 marzo e 24 luglio 2006 e la Regione Lombardia con memoria 21 luglio 2006; con memorie 23 marzo, 24 luglio e 24 novembre 2006 Cintra ha poi meglio articolato le proprie difese in replica al ricorso principale. In sintesi:
- in via preliminare (cfr. memoria Cintra 23 marzo 2005, pp. 15-20) si è sostenuta l’inammissibilità per carenza di interesse, e comunque per tardività, dei motivi di cui alle sezioni prima e seconda del ricorso principale, in quanto, in tesi, Centropadane non avrebbe avuto alcun interesse tutelabile a vedersi aggiudicata la concessione in caso di gara deserta, e comunque, nel caso, avrebbe dovuto impugnare l’ammissione di Cintra e dell’A.T.I. Pizzarotti già all’esito della licitazione privata;
- nel merito, si è sostenuta comunque l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso.
Con atti 22 marzo, 26 aprile e 24 luglio 2006, il secondo impropriamente denominato “di motivi aggiunti”, la ricorrente ha ribadito le proprie argomentazioni.
Con ordinanza della Sezione 24 marzo 2006 n°590, l’istanza cautelare è stata respinta; è stata invece accolta in sede di appello con ordinanza C.d.S. sez. V 27 giugno 2006 n°3207.
All’udienza del giorno 5 dicembre 2006, la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE


Tanto il ricorso incidentale, quanto il ricorso principale, sono infondati, e vanno respinti, per le ragioni di seguito illustrate.
1. Per stabilire quale vada esaminato per primo, fra il ricorso principale ed il ricorso incidentale, è necessario in primo luogo soffermarsi sulla natura di tale ultimo rimedio giuridico, previsto nel presente grado di giudizio dall’art. 22 comma 1 l. TAR, che appunto consente di proporlo a norma degli artt. 37 T.U. C.d.S. e 44 del relativo regolamento di procedura. Di tali ultime norme, è di particolare rilievo, come si vedrà, quella contenuta nell’art 37, per cui il ricorso incidentale “non è efficace, se venga prodotto dopo che siasi rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine”.
2. La giurisprudenza – si cita per tutte in quanto particolarmente approfondita C.d.S. sez. V 8 maggio 2002 n° 2468 – definisce il ricorso incidentale come “mezzo posto a disposizione del controinteressato intimato per impugnare un provvedimento amministrativo in una parte e per motivi diversi da quelli addotti dal ricorrente, allo scopo di paralizzare l'azione proposta da quest'ultimo e di ottenere che, nel caso di eventuale possibile fondatezza della di lui istanza, il provvedimento impugnato in via principale venga nel contempo sindacato sotto altri profili, favorevoli allo stesso controinteressato, sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale” e aggiunge in linea di principio che esso ha un duplice carattere, sia conservativo, nel senso che esso “mira a mantenere (in tutto od in parte), l'assetto di interessi definito dal provvedimento amministrativo impugnato”, sia, come si desume dalla citata norma dell’art. 37, accessorio rispetto al ricorso principale.
3. Per scendere poi nel concreto, il ricorso incidentale accolto porta - v. sul punto C.d.S. sez. IV 18 aprile 1994 n° 344, “alla sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale all'annullamento del provvedimento impugnato, annullamento da cui, per effetto del subordinato accoglimento del ricorso incidentale, non deriverebbe alcuna utilità”; per conseguenza, si è anche giunti a sostenere – v. TAR Sicilia, sez. I Catania, 9 febbraio 1991 n° 65 - che esso “è soltanto apparentemente un mezzo di impugnazione; in realtà esso è una particolare figura di eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, del ricorso principale, dato che in nessun caso il suo accoglimento può condurre all'annullamento del provvedimento impugnato, o, comunque, ad altra pronuncia, eventualmente chiesta dal ricorrente incidentale, diversa da quella della dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale”. Il ricorso incidentale, quindi, salvi alcuni casi specifici che sono controversi e comunque non ricorrono nella fattispecie, si risolve in un modo particolare, imposto dalla legge processuale, per prospettare una eccezione di inammissibilità, che secondo logica potrà essere riferita o al ricorso principale nel suo complesso, o ad uno soltanto dei motivi in cui il ricorso principale si articola.
4. Ad avviso del Collegio, il suddetto risultato è ricavabile anche in via diretta dalle norme che il ricorso incidentale disciplinano. Come si è detto sopra al § 2, il ricorso incidentale in questione, ai sensi dell’art. 37, è accessorio rispetto al ricorso principale, ovvero cade se quest’ultimo non viene esaminato nel merito. Ciò vuol dire, secondo logica, che una pronuncia di inammissibilità del ricorso principale è considerata satisfattoria del ricorrente incidentale, è ovvero il massimo risultato utile che questi possa ottenere; in altre parole, il ricorrente incidentale che veda dichiarare inammissibile il ricorso principale per legge ha vinto tutto, e non può far andare oltre il processo. E’ chiaro allora che egli non propone per definizione domande di annullamento, rispetto alle quali residuerebbe un interesse all’esame anche se non si esaminasse il merito del ricorso principale. Il ricorrente incidentale è quindi presente nel processo allo scopo di prospettare una serie di questioni di inammissibilità del ricorso principale, in particolare quelle che, essendo apprezzabili solo in un contesto più ampio di quello prospettato da quest’ultimo, richiedono un ampliamento della materia del contendere e quindi non si potrebbero prospettare in mera via di eccezione nel controricorso.
5. Quanto sopra, comporta una ben precisa conclusione circa l’ordine nel quale il ricorso incidentale va esaminato. Le questioni che esso, nei termini di cui al § precedente, solleva non mutano la loro natura intrinseca per il fatto di essere prospettate attraverso uno strumento particolare. Sotto tale profilo, allora, il ricorso incidentale si scompone in una serie di questioni, le quali dovranno essere trattate nell’ordine logico che è loro proprio: verrà prima, in termini generali una questione di globale difetto di legittimazione del ricorrente principale, ovvero di globale difetto di interesse al ricorso, che si apprezza indipendentemente dai motivi che questo deduce, e in tal senso, il ricorso incidentale va senza dubbio scrutinato prima. Invece, le altre questioni, attinenti alla legittimazione o all’interesse a dedurre un particolare motivo del ricorso principale, andranno valutate in corrispondenza al motivo cui si riferiscono, e in tal senso il ricorso incidentale andrà valutato in via successiva.
6. Nel caso di specie, ciò comporta che andranno valutati anzitutto, in quanto sollevano questioni di legittimazione volte ad una declaratoria di inammissibilità del ricorso nel suo complesso, i motivi primo, secondo e terzo del ricorso incidentale di Cintra, in quanto, in caso di loro accoglimento il ricorso principale cadrebbe completamente, senza che, per le ragioni che si illustreranno, sia possibile distinguere un interesse della Centropadane quale concorrente, che verrebbe meno in caso appunto di fondatezza del ricorso incidentale, da un interesse della stessa ricorrente quale promotore, che invece rimarrebbe comunque intatto. Il quarto motivo, attinente all’interesse a dedurre il primo motivo della prima sezione del ricorso principale, andrà invece valutato unitamente ad esso.
7. In tali termini, il primo motivo del ricorso incidentale è infondato, in quanto, per principio generale della disciplina dell’A.T.I. , ispirato oltretutto al comune sentire per cui “l’unione fa la forza” che, fatti salvi i requisiti minimi, ciascun suo partecipante può partecipare ad una pubblica gara facendo conto sulle complessive capacità dell’A.T.I. stessa. Esplicito in tal senso è ora l’art. 47 commi 2 e 3 della Direttiva 2004/18/CEE, per cui anzi il partecipante può fare affidamento sui requisiti degli altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, ma il principio era già affermato sia nella giurisprudenza europea – si veda Corte Giustizia CE sez. V 2 dicembre 1999 C-176/98 Holst Italia S.p.a., per cui i requisiti si possono soddisfare “by relying on the standing of other entities” – sia in quella nazionale – per tutte C.d.S. sez. V 7 settembre 2004 n°5847 e TAR Campania Napoli sez. I 6 novembre 2000 n°4093.
8. Infondato è ancora il secondo motivo del ricorso incidentale, in quanto né la l.r. Lombardia 4 maggio 2001 n°9 né il relativo regolamento di attuazione 8 luglio 2002 n°4, che come si è detto più volte disciplinano in via esclusiva la gara per cui è causa, contengono alcun divieto di partecipazione alle A.T.I. concorrenti a carico dei consorzi. Siffatto divieto, ad avviso del Collegio, nemmeno potrebbe ricavarsi dal sistema, soprattutto nel caso che interessa di un consorzio ad attività esterna, che com’è noto ai sensi degli artt. 2612 e ss. c.c. è un soggetto giuridico a sé stante, dotato di una propria capacità giuridica e quindi non soggetto nella propria attività a limitazioni che non siano previste in modo espresso dalla legge. Si tratta poi di un soggetto distinto dagli enti che vi danno vita, e per tale ultima ragione, appare infondato anche il rilievo per cui esso, per partecipare all’A.T.I. , avrebbe dovuto produrre la documentazione richiesta relativamente a ciascun consorziato.
9. Il terzo motivo del ricorso incidentale è poi anch’esso infondato. Come già esposto nel precedente § 7, il diritto comunitario consente, attraverso il cd. avvalimento, che partecipino alle gare anche soggetti i quali non dispongono in prima persona di tutti i requisiti necessari, ma fanno affidamento su quelli degli associati. E’allora del tutto possibile, ed anzi fisiologico, che taluno dei partecipanti alla gare non possa, sempre in prima persona, presentare talune delle dichiarazioni richieste dal bando, in quanto riferite ad attività che, nell’assetto programmato dell’A.T.I. , non sono di sua spettanza: in tali termini, se anche il soggetto rendesse la dichiarazione in parola, essa non potrebbe essere che negativa. Tale soluzione, rispetto alla alternativa logica di far presentare la dichiarazione soltanto ai partecipanti forniti dei requisiti e che eseguiranno le attività in questione, appare un inutile appesantimento burocratico, non suscettibile di offrire alla stazione appaltante alcun utile apporto. Nel caso di specie, quindi, le dichiarazioni presentate dalle associate di Centropadane quanto ai lavori di loro spettanza vanno ritenute sufficienti.
10. Venendo ora all’esame del ricorso principale, è fondata e va accolta, nei limiti di cui appresso, l’eccezione preliminare di inammissibilità dei motivi della prima e seconda sezione perchè tardivi, ad esclusione però del motivo attinente la validità del PEF presentato dalla controinteressata Cintra. Occorre prendere le mosse dal rilievo, più volte evidenziato, per cui la procedura per cui è causa è disciplinata da norme particolari, quelle della citata l.r. 9/2001, e va pertanto valutata in conformità ad esse, senza che possano essere recepite in via automatica regole valide per la procedura di FP per così dire “nazionale”, ovvero quella disciplinata all’epoca dei fatti dagli artt. 37 bis e ss. della l. 109/1994.
11. Ciò posto, nel corso della procedura di FP per cui è causa, già descritta in narrativa, la posizione giuridica di spettanza del promotore, nella specie di Centropadane, muta da un momento all’altro, e precisamente dal secondo, quello della prequalifica e della procedura di aggiudicazione, al terzo, quello della procedura negoziata, sì da doversi ritenere che i “momenti” in questione vadano qualificati in modo proprio come fasi procedimentali. Come si è infatti detto in premesse, il bando di gara contiene una specifica previsione per il caso di gara deserta ovvero risoltasi nella presentazione di offerte non ammissibili o inidonee, contempla infatti la facoltà della p.a. di aggiudicare il contratto direttamente al promotore, già vincolato in quanto tale ad adempiere (cfr. ancora doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 6). L’amministrazione poi precisa ulteriormente tale previsione, e nella lettera di invito alla gara si autolimita in modo più favorevole al promotore stesso: in caso di gara deserta ovvero di offerte ritenute inammissibili, invalide o inappropriate, essa non si riserva più una semplice facoltà, ma promette che “la concessione sarà aggiudicata al promotore” (doc. 4 ricorrente, cit., pp. 17 e 18; la citazione è a quest’ultima pagina).
12. In tali termini, è indubbio che sino a questa fase del procedimento in capo al promotore, ovvero a Centropadane, sussista un interesse a che la gara vada deserta, perché in tale ipotesi il contratto gli spetterà senz’altro, salva motivata deliberazione in contrario della p.a., la quale decida di porre nel nulla la procedura nel suo complesso. E’ una situazione giuridica di vantaggio cui va riconosciuta per lo meno la consistenza di un interesse legittimo, in quanto l’amministrazione, come si è detto, non potrebbe sacrificarla a proprio capriccio, ma solo con un motivato nuovo esercizio dei propri poteri, e quindi con un corretto esercizio della propria discrezionalità.
13. Nella fase successiva del procedimento, ovvero nella fase di procedura negoziata, però le regole cambiano: la previsione favorevole al promotore scompare, e come già ricordato nell’invito si dice: “l’aggiudicazione della concessione viene effettuata a favore del concorrente primo nella predetta graduatoria, che abbia effettuato un’offerta la quale, apportando al progetto del promotore (posto a base di gara dal bando) modifiche migliorative rispetto agli elementi qualitativi e quantitativi indicati dal bando medesimo, sia complessivamente migliore dell’offerta del RTI Cintra-Merloni risultata prima in graduatoria nella prima fase della gara” (doc. 5 ricorrente, copia invito, p. 20). Nel caso di gara deserta, non si prevede nulla di particolare, ma sicuramente il vantaggio riconosciuto nelle fasi precedenti al promotore non c’è più.
14. Ne segue che, rispetto al promotore, l’adozione dell’invito alla procedura negoziata ha una immediata attitudine lesiva, essendo idonea a far venir meno la posizione di vantaggio a lui riconosciuta sino alle fasi immediatamente precedenti del procedimento in parola. Ne segue ancora che tutti i vizi relativi alla ammissione alla gara delle imprese concorrenti dovevano farsi valere nella fase precedente, perché solo in tal fase il fatto che la gara andasse deserta poteva andare a vantaggio del promotore. In termini espliciti, Centropadane avrebbe dovuto far valere i motivi dal primo al settimo della prima sezione del ricorso principale, nonché i motivi della seconda sezione del ricorso stesso, impugnando la prequalifica delle proprie concorrenti, ovvero al più tardi l’esito della gara fra le concorrenti stesse. Nulla di tutto ciò ha fatto Centropadane, la quale anzi ha partecipato senza riserve alla successiva procedura negoziata, e quindi i motivi in questione risultano inammissibili per difetto di interesse. Segue la loro sorte poi, secondo logica, anche il quarto ed ultimo motivo del ricorso incidentale, che si riferisce al primo motivo della prima sezione e ne costituisce, per così dire, il reciproco. Tale ordine di considerazioni non vale invece per l’ottavo motivo della prima sezione, in quanto, come si vedrà, il PEF presentato da ciascuna concorrente non è un semplice requisito di ammissione alla gara, ma viene valutato all’esito della procedura negoziata, costituendo un elemento dell’offerta.
15. Il Collegio, per completezza, deve però evidenziare come i motivi di cui sopra si sarebbero dovuti comunque ritenere infondati nel merito. Nell’ordine: con riferimento al primo motivo della prima sezione, è pacifico in causa quanto esposto nelle premesse, e cioè che Cintra, in un primo momento, si limitò a depositare le dichiarazioni sostitutive richieste dall’art. 8 lettera r) del bando solo quanto al firmatario della offerta, agli amministratori e ad alcuni dei propri procuratori, ovvero coloro ai quali intendeva affidare l’incarico di seguire i lavori. E’ altrettanto pacifico, poi, che nella risposta ad una richiesta di chiarimenti, il RUP ebbe a precisare che per procuratori si dovevano intendere “i soggetti che hanno i poteri per impegnare la società” (cfr. doc. 5.1 resistente IL, penultima pagina, da cui le citazioni).
16. Ciò posto, è anzitutto innegabile che gli oneri di allegazione posti a carico del partecipante ad una procedura di gara non debbono intendersi come oneri fini a sé stessi, tali da imporre un aggravio burocratico senza che a ciò corrisponda alcuna maggiore tutela o garanzia per la p.a. In tali termini, occorre allora osservare che intendere in senso letterale la locuzione “soggetti che hanno i poteri per impegnare la società” porterebbe ad un risultato contrario a tale principio. Si pensi infatti che in senso stretto è titolare del potere di “impegnare la società” sua datrice di lavoro anche il semplice commesso di negozio preposto alla vendita, come risulta dall’art. 2210 c.c., con il risultato paradossale, a titolo di esempio, che una società la quale gestisse una catena di grandi magazzini, per concorrere ad una gara con siffatte regole, dovrebbe produrre certificazioni relative a quasi tutti i propri dipendenti. Nel caso di specie, allora, appare interpretazione del bando conforme a buona fede quella effettivamente seguita nello svolgimento della gara, che ha ritenute necessarie le dichiarazioni concernenti gli amministratori, ovvero i vertici della società, che hanno un potere di disporre del tutto generale, e i procuratori attivi nell’affare di che trattasi, con i quali l’amministrazione è destinata ad avere rapporti in caso di aggiudicazione. In tal modo infatti, senza oneri burocratici eccessivi, si garantisce l’interesse pubblico a trattare con una società gestita nel suo complesso e nel singolo affare da persone prive di precedenti penali, senza allargare l’ambito dell’indagine a settori inconferenti. Quanto appena esposto impone poi di considerare comunque assorbito il quarto motivo del ricorso incidentale, perché l’interpretazione del bando ritenuta corretta è proprio quella che con il motivo stesso si vuol far valere.
17. Il secondo motivo della prima sezione concerne poi l’asserita non equivalenza fra il certificato di iscrizione alla CCIAA italiana, e il certificato di iscrizione al Registro Mercantil del Regno di Spagna, prodotto da Cintra in allegato alla propria domanda, ed è comunque infondato. In proposito è sufficiente citare, a titolo di esempio, l’art. 23 del Real Decreto Legislativo 16 giugno 2000 n°2, concernente la “Ley de Contratos de las Administraciones Publicas” (doc. 1 controinteressata Cintra prodotto il 13 luglio 2006 e non contestato da alcuna altra parte): nel trattare delle succursali spagnole di imprese straniere extracomunitarie, esso richiede loro l’iscrizione, appunto, al Registro Mercantil, allo stesso modo in cui nel nostro Paese si richiede l’iscrizione alla CCIAA.
18. Parimenti infondato è il terzo motivo della prima sezione, con il quale, come detto in premesse, si censura la non immediata produzione da parte di Cintra delle dichiarazioni richieste dall’art. 8 lettere i), l), m) n) q) ed r) per la propria controllata Ferrovial Agroman, tramite la quale ha dichiarato di volere eseguire i lavori. In proposito, va notato che lo stesso art. 8 del bando, alla lettera g), consente sia di avvalersi dei requisiti tecnici di proprie controllate sia di dichiarare che si affideranno i lavori a “soggetti terzi”; prevede poi, alla successiva lettera r), che le dichiarazioni in questione debbano essere rese dagli “eventuali soggetti esterni” indicati a tal fine. Il testo obiettivamente non è chiaro, ponendo il problema di stabilire se le locuzioni “soggetti terzi” e “soggetti esterni” si equivalgano, ovvero nella seconda si debbano ricomprendere anche le società controllate.
19. In proposito, trattandosi di gara disciplinata da norme comunitarie, è a queste ultime che occorre far capo anche per l’interpretazione, e in particolare all’art. 3 § 4 della direttiva 93/37/CEE, per cui “non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate” (corsivo nostro), ricordando poi che il concetto di “società collegata” è più ampio di quello di “società controllata” e lo include, dato che ai sensi dell’art. 2359 c.c. una società controllata da un’altra è per forza collegata a quest’ultima. Né nelle norme comunitarie, né in quelle nazionali, compare invece alcuna definizione di “soggetto esterno”.
20. Ciò posto, si osserva che la società controllata, nei termini illustrati al § che precede, viene considerata dall’ordinamento quasi come un tutt’uno con la controllante, recependo in termini giuridici la realtà economica per cui i gruppi di società tendono ad agire come un unico soggetto, servendosi delle varie società in cui si articolano, per così dire, come una persona fisica si serve dei propri arti. Posta tale nozione, appare allora illogico considerare la locuzione “soggetti esterni” come comprensiva anche delle società controllate, e corretto invece limitarla ai soggetti terzi in senso proprio, né controllati dalla concorrente né ad essa collegati, in linea anche con il principio che favorisce la partecipazione alle gare, alleviando ove possibile gli oneri documentali a carico dei concorrenti stessi. Con riferimento, infine, alla effettiva produzione del titolo giuridico in forza del quale Cintra può avvalersi dei requisiti della Ferrovial Agroman, ciò è a dire alla effettiva dimostrazione che il rapporto di controllo sussiste, è sufficiente dire che il bando non lo impone in sede di partecipazione, ma solo nel caso di aggiudicazione (cfr. doc. 4 ricorrente, copia invito alla gara, punto 7; doc. 5 ricorrente, copia invito alla procedura negoziata, punto 6).
21. Ancora infondato è il quarto motivo della prima sezione, atteso che negli atti di gara nulla si dice sulla possibilità dell’ impresa prequalificatasi come singola di presentare successivamente offerta nella forma della A.T.I. Che tale silenzio vada interpretato come permissivo risulta ad avviso del Collegio anzitutto dal già citato principio generale per cui, nel dubbio, la partecipazione alle pubbliche gare va favorita, e non ostacolata; risulta poi da almeno due elementi specifici. In primo luogo, la stessa lettera di invito 27 giugno 2005 (doc. 4 ricorrente, p. 9) prevede, e quindi per implicito consente, una modifica nella composizione soggettiva delle A.T.I. rispetto a quanto indicato nella originaria domanda di partecipazione alla gara: non sarebbe allora logico permettere siffatta modifica, che trasforma un’A.T.I. in altra di diversa composizione, e non permettere di trasformare l’offerta del singolo partecipante in offerta di A.T.I. In secondo luogo, la stessa Centropadane, promotore in qualità di impresa singola, ha poi partecipato come A.T.I. alla procedura negoziata, senza sollevare obiezioni di sorta: appare contrario alla parità di trattamento fra concorrenti permettere al promotore ciò che si vorrebbe vietare al concorrente.
22. Infondato è pure il quinto motivo della prima sezione, in quanto l’inserimento di una società finanziaria, quale è pacificamente la Merloni, nell’A.T.I. che concorre ad una procedura di FP appare del tutto coerente con lo strumento scelto, che si riduce, come spiegato, ad un modo innovativo di provvedere il capitale necessario a realizzare una data opera. E’poi solo il caso di accennare che nel nostro ordinamento le società di capitali sono dotate per legge di capacità giuridica generale: in ogni caso, l’eventuale estraneità di una data operazione rispetto all’oggetto indicato nello statuto può farsi valere nei soli ristretti limiti - qui all’evidenza non pertinenti - dell’art. 2384 comma 2 c.c., nel testo attuale che secondo la migliore dottrina assorbe la previgente regola dell’art. 2384 bis c.c.
23. Infondato risulta anche il sesto motivo della prima sezione. La necessità di allegare alla cauzione provvisoria l’impegno al rilascio della definitiva, onere non previsto da alcuno degli atti di gara. L’onere in questione allora si potrebbe introdurre solo in applicazione dell’art. 30 della l. 11 febbraio 1994 n°109, che però si applica solo alle gare da essa disciplinate: fra esse non rientra la procedura per cui è causa, disciplinata, come detto più volte, dalla l.r. Lombardia 9/2001, che nulla prevede sul punto.
24. Infondato da ultimo è anche il settimo motivo della prima sezione, atteso che in mancanza di una espressa previsione del bando in tal senso – che qui non si rinviene- l’omessa allegazione alla domanda del cd. modello GAP non può essere sanzionata con l’esclusione: si tratta infatti di documento che serve a particolari esigenze dell’autorità di Polizia, e non risponde di contro ad alcun interesse proprio della stazione appaltante (così per tutte TAR Sicilia- Catania, sez. I, 8 luglio 2002 n°1202).
25. Venendo ora all’esame dei motivi di cui alla seconda sezione, relativi come si è detto alla mancata esclusione dell’ A.T.I. Pizzarotti, di essi è infondato anzitutto il primo, anch’esso concernente la presunta inidoneità della documentazione presentata a termini dell’art. 8 lettera r) del bando di gara. E’sufficiente osservare che non risulta in alcun modo chiarito dalla ricorrente come e perché la “attestazione sull’onore”, prodotta dalle mandanti francesi in asserita e non contestata conformità alla legge del Paese di nazionalità, si differenzierebbe da una “autocertificazione” a norma del nostro ordinamento: entrambe, a quanto è dato capire stante anche la mancata produzione delle “attestazioni” medesime, si concretano in una dichiarazione resa dall’interessato con la consapevolezza che, per il caso di mendacio, sono previste sanzioni. Va poi osservato che la dedotta mancanza di procuratori nelle imprese francesi di che trattasi è evenienza forse improbabile, ma certo non impossibile: era onere della ricorrente, che però non vi ha assolto, provare che effettivamente ne esistevano, ad esempio attraverso una qualche certificazione ufficiale.
26. Per ragioni in linea di principio non dissimili, va dichiarata l’infondatezza anche del motivo secondo della seconda sezione, in quanto la ricorrente, che ne aveva l’onere, non ha prodotto copia dei certificati che le imprese francesi avrebbero prodotto in conformità alla loro legge nazionale: risulta quindi impossibile verificare il loro effettivo contenuto.
27. Quanto al terzo motivo della seconda sezione, va osservato in fatto che il mutamento – dalla fase della gara a quella della procedura negoziata- del soggetto che sottoscrive l’offerta è evenienza del tutto fisiologica: si pensi al caso in cui l’originario incaricato sia un dirigente che nelle more passa alle dipendenze di altra impresa. Peraltro, in tale evenienza il regolamento complessivo della gara non provvede alcunché di specifico, come si ricava leggendo le norme relative. da un lato, nel caso dei concorrenti, il certificato del casellario relativo a tale soggetto deve già essere stato prodotto nella fase di prequalifica, a norma dell’art. 8 del bando (cfr. doc. 3 ricorrente, p. 5). Per il caso di variazioni nella fase di procedura negoziata, però, nulla si dice: la lettera di invito prevede bensì che nella busta “documentazione amministrativa” siano inseriti, fra l’altro, i documenti di cui all’art. 8 del bando di gara, ma lo prevede per il solo promotore: per i concorrenti nemmeno è previsto che possano inserire siffatta busta nella loro offerta migliorativa (doc. 5 ricorrente, p. 9). Non si vede quindi in qual modo -se non rispondendo ad una richiesta specifica dell’amministrazione, come è avvenuto – la Pizzarotti avrebbe potuto far pervenire il documento di che trattasi.
28. Da ultimo, per il quarto motivo della seconda sezione, vale, mutatis mutandis, quanto si dirà subito trattando del PEF di Cintra, ovvero delle ragioni per cui va respinto nel merito il motivo ottavo della prima sezione. Come si è già detto in narrativa, il PEF, nell’ambito di qualsiasi operazione di finanza di progetto spiega, in buona sostanza, per quali ragioni e in qual modo l’opera proposta dovrebbe riuscire a ripagarsi nei tempi previsti, ovvero a consentire il pagamento dei debiti contratti per realizzarla e, ad un tempo, ad assicurare al gestore un congruo margine di profitto; evidente quindi come essa si configuri come elemento essenziale dell’offerta che la committenza deve valutare: in tal senso, si è espressa costante giurisprudenza (per tutte, C.d.S. sez. V 11 luglio 2002 n°3916). Peraltro, sempre nei termini anticipati in premesse, il PEF assume valenza particolare: proprio perché riguarda una operazione imprenditoriale, e quindi per definizione rischiosa, esso contiene valutazioni probabilistiche, ragionevoli alla luce della pratica degli affari e della scienza contabile, ma non certo garantite, a maggior ragione quando, come nel caso di specie, esso formuli previsioni per un periodo di tempo assai lungo, dell’ordine di vent’anni. In termini più espliciti, è del tutto possibile che ad un PEF del tutto congruo nel momento della sua redazione corrisponda poi, all’esito, un’impresa del tutto fallimentare: a mero titolo di esempio storico, ben difficilmente un PEF redatto negli anni ’60 del secolo scorso avrebbe potuto tener conto dell’impennata dell’inflazione e dei tassi di interesse che ebbe luogo subito dopo e si protrasse per i due decenni successivi.
29. Ciò premesso, pare al Collegio che l’apprezzamento sui contenuti del PEF demandato alla committenza pubblica costituisca di necessità esercizio di un potere ampiamente discrezionale sotto il profilo tecnico, e che esso sia sindacabile in giudizio entro i limiti e secondo le regole validi per siffatti poteri. Com’è noto, in tal caso il giudice non può formulare una scelta alternativa, supposta migliore di quella operata dalla p.a., ma soltanto controllare la correttezza e logicità della scelta operata, ovvero in termini concreti apprezzare se la scelta in questione si fondi su presupposti di fatto realmente esistenti oppure no, e se, data la correttezza dei presupposti, essa sia condotta con un percorso immune da contraddizioni. Ci si concentra pertanto, nel caso di specie, sulle presunte carenze in fatto e sulle presunte illogicità individuate dalla ricorrente nel PEF Cintra.
30. Le stesse, come chiarito anche in sede di discussione orale, si concretano in sintesi in due ordini di rilievi, il primo dei quali costituito dal presunto carattere irrealistico delle ipotesi fatte da Cintra circa l’evoluzione dei tassi di interesse da corrispondere sul proprio indebitamento: per una compiuta ricostruzione, condivisa anche dalla ricorrente nell’indicazione dei fatti storici, ma non nelle conclusioni, si veda per tutte la relazione del prof. Gatti, esperto di parte interpellato da Cintra; in questa sede ci si limiterà ad un’illustrazione sintetica.
31. Per comprendere i termini del problema, basterà ricordare che l’opera pubblica per la quale è processo è un’autostrada, da realizzare in tre distinti lotti. I flussi finanziari che da tale opera si possono attendere sono allora costituiti, com’è intuitivo, dai pedaggi pagati dagli utenti della strada, che ammonteranno ad una certa cifra annuale. Nel caso di specie (doc. 5 ricorrente, p. 16) tale cifra è una quantità nota ed assegnata, in quanto nella procedura si impone ai concorrenti di effettuare i calcoli in base ad un certo volume di traffico, predeterminato dall’amministrazione. L’unica variabile in proposito è costituita dai tempi di realizzazione dell’opera: è altrettanto intuitivo che, tanto prima un lotto autostradale viene aperto al traffico, quanto prima il concessionario incomincia ad incassare i pedaggi relativi. A fronte di tali flussi finanziari in entrata, vi sono i costi per realizzare l’opera: per ipotesi, il concessionario non dispone del capitale necessario, ma intende, tramite una società di progetto appositamente costituita (cfr. doc. 5 ricorrente, p. 7), in conformità al bando prenderlo a prestito dal sistema bancario ovvero dal mercato, per poi restituirlo con gli interessi.
32. Ciò premesso, Cintra ritiene di poter far fronte a tali esigenze con un finanziamento cd. “miniperm”, con il quale anzitutto accende un primo prestito, a breve-medio termine, necessario a realizzare entro lo stesso periodo tutta l’opera; realizzata per intero l’opera, ritiene allora di trovarsi di fronte a dati in certa misura più affidabili sui flussi finanziari disponibili, perché banalmente ogni giorno vi è un numero dimostrabile di veicoli che usano la strada e pagano il pedaggio: a questo punto, ovvero secondo le previsioni nel 2014, può rinegoziare il finanziamento in essere, e ritiene, data la maggiore certezza di cui si è detto, di poterlo fare a condizioni più favorevoli (v. relazione Gatti, pp. 5-7). E’ solo il caso di notare come già in questi termini la valutazione espressa nel PEF sia fortemente probabilistica, dato che –banalmente- nessuno può sapere con certezza quale sarà la dinamica dei tassi di interesse fra sette anni.
33. Proprio per tale ultima ragione, il bando impone che le valutazioni del PEF siano fatte considerando un tasso di inflazione pari a zero (cfr. rel. Gatti, p. 8: il dato è incontroverso in causa): le censure della ricorrente si appuntano proprio sul modo di intendere tale ultima espressione. In sintesi estrema, Cintra calcola i tassi di interesse attesi scorporando dai tassi di mercato odierni, che sono una quantità nota, e da quelli che ritiene di poter spuntare nel 2014, ovvero in sede di rinegoziazione del debito, il tasso di inflazione attuale ovvero stimato per il futuro, con una formula nota come “formula di Fisher”: al di là dei dettagli, essa si basa su un assunto in sé incontestabile, ovvero che un dato tasso di interesse, richiesto da chi presta denaro, comprende il rendimento richiesto per un investimento senza rischi, il premio, ovvero il sovrarendimento, per il rischio che in concreto si corre, nonché il tasso di inflazione stimato, che l’investitore si propone quantomeno di recuperare. Nella simulazione fatta da Cintra si considerano invece solo i primi due elementi, perché si ipotizza che l’inflazione sia zero (v. rel. Gatti, pp. 19-20), anche se ciò, come tutti sanno, non è vero e non lo è mai stato, se non per periodi storici particolari e limitati. Secondo la ricorrente, tale ordine di idee sarebbe errato, perché trascurerebbe un dato in apparenza altrettanto incontestabile, ovvero che Cintra, nel momento in cui dovrà in concreto accendere il prestito, si troverà a corrispondere un tasso che viceversa dell’inflazione tiene conto (v. le censure dell’esperto di parte ricorrente, riassunte anche a p. 19 della relazione Gatti). La fallacia di tali censure è però evidente se solo si riflette sulla natura di ipotesi del PEF di Cintra: esso si basa su un assunto sicuramente irrealistico, epperò richiesto dalla p.a. stessa, ovvero che nell’affare di che trattasi l’inflazione non esista, né al momento in cui viene acceso il primo finanziamento, né successivamente; ragionando invece come vuole la ricorrente l’assunto sarebbe stravolto, nel senso che si ipotizzerebbe l’esistenza dell’inflazione al momento dell’accensione del debito iniziale, e la sua “scomparsa” in epoca successiva. L’effettiva congruità, in termini di scienza economica, di tali assunti esula all’evidenza dall’ambito di cognizione di questo giudice: interessa solo rilevare che quanto imposto dalla committenza è stato rispettato.
34. Il secondo ordine di rilievi mossi dalla ricorrente al PEF di Cintra riguarda l’andamento del patrimonio netto della società concessionaria: in un primo tempo si è sostenuto che esso, alla stregua del PEF in questione, diverrebbe negativo, e comporterebbe il dissesto della società medesima. In proposito, peraltro, la relazione Gatti (p. 16) presenta un prospetto contabile che esclude in positivo, evidenziando anche presunti errori materiali dell’esperto della ricorrente, il verificarsi di tale evenienza. A espressa domanda del relatore in sede di discussione, il prospetto di p. 16 citato non è stato contestato come tale; si è allora riformulata la censura, affermando che il patrimonio in questione, ancorché non negativo, cadrebbe a livelli tali da comportare la liquidazione della società.
35. La censura in questione postula che si distinguano chiaramente i concetti di patrimonio netto e di capitale sociale, così come previsti dall’art. 2424 c.c., che recepisce concetti propri della ragioneria. Seguendo il testo della norma citata, lettera A) del passivo di bilancio nello stato patrimoniale, il patrimonio netto si compone non del solo capitale sociale, ma dello stesso, delle varie riserve (da soprapprezzo azioni, legale, statutaria, per azioni proprie, ed altre) nonché degli utili (o perdite) portati a nuovo. In termini ragionieristici, poi, il netto patrimoniale esprime i mezzi propri dell’impresa, ovvero le risorse interne con la quale essa finanzia la propria attività, in contrapposizione al capitale di debito, e corrisponde al valore complessivo dell’attivo aziendale, diminuito del valore dei debiti. Come si nota subito, in tali termini il patrimonio netto è un saldo, che può variare di momento in momento nella vita dell’impresa –e infatti viene sempre calcolato con la precisazione della data di riferimento- senza che ciò sia necessariamente fenomeno patologico.
36. La parte del patrimonio netto denominata capitale sociale è invece un concetto giuridico, esprimendo l’ammontare di risorse, le quali costituiscono l’originario conferimento dei soci, per legge indisponibile se non con certe modalità, proprie appunto del tipo sociale: a titolo di esempio, nelle società di capitali, un capitale sociale di X rappresenta la somma che, dopo la liquidazione e soddisfatti per intero i debitori, andrà restituita ai soci. Il capitale sociale è una grandezza predeterminata, e può essere variata solo con procedure ben precise, corrispondenti alle operazioni di aumento e riduzione; la sua variazione contabile è poi rilevante, come è noto, ai sensi degli articoli 2446 e 2447 c.c.: nel caso di cui alla prima delle norme citate, la variazione tale da farlo diminuire di oltre un terzo in conseguenza di perdite obbliga a porre in essere una sua formale riduzione; nel caso di cui alla seconda norma, la perdita di oltre un terzo del capitale, che lo faccia scendere al di sotto del minimo legale (non, quindi, dell’importo originario) obbliga a ricapitalizzare, ovvero a sciogliere o trasformare la società.
37. Come si vede, allora, le vicende del capitale sociale tali da influenzare la vita della società sono assai particolari e limitate, certo non collegabili a tutte le variazioni, anche considerevoli, del patrimonio netto; nel caso di specie, interessa allora notare che la ricorrente non ha nemmeno dedotto in modo preciso che tali evenienze si verificherebbero poste le variazioni del patrimonio netto di cui a p. 16 della relazione Gatti, come si è ripetuto non contestate come tali. In altre parole, che il PEF di Cintra possa portare alla crisi della società di progetto rimane in sostanza un’asserzione apodittica, non argomentata e non dimostrata. Per quanto concerne il PEF della Pizzarotti, è poi sufficiente, per completezza, ricordare come lo stesso sia a sua volta scevro da contraddizioni evidenti, intese nel senso appena esposto.
38. I residui motivi di ricorso, primo e secondo della terza sezione, possono essere valutati congiuntamente, in quanto attengono, in sintesi, alla presunta illogicità del confronto operato dalla commissione di gara fra le offerte dell’aggiudicataria Cintra e della controinteressata Pizzarotti, confronto che come si ricorderà è stato operato, tanto in fase di gara quanto in fase di procedura negoziata, con il metodo del cd. confronto a coppie, su identica tabella di punteggi: riassumendo in sintesi estrema quanto detto in narrativa, la ricorrente deduce la presunta illogicità di tale giudizio, in base ad una diversa ed opposta valutazione delle due offerte, compiuta dalla commissione in fase di gara e in fase di procedura negoziata; assume per implicito che la valutazione corretta sarebbe stata quella compiuta in fase di gara, che si sarebbe dovuta ripetere in fase di procedura negoziata e che le avrebbe in tal caso dato la vittoria. Tale assunto, secondo il Collegio, non va condiviso.
39. Per chiarire i termini della questione, si premettono alcune notazioni generali sul citato metodo del “confronto a coppie”, che com’è noto prevede un “torneo all’italiana”, analogo a quello esistente nelle discipline sportive in cui si affrontano due squadre o giocatori per ogni incontro, pone infatti ciascuna delle offerte presentate a confronto di volta in volta con tutte le altre, e secondo l’esito di ogni comparazione produce una classifica finale in cui – ciò che rileva come si vedrà nella sede presente – assegna alle offerte stesse un punteggio numerico. Secondo giurisprudenza che il Collegio ritiene di condividere -per tutte C.d.S. sez. VI 8 luglio 2003 n°7251- l’attribuzione di tale punteggio è di per sé motivazione esauriente per spiegare l’esito della gara, senza che si debbano altrimenti esplicitare le ragioni della preferenza attribuita. A tale orientamento, del resto, si è attenuta, senza che sul punto risultino svolte doglianze specifiche, la stessa amministrazione intimata, che ha predeterminato la “griglia” dei pesi da attribuire ai vari elementi dell’offerta ed ha valutato ciascuno di essi appunto in termini soltanto numerici. Il Collegio non ignora il contrario orientamento –espresso ad esempio da C.d.S. sez. VI 4 febbraio 2003 n°2379- per il quale invece tali ragioni si dovrebbero indicare con modalità discorsive; ritiene però di doverlo disattendere alla luce della stessa ragion d’essere del confronto a coppie, che com’è noto è stato elaborato per conferire un minimo di oggettività a giudizi i quali, per la loro intrinseca natura, poco si prestano ad essere tradotti in predeterminati parametri quantitativi: è il caso delle valutazioni di tipo artistico, di maggiore bellezza o di maggiore originalità o funzionalità, in particolare se riferite, come nel caso di specie, a progetti di ampia e impegnativa portata.
40. Tale premessa consente di affermare –ad avviso del Collegio- che il sindacato giurisdizionale sull’esito di una valutazione condotta attraverso il confronto a coppie va svolto nei limiti in cui è possibile il sindacato su una valutazione numerica, ovvero nel solo caso di manifesta illogicità o incoerenza del risultato finale. Per completezza, si ricorda poi che ove l’illogicità manifesta effettivamente sussistesse, l’esito del giudizio dovrebbe comunque limitarsi all’annullamento dell’atto: in termini espliciti, affermare all’esito del giudizio –come vorrebbe la ricorrente- che uno dei concorrenti non vincitori avrebbe invece dovuto vincere costituirebbe in linea di principio un’invasione, da parte del Giudice, della sfera di discrezionalità riservata alla amministrazione.
41. Tutto ciò posto, si tratta di vedere se nel caso di specie la valutazione della commissione contenga realmente elementi di manifesta illogicità, alla luce di quanto dedotto dai ricorrenti, e come si è detto ad avviso del Collegio la risposta è negativa. Si è già ricordato in narrativa che l’illogicità consisterebbe in un preciso passaggio delle operazioni in cui si è concretato il “confronto a coppie”: nella fase di aggiudicazione, per quanto concerne l’elemento di valutazione qualitativo “valore tecnico della soluzione proposta, anche sotto il profilo ambientale”, il confronto fra l’offerta della Cintra e l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti si era risolto in favore di quest’ultima (cfr. doc. 6 ricorrente prodotto il 13 luglio 2006, copia verbale commissione di gara 6 ottobre 2005, in part. ultima pagina), mentre nella successiva fase di procedura negoziata, il confronto fra l’offerta della Cintra, che si assume invariata, e l’offerta dell’A.T.I. Pizzarotti, che si assume invece migliorata, si era risolto in senso opposto (doc. 5 ricorrente prodotto il 13 luglio 2006, copia verbale commissione di gara 6 dicembre 2005, in part. quarta pagina). Il confronto, come si ricorderà, avviene nelle due fasi in base alla medesima tabella di valutazione; la stessa ricorrente ammette però che i termini del confronto stesso non sono omogenei, dato che l’offerta Pizzarotti dall’una fase all’altra subisce delle modifiche. Già tali semplici rilievi sarebbero sufficienti ad escludere il carattere manifestamente illogico della valutazione in esame, perché è del tutto possibile, ed anzi fisiologico, che il giudizio su termini diversi abbia esiti a sua volta diversi.
42. La ricorrente, viceversa, assume che l’illogicità sussisterebbe, perché nella seconda fase risulterebbe soccombente un’offerta invece migliorata, che quindi a maggior ragione avrebbe dovuto prevalere anche nella fase in esame. Il carattere migliorativo dell’offerta Pizzarotti è però una mera asserzione della ricorrente stessa, come dimostra il fatto che tutte le parti, anche con l’ausilio delle relazioni di esperti, si siano ampiamente soffermate sul punto, giungendo a conclusioni fra loro opposte. Ciò non deve sorprendere, perché l’oggetto dell’indagine, il progetto di una autostrada che incide in zone già densamente popolate e a rischio sotto il profilo ambientale, è per sua natura caratterizzato da soluzioni altamente opinabili: è possibile, in altre parole, sostenere punti di vista anche molto distanti, senza che si possa dire con immediatezza che l’una o l’altra soluzione è migliore, e che quindi la scelta contraria è manifestamente illogica: l’apprezzamento in concreto è riservato alla discrezionalità dell’amministrazione.
43. La novità e difficoltà delle questioni trattate costituisce giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.


il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge sia il ricorso incidentale, sia il ricorso principale. Spese compensate.
Così deciso in Brescia, nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2006, con l’intervento dei Magistrati:
Roberto SCOGNAMIGLIO, Presidente;
Federica TONDIN, Referendario;

 

 

NINO PAOLANTONIO
Project financing e valutazioni tecniche

La sentenza oggetto di questo breve commento risolve una gran quantità di questioni – processuali e sostanziali – per le quali si rinvia al testo della decisione.
Particolarmente interessante è l’affermazione oggetto della massima, che si pone in assoluta dissonanza con quanto – sulla medesima controversia – aveva stabilito il Consiglio di Stato seppure in sede di sommaria (ma neppure troppo) delibazione cautelare.
In breve, per quanto emerge dalla sentenza, la questione è la seguente.
Ricorreva il promoter designato, allegando che, nell’ambito della valutazione qualitativa delle offerte tecniche operata nella fase negoziata (l’ultima) della procedura della c.d. finanza di progetto, alla quale esso promoter aveva doverosamente preso parte, una concorrente, classificatasi seconda nella fase di licitazione (la seconda della complessa procedura di aggiudicazione), aveva ottenuto un punteggio tecnico, relativo alla voce “valutazione tecnica della soluzione proposta anche sotto il profilo ambientale”, ed attribuito con il sistema del c.d. confronto a coppie, largamente inferiore a quello di altra partecipante.
Nella fase negoziata (la terza) alla quale ha preso parte anche il promoter, nell’ambito della quale era consentito (ed oggetto di valutazione) introdurre varianti migliorative al progetto a base di gara, l’impresa risultata seconda nella fase di licitazione aveva ottenuto un punteggio superiore a quello della prima graduata pur non avendo introdotto alcuna variante migliorativa (il che, viceversa, aveva fatto essa prima graduata).
Di qui la deduzione del vizio di eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà: se all’impresa che non aveva presentato alcuna variante migliorativa fosse stato attribuito un punteggio (logicamente) deteriore rispetto all’altra impresa che codesti miglioramenti aveva apportato, il promoter si sarebbe aggiudicato la concessione, stante la scarsissima differenza di punteggio tra la vincitrice ed esso promoter.
Il Consiglio di Stato, riformando l’ordinanza cautelare resa dal Tar di Brescia, aveva sul punto affermato quanto segue: “la Sezione, a seguito di una sommaria, come soltanto possibile nella presente fase cautelare, delibazione dei dedotti motivi di legittimità più rilevanti ai fini dell’esito del giudizio, ritiene che assuma preminente e fondato rilievo quello concernente la dedotta contraddittorietà del confronto a coppie, tra ATI CINTRA e RTI Pizzarotti, per la voce “valutazione tecnica della soluzione proposta anche sotto il profilo ambientale”, nel quale i punti rispettivamente conseguiti dai due soggetti erano stati inizialmente, nella licitazione privata, di 16 (Pizzarotti) contro 9 (CINTRA), mentre nella fase finale negoziata il punteggio per la medesima voce era stato di 3 (Pizzarotti) e 17,30 (CINTRA), senza che quest’ultima avesse introdotto alcuna specifica variante migliorativa, e nonostante fosse nella specie richiesta la valutazione dei medesimi elementi qualitativi. N’erano tra l’altro conseguiti i punteggi determinanti la graduatoria finale, nella quale l’appellata ATI CINTRA aveva prevalso sulla ricorrente per 0,82 punti” (Cons. Stato, V, ord. 27 giugno 2006 n. 3207).
Di tale rilievo del Giudice d’appello il Tar di Brescia non ha tenuto conto, affermando che “il confronto, come si ricorderà, avviene nelle due fasi in base alla medesima tabella di valutazione; la stessa ricorrente ammette però che i termini del confronto stesso non sono omogenei, dato che l’offerta Pizzarotti dall’una fase all’altra subisce delle modifiche. Già tali semplici rilievi sarebbero sufficienti ad escludere il carattere manifestamente illogico della valutazione in esame, perché è del tutto possibile, ed anzi fisiologico, che il giudizio su termini diversi abbia esiti a sua volta diversi. La ricorrente, viceversa, assume che l’illogicità sussisterebbe, perché nella seconda fase risulterebbe soccombente un’offerta invece migliorata, che quindi a maggior ragione avrebbe dovuto prevalere anche nella fase in esame. Il carattere migliorativo dell’offerta Pizzarotti è però una mera asserzione della ricorrente stessa, come dimostra il fatto che tutte le parti, anche con l’ausilio delle relazioni di esperti, si siano ampiamente soffermate sul punto, giungendo a conclusioni fra loro opposte. Ciò non deve sorprendere, perché l’oggetto dell’indagine, il progetto di una autostrada che incide in zone già densamente popolate e a rischio sotto il profilo ambientale, è per sua natura caratterizzato da soluzioni altamente opinabili: è possibile, in altre parole, sostenere punti di vista anche molto distanti, senza che si possa dire con immediatezza che l’una o l’altra soluzione è migliore, e che quindi la scelta contraria è manifestamente illogica: l’apprezzamento in concreto è riservato alla discrezionalità dell’amministrazione”.
Tale soluzione non convince. Quanto al rilievo che l’offerta dell’impresa prima graduata in fase di licitazione abbia subito delle modifiche, pare agevole osservare che tale circostanza discende – a quanto è dato ricavare dalla disciplina di gara riassunta in sentenza – per l’appunto dalla possibilità di introdurre, nella fase finale negoziata, varianti migliorative sotto il profilo qualitativo: di qui la conseguenza che non ha senso alcuno parlare di dati disomogenei o di giudizi su “termini diversi”, poiché la valutazione resa nella seconda fase (la licitazione) era ormai esaurita, dovendosi appuntare quella concernente la terza fase (negoziata), decisiva ai fini dell’aggiudicazione, solo ed esclusivamente sulle offerte come (eventualmente) modificate.
Quanto al secondo rilievo, il Tar premette che, in giudizio, le parti hanno dibattuto circa l’effettiva introduzione, da parte dell’impresa seconda graduata nella fase di licitazione, di varianti migliorative. Di qui, secondo il Tribunale, la conseguenza che la decisione sul se un’offerta sia migliore di un’altra è questione riservata alla discrezionalità dell’amministrazione.
Anche questa soluzione non convince. In primo luogo, proprio dalla premessa operata dal Tar, si ricava che fosse pacifico, in causa, che l’aggiudicataria non avesse introdotto alcuna variante migliorativa nell’ambito della terza fase.
Se così è – e così pare essere – discutere se l’altra impresa avesse o meno introdotto varianti migliorative diventava questione irrilevante: se anche ciò non fosse avvenuto, logica vorrebbe che, tutt’al più – ed a meno di ipotizzare che l’impresa seconda graduata nella licitazione abbia introdotto varianti “peggiorative”, tali cioè da far crollare il punteggio superiore acquisito nella seconda fase, ma questo non emerge dalla sentenza – le valutazioni espresse dall’amministrazione sulla migliore qualità progettuale della soccombente rimanessero ferme, laddove esse sono state, viceversa, completamente “ribaltate” in sede di esame finale.
Ancora. Anche volendo ipotizzare dubbi sulla circostanza che l’impresa soccombente avesse presentato varianti migliorative, non si può condividere l’affermazione secondo cui tale accertamento sarebbe riservato alla discrezionalità dell’amministrazione. Verificare se un’offerta presenta varianti (prescindendo dalla circostanza se esse siano migliorative o meno) rispetto ad una precedente versione costituisce oggetto di un’indagine di fatto, sulla quale l’amministrazione non spende alcuna discrezionalità: e che quindi il Giudice amministrativo può e deve effettuare; l’opinabilità dell’apprezzamento tecnico impinge sul livello qualitativo della variante, non certo sulla circostanza – appunto di fatto – che una variante sia stata o meno introdotta.
Tale accertamento poteva e doveva essere svolto dal Tar che, tutt’al più, avrebbe potuto disporre una consulenza tecnica d’ufficio circa l’effettiva introduzione di varianti nell’offerta poi rimasta soccombente ed anche – a mio avviso – sul contenuto effettivamente migliorativo della variante medesima.
Detto questo, forse il Tar lombardo avrebbe potuto spendere qualche parola sul contenuto dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato che, con ogni probabilità, riformerà la sentenza.

 

(inserito il 9.2.2007)



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