MARIA IMMORDINO MARIA CRISTINA CAVALLARO

La nullità del provvedimento amministrativo tra carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto nella prospettiva dell’art. 21 septies L. 241/1990. 1. Che la previsione all’art. 21 septies della legge n. 15/2005 della nullità, quale ulteriore specie dell’invalidità del provvedimento amministrativo, costituisca una novità per l’ordinamento italiano, tradizionalmente caratterizzato dalla coincidenza tra invalidità e annullabilità, è affermazione tendenzialmente condivisa dalla dottrina che ha commentato tale disposizione[1]. Diverso e più articolato è invece il giudizio non soltanto sulle specie di vizi che producono la nullità (la norma ne indica, come si ricorderà, tre, oltre al richiamo ai casi espressamente previsti dalla legge), ma anche sull’opportunità stessa di configurare la nullità quale ulteriore qualificazione del provvedimento invalido. A quest’ultimo riguardo, a fronte di chi valuta positivamente la codificazione della nullità, se non altro perché fa chiarezza sulla sua configurabilità come categoria generale predicabile anche per il provvedimento amministrativo[2], altri hanno invece criticato la norma perché verrebbe a spezzare quell’«armonico equilibrio tra validità ed efficacia» esistente nel previgente sistema[3]. Un sistema in cui le leggi, che nel tempo si sono succedute in materia di giustizia amministrativa, configurano l’annullabilità quale regime prevalente dell’invalidità degli atti amministrativi, con conseguente affermazione dell’idoneità del provvedimento invalido a produrre i propri effetti fino al momento dell’annullamento. Questa «equiparazione» degli effetti dell’atto invalido agli effetti dell’atto valido, voluta dal legislatore[4], risponde al principio secondo cui l’azione amministrativa è sempre azione funzionalizzata al pubblico interesse, sicché alla stessa non può negarsi la possibilità – come avverrebbe, invece, nelle ipotesi di nullità – di perseguire in ogni caso e con immediatezza l’interesse pubblico[5]. Con la previsione legislativa della nullità, invece, il baricentro del sistema sembra oggi essersi spostato dall’annullabilità, che perde terreno anche per via della dequotazione dei vizi formali del provvedimento[6], alla nullità ed alla mera irregolarità[7], venendosi così ad affermare un regime dell’invalidità sicuramente più vario rispetto al passato. 2. Ma, come si è prima ricordato, anche l’interpretazione delle disposizioni relative ai casi di nullità indicati dall’art. 21 septies appare incerta e di applicazione abbastanza complessa[8]. L’ipotesi di nullità per «mancanza di uno degli elementi essenziali», e il conseguente richiamo codicistico, suscita problemi se non altro per la diversità di orientamenti dottrinari – e in ogni caso per l’assenza di posizioni consolidate nella giurisprudenza – sui profili strutturali del provvedimento, con conseguente difficoltà di individuazione del catalogo degli elementi essenziali del provvedimento[9]. Quanto, poi, alle altre ipotesi di nullità, quella relativa alla «violazione o elusione del giudicato» costituisce il recepimento normativo di un consolidato orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato[10], ma avversato dalla dottrina, per due ordini di ragioni: l’idoneità del provvedimento stesso, nonostante sia nullo, a produrre effetti sino al momento della sua rimozione da parte del giudice competente[11], e la difficoltà di far confluire tale ipotesi di nullità nella nozione di carenza di potere, dato che in caso di violazione del giudicato la norma attributiva del potere esiste, anzi si tratta di un potere vincolato[12]. Oggi la critica è ancora più radicale e la norma è stata definita senza indugio «sbagliata»[13], avendo infatti il legislatore convertito un’ipotesi di carattere meramente processuale, finalizzata a semplificare l’accesso del privato al processo di ottemperanza, in figura di carattere sostanziale, foriera, a sua volta, di problemi sul versante processuale. Particolarmente criticata è stata, poi, la previsione della giurisdizione esclusiva, considerato che giudice dell’ottemperanza è sempre e solo il giudice amministrativo, sicché non si pone alcun problema di ripartizione in base alla situazione fatta valere in giudizio[14]. Uguali perplessità interpretative e dubbi applicativi ha suscitato anche l’altra ipotesi di nullità, il «difetto assoluto di attribuzione», che costituisce l’oggetto specifico di questo breve intervento. L’ipotesi è stata, da un lato, criticata per l’uso di una formula definita «infelice»[15], se non altro perché essa non troverebbe riscontro né nel linguaggio del legislatore, né in quello della dottrina e dei giudici[16]; dall’altro, è stata ritenuta foriera di dubbi e incertezze circa il suo ambito di applicazione, non essendo infatti del tutto chiaro l’istituto giuridico richiamato dal legislatore. Incompetenza assoluta, difetto di potere in assoluto, carenza di potere in astratto, carenza di potere in concreto, sono tutte figure rispetto alle quali può porsi il problema della loro riconducibilità o meno all’area del «difetto assoluto di attribuzione». Dando per scontato[17] che alla categoria vada ricondotta l’incompetenza assoluta (o vizio dell’attribuzione)[18] – e che il difetto di potere in assoluto ricorre allorché viene esercitato un potere che nessuna norma prevede e del quale nessuna autorità è titolare[19], di guisa che può ben parlarsi in questo caso più che di nullità di inesistenza dell’atto[20] – rimane la figura della carenza di potere, nella specie di carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto[21]. 3. Secondo parte della dottrina[22] all’ipotesi legislativa della nullità per «difetto assoluto di attribuzione» dovrebbero ricondursi soltanto le ipotesi di carenza di potere in astratto e, quindi, le ipotesi più gravi, nelle quali il potere non sussiste in via generale o in capo all’amministrazione che lo ha esercitato. Rimarrebbero così escluse dall’ambito di operatività della norma le ipotesi tradizionalmente ascritte alla carenza di potere in concreto, ipotesi che ricorrono allorché il potere è stato attribuito dalla legge all’autorità, quindi esiste in astratto, ma nella singola evenienza non sussistono tutti i presupposti, temporali, ambientali, soggettivi, fissati dalle norme che di quel potere ne regolano e limitano l’esercizio, condizionandone la sussistenza in concreto. Con conseguente attribuzione della relativa giurisdizione al giudice ordinario, nel primo caso, al giudice amministrativo nel secondo caso, traducendosi la carenza di potere in concreto nella violazione dei limiti posti dalle norme per il corretto esercizio del potere stesso e, quindi, in un vizio di legittimità del provvedimento. Questa ricostruzione, che è maggioritaria nella dottrina, è condivisa anche dal giudice amministrativo, che già da tempo ha ritenuto nullo il provvedimento emanato in carenza di potere in astratto e soltanto annullabile quello emanato in carenza di potere in concreto[23]. Ed è in quest’ottica, come si ricorderà, che il Supremo Consesso ha dichiarato annullabile e non nulla la dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di durata massima degli espropri e dei lavori di cui all’art. 13 della legge del 1865 (n. 2359), con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo[24]. In contrasto, dunque, con quell’orientamento, anch’esso ben consolidato, delle Sezioni unite della Cassazione che riconducono invece tali ipotesi alla carenza di potere in concreto e ritengono nullo l’atto stesso, con conseguente radicamento della cognizione del giudice ordinario[25]. Questo contrasto è, com’è noto, risalente nel tempo, e si colloca all’interno di un più ampio conflitto che proprio sulla nozione di carenza di potere ed i relativi effetti in ordine al riparto di giurisdizione vede schierati su fronti opposti Cassazione e Consiglio di Stato. La nozione di carenza di potere è stata elaborata dalla Cassazione nel 1949[26] per rimettere in asse il sistema, codificato con la legge del 1865, di tutela dei diritti lesi da un provvedimento illegittimo, sistema che la istituzione della giurisdizione amministrativa nel 1889 ed il successivo consolidamento, aveva marginalizzato. La teoria della carenza di potere è servita, quindi, a risolvere il problema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a favore del primo. Secondo questa teoria, mentre l’atto emanato in carenza di potere è nullo, quindi non produce effetti, sicché non è in grado di degradare il diritto soggettivo inciso in interesse legittimo, con la conseguenza che la giurisdizione in materia spetta al giudice civile, diversamente, il provvedimento che sia il frutto di un cattivo esercizio del potere, pur essendo invalido, produce effetti e, pertanto, fronteggia interessi legittimi, sicché la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. Formulata in questi termini la nozione di nullità del provvedimento è funzionale al riparto di giurisdizione, e non aspira ad individuare un’ulteriore specie di invalidità accanto alla annullabilità. Ne è una riprova la sostanziale sovrapposizione tra nullità ed inesistenza: il provvedimento nullo non produce effetti, alla stregua dell’atto inesistente è tanquam non esset, sicché non ha la forza di degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo e la relativa giurisdizione si radica in capo al giudice ordinario[27]. E sempre in quest’ottica la Cassazione ha assimilato all’originaria figura della carenza di potere in astratto, anche la carenza in concreto. A ulteriore conferma della lettura qui proposta, si può ricordare quell’orientamento del Consiglio di Stato che fino al 1992 ha interpretato come ipotesi di illegittimità e, quindi, di annullabilità, le fattispecie legislative di nullità del provvedimento amministrativo[28], ritenendo che, in assenza della previsione di un regime giuridico proprio di queste ipotesi di invalidità, il termine “nullità” fosse stato usato dal legislatore in senso “atecnico”[29]. Viceversa, ha ricondotto alla carenza di potere in concreto, con conseguente nullità, il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato[30]: certo è indubbio che tale ricostruzione avesse un obiettivo meramente processuale, in quanto serviva a giustificare il ricorso al giudizio di ottemperanza, evitando così al privato interessato la necessità di una nuova impugnazione; ma, vale la pena di sottolineare, il giudizio di ottemperanza può esperirsi solo davanti al giudice amministrativo! È soltanto a partire dagli anni novanta che la nullità del provvedimento comincia ad essere letta dal giudice amministrativo come una specie di invalidità dell’atto che si aggiunge all’annullabilità, essenzialmente a garanzia di interessi pubblici primari. Le Adunanze Plenarie del 1992 sono al riguardo emblematiche[31]. L’inversione di tendenza e l’ammissione dell’esistenza nell’ordinamento positivo di vere e proprie ipotesi di nullità, «intesa in senso civilistico, e pertanto imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio», stabilite dalla legge viene ascritta sia ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, che giustificano la sanzione della nullità per le assunzioni senza concorso «che appesantiscono il bilancio pubblico e creano … elefantiasi burocratiche e fermenti sociali»[32], sia al principio di legalità, in tutte quelle ipotesi in cui, per la gravità della violazione, il regime dell’annullabilità risulterebbe inidoneo alla tutela del principio stesso, e ciò per la possibile mancanza di potenziali ricorrenti e per l’improbabile esercizio da parte della stessa amministrazione dei poteri di autotutela[33]. In quegli anni cambia anche il quadro legislativo. La legge n. 444 del 1994, sulla proroga degli organi amministrativi, per la prima volta disciplina delle ipotesi di nullità dell’atto amministrativo con l’idea di comminare la più grave delle sanzioni ad una grave violazione dell’ordinamento[34]. Tali cambiamenti non incidono, comunque, sul profilo della giurisdizione, poiché il provvedimento nullo secondo l’opinione prevalente della dottrina continua a segnare la giurisdizione del giudice ordinario. Nella prospettiva del giudice del riparto, dunque, tutte le ipotesi di provvedimento adottato in carenza di potere, di qualunque specie esso sia, danno luogo a nullità dell’atto e radicano, di conseguenza, la giurisdizione del giudice ordinario. Diversamente, il giudice amministrativo individua una distinzione tra le nozioni in discorso: nel primo caso manca la norma attributiva del potere, sicché il provvedimento adottato è nullo; nel secondo caso, invece, il potere astrattamente esiste, nel senso che esiste la norma attributiva del potere, ma difetta di uno o più presupposti per il suo concreto esercizio. Il provvedimento adottato, pertanto, non è nullo, ma annullabile, poiché di fatto è stata violata la norma attributiva del potere. La carenza di potere in concreto viene così assimilata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato all’ipotesi del cattivo esercizio del potere, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo[35]. Sicché, quando il giudice amministrativo fa riferimento alla carenza di potere tout court, quale causa di nullità, senza, cioè, ulteriori specificazioni, questa va senz’altro letta come carenza di potere in astratto[36]. 4. Se queste sono le posizioni che vedono schierati su fronti opposti Consiglio di Stato e Cassazione, è allora evidente come non sia di facile soluzione il problema del trattamento giuridico degli effetti della carenza di potere in concreto e, segnatamente, della sua collocazione o meno nell’area della nullità disciplinata dall’art. 21 septies. Il legislatore del 2005 quando ha previsto la nullità del provvedimento amministrativo non ha avuto di mira problemi di riparto giurisdizionale, ma ha inteso introdurre, in via generale, nell’ordinamento la categoria della nullità, quale forma di invalidità dell’atto affetto da una patologia più grave di quella che determina l’annullabilità. In merito all’interpretazione dell’espressione «difetto assoluto di attribuzione» parte della dottrina, insieme con la prevalente giurisprudenza amministrativa, come si è già detto, ha ritenuto che si siano volute escludere dal suo ambito di operatività le ipotesi c.d. di carenza di potere in concreto per includerle nell’area dell’annullabilità[37]. Di contrario avviso è, invece, la Cassazione che, si vedrà meglio di seguito, sia pure con qualche contraddizione, continua a configurare come ipotesi di nullità – riconducendole così nell’ambito di operatività dell’art. 21 septies – anche quelle fattispecie tradizionalmente ascritte alla carenza di potere in concreto. La soluzione interpretativa non è facile nella misura in cui il problema interseca, com’è evidente, la questione del riparto di giurisdizione. Questione oggi ulteriormente complicata dalle incertezze esistenti sulla nozione di “collegamento” con l’esercizio del potere, sulla quale il Giudice delle leggi ha fondato, a partire dalla nota sent. n. 204 del 2004, la legittimità costituzionale della giurisdizione esclusiva sui “comportamenti” amministrativi in materia di espropriazione, posti in essere sul presupposto o in esecuzione di un provvedimento nullo[38]. 5. L’indagine sin qui condotta tende proprio a verificare se l’ipotesi della nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione coincide con la precedente ipotesi di nullità del provvedimento per carenza di potere. Sul punto, può essere utile tentare una sintetica ricostruzione della giurisprudenza di legittimità, attraverso un richiamo alle recenti pronunce della Corte di Cassazione in materia di comportamenti della pubblica amministrazione, la cui rilevanza rispetto al tema che qui si tratta è data dal fatto che i comportamenti di cui si discute sono posti in esecuzione di provvedimenti che potrebbero essere qualificati come nulli. Secondo il tradizionale orientamento del giudice del riparto, i comportamenti posti dall’amministrazione in materia di espropriazione, sul presupposto o in attuazione di un provvedimento nullo, non sono riconducibili all’esercizio del potere, con conseguente giurisdizione del giudice civile. Si tratta di ipotesi di nullità, anche se non è detto espressamente, per carenza di potere in concreto, nullità che, secondo la Cassazione, spezza quel “collegamento” con l’esercizio del potere su cui il Giudice delle leggi fonda la legittimità costituzionale della giurisdizione esclusiva sui comportamenti amministrativi. Per il giudice del riparto spetterebbero alla cognizione del giudice ordinario, in quanto non riconducibili all’esercizio di un potere, quelle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità, pur esistendo, è nulla per la mancata indicazione dei termini per l’inizio e il compimento delle espropriazioni, o è venuta meno per sopravvenuta scadenza dei termini di efficacia; ed anche il decreto di espropriazione sopravvenuto dopo che è scaduto il termine per l’espropriazione fissato nella dichiarazione di pubblica utilità, ovvero il decreto di espropriazione e delle occupazioni d’urgenza, adottati in mancanza della dichiarazione di pubblica utilità, mancanza originaria o a seguito di annullamento da parte del giudice amministrativo; della dichiarazione di pubblica utilità non notificata; della dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di durata massima degli espropri e dei lavori; del decreto di rinnovazione dell’occupazione assunto oltre il termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità. Sempre in materia di occupazione usurpativa, la Cassazione, in una decisione del 2006, ha affermato che con l’annullamento giudiziale della dichiarazione di pubblica utilità l’occupazione dell’immobile deve considerarsi “comportamento illecito ab origine”, del quale può conoscere solo il giudice ordinario[39], confermando così il proprio orientamento secondo cui, in assenza di una ragione di pubblica utilità dell’opera validamente dichiarata e perdurante, l’occupazione del fondo avviene in carenza di potere in concreto, sicché la giurisdizione spetta al giudice ordinario[40]. Rispetto a questo orientamento consolidato, è emersa, tuttavia, qualche contraddizione. In tre note ordinanze[41], coeve alle pronunce appena ricordate, la Cassazione ha fatto, infatti, chiarezza delle ipotesi nelle quali «la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione» spetta al giudice ordinario, ridefinendo, in tal modo, l’ambito di applicazione dell’art. 2 della l. n. 2248 all. e) al fine di ridisegnare il precedente assetto del riparto di giurisdizione[42]. Tali ipotesi ricorrono, in primo luogo, laddove «il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo», come nel caso del diritto alla salute[43]. Inoltre, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario «la lesione del patrimonio del privato» che sia «l’effetto indiretto di un esercizio illegittimo o mancato di poteri», nel senso che si tratti di una lesione conseguente ad attività materiale dell’amministrazione, non riconducibile all’esercizio del potere. Infine, risultano essere «chiaramente ascrivibili alla giurisdizione ordinaria» le ipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzate da una irreversibile trasformazione del fondo del privato, senza che vi sia stata la preventiva dichiarazione di pubblica utilità. In una parola, rientra nella giurisdizione ordinaria il comportamento illecito posto in essere in carenza di potere[44]. La Cassazione sembra aderire, così, all’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 191 del 2006, secondo la quale dei comportamenti materiali (di mero fatto) ovvero di quelli adottati in carenza di potere (nella specie la cd. occupazione usurpativa) deve conoscere il giudice ordinario[45]. Il difetto assoluto di attribuzione sembra cioè coincidere con la nozione di carenza di potere in astratto e la Cassazione sembra stavolta aderire all’interpretazione che aveva dato il Consiglio di Stato[46]. Il giudice del riparto, infatti, esplicitamente afferma che si ha giurisdizione del giudice amministrativo tutte le volte in cui ci si trovi in presenza di un atto o comportamento della p.a. riconducibile all’esercizio del potere. Nella specie la Cassazione si occupa della materia inerente il risarcimento del danno, ma chiarisce che di tale materia deve conoscere il giudice amministrativo tutte le volte in cui il danno sia originato da un comportamento che si risolve «nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere», e la giurisdizione del giudice amministrativo è giustificata dal fatto che il giudice amministrativo è il giudice del potere. Viceversa, la giurisdizione del giudice ordinario sussiste, oltre che nelle ipotesi di violazione di diritti assoluti (diritto alla salute), ovvero ai casi di lesione del patrimonio del privato (che non trova rispondenza nell’esercizio del potere), nel caso in cui l’attività posta in essere risulti svolta in carenza di potere. In realtà, è nel passaggio finale dell’iter argomentativo che emerge la contraddizione: dopo avere sostenuto che laddove il comportamento sia riconducibile all’esercizio del potere la giurisdizione è del giudice amministrativo, la Cassazione conclude che nel caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia stata adottata in mancanza dei termini iniziali e finali, la conseguente occupazione del fondo del privato vada qualificata come occupazione usurpativa, con giurisdizione del giudice ordinario, riprendendo, così, ancora una volta, il precedente orientamento. La questione si è riproposta in una recente ordinanza del 2007, nella quale le S.U. della Cassazione, in linea, ancora una volta, con la Corte costituzionale, hanno ritenuto che l’annullamento dell’atto non spezza il collegamento con l’esercizio del potere, «pur se lo stesso si è rivelato illegittimo e per effetto dell’annullamento ha cessato retroattivamente di esplicare i suoi effetti»[47], affermandone di conseguenza la giurisdizione del giudice amministrativo, quale giudice del potere, risolvendosi, infatti, la fattispecie «nella violazione di una norma che regola il procedimento ordinato all’esercizio del potere». Più coerente, sotto questo profilo, la posizione del Consiglio di Stato che, come già ricordato, ha da sempre qualificato la carenza di potere in concreto come ipotesi di annullabilità del provvedimento amministrativo, sostenendo la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. 6. La soluzione al problema può venire da una differente prospettazione. Anche a volerla escludere - come, del resto, sembra corretto - dall’ipotesi di nullità per “difetto assoluto di attribuzione”, è proprio sicuro che il legislatore nella formulazione dell’art. 21 septies abbia voluto bandire la carenza di potere in concreto dalle ipotesi di nullità dell’atto amministrativo? Parte della dottrina e della giurisprudenza, sia pure entrambe minoritarie, sono infatti di avviso contrario, ritenendo che il legislatore del 2005 non abbia espunto dalle cause di nullità la carenza di potere in concreto. A tale conclusione si è pervenuti attraverso un duplice ordine di considerazioni. Il primo muove dalla teoria della distinzione tra norme di azione e norme di relazione[48], teoria che fonda il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, nel senso che, mentre, il provvedimento che viola norme di azione e, quindi, norme che disciplinano l’azione amministrativa, è annullabile e la giurisdizione spetta al giudice amministrativo; diversamente, il provvedimento è nullo nel caso in cui violi una norma di relazione, una norma, cioè, che non riguarda l’esistenza del potere ma pone limiti per il suo esercizio a tutela dei diritti soggettivi dei privati. Sicché i presupposti cui siffatte norme si riferiscono non costituiscono semplici modalità di esercizio del potere, ma vanno configurati come condizioni storico-ambientali essenziali per l’esercizio in concreto del potere stesso il quale, si è detto, «non può avere vita se non nel concorso di essi»[49]: la loro violazione viene sanzionata con la nullità e la relativa giurisdizione spetta al giudice ordinario. Carenza di potere in concreto, secondo questa chiave di lettura, si ha, quindi, nelle ipotesi in cui le norme attributive del potere sono state osservate, ma il provvedimento, connotato pur sempre da un tratto di autoritatività, è stato adottato in violazione di norme ulteriori e aggiuntive rispetto alle prime, che pongono limiti all’esercizio del potere a tutela dei diritti dei privati, con la conseguenza che la stessa non può essere attratta alla sfera dell’annullabilità[50]. Di modo che, se la carenza di potere in concreto si traduce nella violazione di una norma di relazione, a tutt’oggi, il provvedimento adottato in carenza di potere in concreto è nullo e non annullabile, anche, cioè, in presenza dell’art. 21 septies della novellata l. 241/90[51]. Secondo altro orientamento, che è stato propugnato ieri dal consigliere Lamorgese[52], carenza di potere in astratto e carenza di potere in concreto costituiscono le due prospettive dalle quali valutare il fenomeno del «difetto assoluto di attribuzione». Tale valutazione è il risultato di un controllo sull’esistenza del potere, che può essere fatto in astratto o in concreto, ma, è questo il punto, la differente prospettiva dalla quale si muove, una volta accertata l’esistenza della carenza di potere, non incide sull’assolutezza o meno del difetto di attribuzione, con la conseguenza che sono qualificabili come ipotesi di «difetto assoluto di attribuzione» anche quelle fattispecie ascrivibili alla carenza di potere in concreto. La tesi non sembra condivisibile: così ragionando infatti si finisce con l’assoggettare allo stesso trattamento ipotesi di carenza di potere in astratto, caratterizzate dal fatto che il potere manca perché non è stato attribuito, sicché neppure mediatamente sono riconducibili ad un potere; ed ipotesi in cui il potere esiste, è stato attribuito, ma è stato esercitato in mancanza dei suoi presupposti o senza l’osservanza dei suoi limiti che ne condizionano l’esercizio in concreto. Ed è questa, come si è detto, la tesi della Cassazione, secondo cui anche la carenza di potere in concreto, come quella in astratto, recide il collegamento con l’esercizio del potere, collegamento che delimita la giurisdizione, esclusiva o di legittimità, del giudice amministrativo. 7. Ma, accanto a questi orientamenti è forse prospettabile un’ulteriore chiave di lettura della disposizione in oggetto, per sostenere che la carenza di potere in concreto continua ad avere cittadinanza nel nostro sistema tra le cause di nullità del provvedimento amministrativo. Espunte dalla categoria del «difetto assoluto di attribuzione» si potrebbero infatti fare confluire quelle che un tempo venivano configurate come ipotesi di nullità per carenza di potere in concreto nel caso di nullità dell’atto amministrativo per mancanza di uno degli elementi essenziali[53]. Se le norme individuano dei “presupposti” quali condizioni fondamentali per l’attribuzione in concreto del potere, sicché la loro presenza ne condiziona l’esistenza in concreto e il suo esercizio, la loro mancanza può ben farsi confluire nell’ipotesi di mancanza di un elemento essenziale del provvedimento. Tale soluzione consentirebbe, per altro, di superare le contraddizioni, prima ricordate, nelle quali sembra essere incorsa la Cassazione quando, dopo avere sostenuto che «la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere», in sede di esemplificazione afferma che spetta al giudice ordinario la giurisdizione contro l’agire illegittimo dell’amministrazione anche nelle ipotesi di “occupazioni illegittime”. E l’affermazione potrebbe essere riletta nel senso che la dichiarazione di pubblica utilità mancante dei termini iniziali e finali è nulla perché manca di uno dei suoi elementi essenziali. Tale natura emergerebbe dalla stessa norma attributiva del potere (art. 13, l. n. 2359 del 1865), dove l’indicazione dei termini per l’inizio e il completamento delle espropriazioni e delle opere risponde ad esigenze, oggi costituzionalmente affermate, di garanzia del diritto di proprietà (art. 42) e di tutela dell’interesse generale al buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97), così da costituire elemento strutturale del provvedimento. Con la conseguenza che la successiva occupazione del fondo non trova nel provvedimento la fonte di legittimazione, sicché si tratta di occupazione usurpativa[54]. In quest’ottica, per fare un altro esempio, il decreto di espropriazione che non sia stato preceduto dalla preventiva dichiarazione di pubblica utilità potrebbe ricondursi alla nullità per mancanza della causa, intesa come necessaria funzionalizzazione del provvedimento alla realizzazione dell’interesse pubblico. L’assenza, originaria o sopravvenuta, della dichiarazione di pubblica utilità impedisce, infatti, che l’espropriazione sia preordinata alla realizzazione dell’interesse pubblico. E ancora. È nullo, secondo la giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa, il decreto di espropriazione che abbia ad oggetto un bene del quale l’amministrazione sia già divenuta proprietaria per effetto di un’occupazione acquisitiva[55]. In questo caso non è tanto la mancanza dell’oggetto, intesa come impossibilità di determinarlo compiutamente[56], a causare la nullità del provvedimento, poiché l’oggetto è tipico, come la causa; quanto il fatto che l’amministrazione abbia adottato un provvedimento avente ad oggetto un bene che è già nella sua disponibilità, per accessione invertita[57], sicché non può disporne nuovamente. Altro esempio è offerto, ancora una volta, dal decreto di espropriazione adottato in forza di una dichiarazione di pubblica utilità in cui non sia indicato il termine finale di efficacia, o adottato una volta scaduto tale termine. Il decreto è nullo in questo caso perché manca l’oggetto in relazione al quale quel potere può essere esercitato, che non è, come si è detto, «il bene immobile in sé, ma questo in quanto qualificato dalla sua destinazione ad opera di pubblica utilità»[58]. Gli esempi fatti tendono, come s’è detto, a rileggere quelle che un tempo venivano qualificate come ipotesi di carenza di potere in concreto, come ipotesi di nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali. L’effetto è duplice: da un lato, questa lettura consente di non espungere le ipotesi di carenza di potere in concreto dal novero dei casi di nullità del provvedimento; dall’altro, la fattispecie della nullità per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali (di cui all’art. 21 septies) si ritrova già una ricca casistica giurisprudenziale. Dalla giurisprudenza emergono, inoltre, numerose altre ipotesi, un tempo ricondotte alla carenza di un presupposto legale dell’azione amministrativa. Si tratta di casi in cui l’assenza del presupposto viene configurata come vizio del procedimento, sicché non incide sull’esistenza dell’atto finale, che non viene così intaccato nei suoi elementi essenziali e costitutivi, ma sulla sua validità e, quindi, sulla correttezza del complessivo comportamento dell’autorità che ha emanato l’atto. Oggi, anche queste ipotesi potrebbero essere ricondotte all’art. 21 septies, nel senso che il provvedimento adottato potrebbe essere qualificato come nullo perché mancante di uno dei suoi elementi essenziali. Si pensi alle ordinanze contingibili e urgenti: l’assenza del presupposto del pericolo per la pubblica incolumità potrebbe essere oggi riletta nel senso che il provvedimento difetta di uno dei suoi elementi costitutivi, difetta cioè, ancora una volta, della finalità di curare l’interesse pubblico[59]. Per fare un altro esempio, si pensi al caso della delibera comunale avente ad oggetto atti di pianificazione urbanistica, adottati però con il voto favorevole di soggetti (nella specie il sindaco) in palese conflitto di interessi. Anche qui, il Consiglio di Stato ha annullato l’atto per difetto di uno dei presupposti per il corretto esercizio del potere, la cui assenza minava nella specie i principi di imparzialità e trasparenza cui l’amministrazione deve conformarsi[60]; ma tale difetto potrebbe oggi tradursi nella assenza di un elemento essenziale, ossia la corretta formazione della volontà, che impedisce una corretta funzionalizzazione dell’atto all’interesse pubblico. Radicale dovrebbe essere poi la nullità dell’atto con il quale, piuttosto che curare un interesse pubblico, l’amministrazione mira a risolvere una controversia tra privati: il caso è stato affrontato dal Tar Piemonte, sez. II, 30 aprile 2004, n. 740 e riguardava un’ordinanza sindacale con la quale il comune ordinava ad un condomino di adeguare il proprio impianto di riscaldamento all’art. 38 del Regolamento edilizio. Il Tar ha concluso nel senso della illegittimità del provvedimento per eccesso di potere, sub specie di sviamento della causa tipica: ma è chiaro che in realtà il provvedimento manca in radice di una causa tipica; anzi, probabilmente la sua nullità si sarebbe potuta dichiarare anche per difetto assoluto di attribuzione. 8. L’adesione a questo schema interpretativo, ne siamo ben consapevoli, non è priva di problemi. Basti pensare, si è prima ricordato, non solo alle difficoltà che incontra ancora oggi l’individuazione di un catalogo degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo[61], ma al fatto stesso che parte della dottrina esclude la nullità del provvedimento amministrativo per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali[62]. Si consideri la causa. La sua collocazione tra gli elementi essenziali del provvedimento, del quale indicherebbe il profilo funzionale[63], non è certa, mentre la sua mancanza ha costituito in giurisprudenza terreno privilegiato dell’eccesso di potere, come vizio tipico della discrezionalità[64]. Ancora più emblematico è il caso della motivazione. Le opinioni sono al riguardo opposte ed oggi risultano influenzate proprio dalla previsione legislativa della nullità dell’atto per mancanza di un elemento essenziale. Mentre infatti una dottrina minoritaria e qualche rara decisione del giudice ordinario[65] configurano la motivazione di cui all’art. 3 della legge 241 come un elemento essenziale del provvedimento, riconducibile alla forma, la cui mancanza determinerebbe oggi la nullità dell’atto stesso[66], diversamente, la prevalente dottrina, in una con il giudice amministrativo, esclude che la stessa costituisca un elemento strutturale necessario per l’esistenza del provvedimento, configurandolo come requisito di validità dell’atto, la cui violazione dà luogo ad annullabilità[67]. Inoltre non è raro trovare decisioni che riconducono il difetto di motivazione senz’altro nell’alveo della disciplina dei vizi formali di cui all’art. 21 octies della novellata legge 241[68]. D’altra parte, la giurisprudenza in precedenza riportata (sull’annullabilità del provvedimento per carenza di potere e carenza di presupposto) può spiegarsi con il fatto che in un ordinamento in cui l’unica specie di invalidità normativamente prevista era l’illegittimità intesa come annullabilità, la mancanza di un presupposto essenziale si risolveva non in un vizio dell’atto, ma del procedimento e, quindi, delle modalità per il suo concreto esercizio. Oggi, in presenza della disposizione sulla nullità, quelle fattispecie potrebbero trovare una differente collocazione. Inoltre, una volta ammesso che la carenza di potere possa essere ricondotta alla nullità per carenza di un elemento essenziale del provvedimento, sicché essa vada ormai configurata più che come presupposto esterno all’atto, in grado di condizionare in senso negativo la capacità dell’atto stesso di degradare i diritti soggettivi dei privati, secondo la prospettiva del giudice ordinario, (lo ricordava ieri il consigliere Lamorgese), come vizio intrinseco dell’atto, talmente grave da renderlo invalido o nullo, occorre indicare un filo conduttore capace di orientare l’interprete nella distinzione tra le ipotesi di annullabilità del provvedimento per violazione della norma attributiva del potere, dalle ipotesi di nullità per carenza di potere in concreto, oggi divenuta nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali. Al riguardo può osservarsi quanto segue. Se vengono contestate le modalità di esercizio del potere, il vizio che si lamenta è quello dell’eccesso di potere, inteso come vizio della funzione. Tale è ad esempio il caso del provvedimento adottato senza un’adeguata comparazione tra gli interessi pubblici e privati coinvolti dall’azione amministrativa. Se invece, pur in presenza della norma attributiva del potere, l’amministrazione esercita la propria funzione in difetto di uno dei presupposti necessari per il suo concreto esercizio, il vizio è quello della carenza di potere in concreto, che per le osservazioni finora condotte potrebbe confluire, oggi, nella nullità per difetto di uno degli elementi essenziali dell’atto. È chiaro che in tal caso il vizio della funzione, che è fattispecie a formazione successiva, si traduce e si riverbera in un vizio dell’atto, sanzionato dall’ordinamento con la nullità. L’ampliamento dell’area della nullità, che la tesi prospettata finisce inevitabilmente con il comportare, non dovrebbe costituire un problema. La dottrina ha ormai definitivamente chiarito, e ieri ne abbiamo avuto conferma da Romano Tassone, che alla nullità dell’atto amministrativo può assegnarsi un ruolo protettivo anche nei confronti del cittadino, e che non tutte le ipotesi di nullità indicate dall’art. 21 septies possono considerarsi in funzione della tutela del pubblico interesse, ma che, al contrario, esse (emblematico è il caso della nullità per violazione o elusione del giudicato) sono previste anche a garanzia dell’interesse del privato. Essa, inoltre, fornisce del sistema una lettura più coerente. In dottrina, infatti, si era già rilevata l’incoerenza di una giurisprudenza che mentre configurava come ipotesi di nullità il decreto di espropriazione adottato dopo la scadenza dei termini fissati nella dichiarazione di pubblica utilità, o decretata senza che fosse stato previsto alcun termine, al contrario riteneva annullabile il diniego di autorizzazione intervenuto dopo la formazione del silenzio-assenso[69]. Qualche notazione finale sulle conseguenze dell’interpretazione proposta ai fini del riparto di giurisdizione. La nullità per difetto assoluto di attribuzione, nella specie di carenza in astratto del potere, sembra radicare la giurisdizione del giudice ordinario; la nullità per violazione o elusione del giudicato è rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; e la nullità per carenza di potere in concreto, ove si facesse confluire nella nullità per mancanza di uno degli elementi essenziali? Al riguardo sembra pienamente condivisibile l’interpretazione proposta da Romano Tassone, secondo cui la tutela avverso l’atto nullo e, quindi, la disciplina della relativa azione, si modella sulla falsariga delle garanzie accordate a tali situazioni, con la conseguenza che la giurisdizione si determina in ragione delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio. Sicché se la situazione è di diritto soggettivo, tranne che non rientri la materia nella giurisdizione esclusiva, come nel caso dell’espropriazione, giudice competente è il giudice ordinario; diversamente, se la situazione è di interesse legittimo, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, quale giudice naturale dell’interesse legittimo[70].   --- *** ---   [1] La riforma della l. n. 241 del 1990 è stata ampiamente commentata su www.giustamm.it; si veda, in particolare, per ciò che qui interessa V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della legge, 241/1990 - V, parte, F. Cardarelli, V. ZenoZencovich, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica; F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo; C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, M.C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze. Si veda, inoltre M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli 2006; M. R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino 2005, 551; F.G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, in G. Clemente di san luca (a cura di) La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino 2005, p. 165; P. Forte, Appunti in tema di nullità ed annullabilità dell’atto amministrativo, ibidem, 177; L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 2006/3, p.543 ss. [2] Possibilità, questa, un tempo messa in dubbio – e ciò nonostante alla nullità si riconoscesse già un proprio spazio nel diritto amministrativo – sia da una parte della dottrina (M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, Milano 1988; A Piras, Invalidità, (voce), in Enc. Dir. XXII, Milano 1972); sia dal Consiglio di Stato, inizialmente propenso a interpretare come annullabilità le ipotesi di nullità (poche, per la verità) espressamente stabilite da disposizioni legislative (in argomento si veda più diffusamente L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità, cit., p. 550). [3] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi: una lettura critica, cit., 166 ss. [4] G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2006; in senso contrario, M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004, 167, ss., ove ampi riferimenti bibliografici. [5] F. G. Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in S. Amorosino (a cura di), le trasformazioni del diritto amministrativo. Scritti degli allievi per gli ottanta anni di Massimo Severo Giannini, Milano 1995, p. 281 e ss. [6] Sull’argomento si rinvia al vivace dibattito dottrinale sull’art. 21 octies: v. per tutti, F. Fracchia – M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, www.giustamm.it. In generale, sul sistema antecedente alla riforma si veda D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano 2003. [7] A. Romano Tassone, Contributo sulla irregolarità degli atti amministrativi, Torino 1993; G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA, Milano 2002, p. 79. [8] Con riferimento al sistema antecedente alla legge n. 15, tra gli ultimi, M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004; A. BArtolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino 2002; M. Tiberi, La nullità e l’illecito. Contributo di diritto amministrativo, Napoli 2002, ai quali si rinvia per la bibliografia antecedente. [9] Per un tentativo di razionalizzazione, tra i contributi più recenti, M.C.Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, cit., M. Spasiano Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, cit.; A. Contieri, Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti, Relazione al Convegno “Il diritto amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali”, Avezzano-L’Aquila, 2-3 dicembre 2005; L.Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit. [10] Tra le più recenti, Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2000, n. 1001, Foro amm., 2000, p. 411. Tra le prime, Cons. Stato, Ad. Pl. 11 marzo 1984, n. 6. [11] G. Sciullo, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir. proc. amm. , 1997, p. 74; L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti, ivi, 1990, p. 245; R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, ivi, 1989, p. 383. [12] F. Fracchia, Violazione del giudicato e nullità del provvedimento, in Foro it., 1993, III, c. 213. [13] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi,. cit.. [14] F. G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi, cit. p. 173. Di diverso avviso sono V. Cerulli irelli Osservazioni generali, cit. e G. Corso, Manuale, cit. 294. Vedi anche L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità cit., p. 560 ss. [15] M. Spasiano, Art. 21 septies. Nullità del provvedimento, cit., p. 565. [16] Dove ricorrono, come osserva L. Mazzarolli Sulla disciplina della nullità, cit., p. 557, espressioni come quella di “conflitti di attribuzione” o “difetto di attribuzione”, ma non quella di “difetto assoluto di attribuzione”. [17] A. Susca, L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo le leggi n. 15 del 2005 e n. 80 del 2005, Milano 2005, p. 95 s.. [18] Ipotesi che si verifica quando l’autorità amministrativa che ha provveduto in una determinata materia è esterna all’articolazione organizzativa cui compete l’adozione dell’atto in base alla ripartizione legislativa delle attribuzioni, tanto da fare apparire l’atto assolutamente non riferibile al soggetto al quale dovrebbe essere imputato (TAR Calabria, Catanzaro, 7 novembre 1999, n. 907), il che avviene allorché l’atto emanato rientra nell’attribuzione di un organo appartenente al potere legislativo o giurisdizionale, o nel caso in cui è stato attribuito ad un organo appartenente ad un ramo di amministrazione del tutto diverso da quello cui appartiene l’organo emanante. Sull’incompetenza assoluta v. per tutti P. Virga, Diritto amministrativo, Milano 1992. [19] L’esempio tradizionale è quello dell’ordine di un’autorità di cambiarsi il cognome, in M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., p. 742. [20] R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, Milano 1990. [21] La dottrina, invero, ha posto anche il problema della riconducibilità o meno al “difetto assoluto di attribuzione” delle ipotesi di atti di competenza regionale adottati da un organo comunale (la domanda è posta da M. Spasiano, op. cit., p. 566). Problema che si è sicuramente intensificato a seguito della riforma del tit. V della costituzione e dei relativi problemi interpretativi. La soluzione può rinvenirsi in quella giurisprudenza che ha introdotto un correttivo alla rigidità della nozione di attribuzione articolando la carenza di potere oltre che sul versante dell’organizzazione, anche sul versante dell’amministrazione sostanziale, congegnata per settori unitariamente ordinati, in seno ai quali la cura degli interessi pubblici coinvolti è attribuita ad organi appartenenti ad enti diversi, secondo il sistema proprio della divisione delle competenze, con la conseguenza che l’invasione della sfera di competenza di un organo darà luogo a incompetenza relativa sanzionata con l’annullabilità: cfr. Cons. Stato, V, 12 marzo 1988, n. 151, Foro amm., 1988, p. 468; Cass. S.U. 10 novembre 1980, n. 6016; Cass. S.U. 27 aprile 1981, n. 2510; In dottrina, V. Cerulli Irelli, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2002, p. 572; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità, cit.; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit. ; [22] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della legge, 241/1990 - V, parte, cit.; M. SPASIANO, Art. 21 septies, p. 566/7; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità, cit; S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, cit.; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, cit.; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit.. [23] Nel senso della espulsione dal regime della nullità della figura della carenza di potere in concreto, tra le prime, Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2005, n. 5013, Foro amm. CdS 2005, 2624, e Sez. IV, 28 febbraio n. 891, Foro amm. CdS 2006, e Sez. VI, 21 agosto 2006, n. 4858, ivi, 2006; TAR Campania – Napoli, sez. V, n. 5025/2005, e n. 2137/2006; Cons. Stato, AP. 20 dicembre 2002, n. 2. L’ordinanza di rimessione del CGA dell’1 giugno 2002 può leggersi in www. giustamm. it. [24] Con la conseguenza che «l’atto va impugnato nei termini decadenziale, non potendosene invocare successivamente la disapplicazione dal giudice amministrativo», Cons. Stato, Ad. Pl., 26 marzo 2003, n. 4, Foro amm. CdS 2003, p. 877 (annotata da Cirillo), che richiama Ad. Pl. 20 dicembre 2002, n. 2, cit.. [25] Cass., Sez. I, 2470/2003; Cass. SU , n. 355/1999; Cass. SU, n. 600/ 2005. [26] Sent. 4 luglio 1949, n. 1657, Foro it., 1949, I, p. 926. [27] R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, cit. [28] Si vedano, per fare qualche esempio, l’ art. 3, 6° c., t.u. 1957, imp. civ. stato, dettato per le assunzioni senza il preventivo concorso; l’art. 288 del r. d. 3 marzo 1934, n. 383, t. u. leggi com. e prov., dettato per le delibere assunte in adunanze illegali o su oggetti estranei all’attribuzione dell’organo; gli artt. 4, c. 1, l. 31 marzo 1971, n. 276, sulle assunzioni temporanee presso amministrazioni statali, e 6, c. 3 della l. 20 marzo 1975, n. 70, per le assunzioni compiute da enti pubblici. [29] Cfr. sul punto, da ultimo, A. Romano Tassone, L’azione di nullità e il giudice amministrativo, www.giustamm.it; A. Bartolini, La nullità, cit; M. D’Orsogna, Il problema della nullità, cit.. [30] Cons. Stato, Ad. Pl. , 11 marzo 1984, n. 6, cit. [31] Cons. Stato, Ad. Pl. , 29 febbraio 1992, n. 1; 29 febbraio, 1992, n. 2; 5 marzo 1992, n. 6; 9 settembre 1992, n. 10, rispettivamente in Giur. it. 1992, III, 1, p. 545 con nota di E. Cannada Bartoli; Foro amm. 1992, p. 319; ivi, p. 335; Giur. it. 1992, III, 1, p. 786, con nota di A. Romano Tassone. [32] Cons. Stato, Ad. Pl. 29 febbraio 1992, n. 1 e n. 2 . In tal caso, tuttavia, fine non è quello di aggiungere all’annullabilità una nuova specie di invalidità del provvedimento, ma di contenere la spesa pubblica. Infatti, ove il provvedimento di nomina viene considerato annullabile, l’annullamento può essere disposto solo entro un certo periodo di tempo, anche nel caso in cui si tratti di annullamento in autotutela, per il quale è necessaria la sussistenza di un interesse attuale e concreto alla rimozione dell’atto; con la conseguenza che l’amministrazione non può “liberarsi” del dipendente assunto senza il preventivo concorso. Viceversa, qualificando il provvedimento come nullo, l’amministrazione può chiedere l’accertamento della nullità in qualunque momento; con la conseguenza che per le prestazioni già effettuate si applica l’art. 2126 c. c., ma per il futuro la p.a. non ha più oneri economici da sostenere. [33] Cons. Stato, IV, 6 novembre 1996, n. 1190, Foro amm., 1996, p. 3190. Con la sent. n. 166 del 13 febbraio 1998, la V sez. (ivi, 1998, p. 420), ha indicato i vizi dell’atto idonei a determinarne la nullità nella mancanza di un elemento essenziale, nella carenza in astratto del potere, nella carenza di potere in concreto per elusione del giudicato e violazione dei limiti spaziali dell’ente territoriale, nonché, infine, nei casi espressamente previsti dalla legge. [34] La legge n. 444 del 1994 prevede che è nullo il provvedimento adottato in regime di proroga, ma che non rientri tra gli atti di ordinaria amministrazione e manchi del carattere della indifferibilità e urgenza (art. 3); e dispone altresì la nullità di tutti gli atti adottati dall’organo il cui mandato sia cessato e sia altresì scaduto il termine di proroga (art. 6), M. Immordino, La proroga degli organi amministrativi tra principi costituzionali e «principi fondamentali», Nuove autonomie, 1995, p. 107, ss. [35] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, cit. sulla nozione di illegittimità del provvedimento per difetto del presupposto. [36] Cons. Stato sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35. [37] Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2005, n. 5013. Secondo il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 891/2006, Foro amm. CdS 2006), la nullità costituisce nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi sanciti oggi dall’art. 21 septies, mentre l’annullabilità costituisce la regola. Per la dottrina V., tra gli altri, gli Autori cit. nella nt. 22. [38] Sulle differenti posizioni, e l’assenza di una normale dialettica, del Consiglio di Stato e della Cassazione su quello che debba intendersi per “comportamenti” collegabili all’esercizio del potere in materia espropriativa, R. Villata, Questione di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale, in www.giustamm.it; M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettive di tutela tra GO e GA, in www.giustamm.it; S. Licciardello, Espropriazioni e giurisdizione, Torino 2007. [39]Cass. SU 9 giugno 2006, n. 13431. [40] Cass. S.U. 9 giugno 2004, n. 10978, Giust. civ., Mass. 2004, 6. [41] Cass. S.U. Ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660; 15 giugno 2006, n. 13911, in GDA 2006, p. 749, con nota di M.C. Cavallaro, Risarcimento del danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa:la Cassazione chiarisce il problema della giurisdizione e della pregiudizialità, aventi ad oggetto, rispettivamente, una illegittima esclusione da un corso di dottorato, un illegittimo diniego di autorizzazione per l’apertura di un esercizio commerciale e una occupazione illegittima. [42] Come si ricorderà, e come in parte già ricordato, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, le ipotesi nelle quali si aveva la giurisdizione del giudice ordinario ancorché fosse parte una pubblica amministrazione o si facesse questione di un atto della pubblica autorità, ai sensi dell’art. 2, l.a.c., erano così riassumibili: l’atto era adottato in carenza di potere, cioè l’amministrazione agiva sine titulo, l’amministrazione agiva iure privatorum, ovvero il privato invocava una tutela risarcitoria, in argomento. [43] La tesi secondo cui esistono diritti che non possono essere degradati dall’esercizio del potere si è consolidata da tempo in giurisprudenza, con la conseguenza che in tali ipotesi la giurisdizione spetta al giudice ordinario: di recente, si veda Cass. S.U. ord. 21 marzo 2006, n. 6218. [44] Deve desumersi che si tratti di attività svolta in assenza della norma attributiva del relativo potere (carenza di potere in astratto), dato che la Corte ha ammesso che se trattasi di attività in qualche modo riconducibile all’esercizio del potere, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. [45] La Corte costituzionale, muovendosi lungo le linee in precedenza tracciate nella decisione n. 204/2004, nella sent. 191/2006 ha ulteriormente chiarito, e con specifico riferimento ad un caso di espropriazione usurpativa, che esulano dalla giurisdizione esclusiva solo i «comportamenti meri», e cioè quei comportamenti nei quali la pubblica amministrazione non esercita, «neppure mediatamente», alcun pubblico potere. Ed in questa prospettiva il Giudice delle leggi ha ritenuto riconducibili all’esercizio del potere quei comportamenti posti in essere in esecuzione di provvedimenti che costituiscono «esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione della pubblica amministrazione». Le sentenze sono state oggetto di numerosi interventi in dottrina: V. a titolo esemplificativo V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), Dir. Proc. Amm. 2004,799; ibidem R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale. Cfr. inoltre L. Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte Costituzionale ne ridisegna l’ambito, Ibidem 2005, 214.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non è più esclusiva, GDA 2004, 974; A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli art. 33 e 34 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, Foro it. 2004, I, 2599; Ibidem, F. Fracchia, La parabola del potere di disporre il risarcimento: dalla giurisdizione «esclusiva» alla giurisdizione de giudice amministrativo; F. G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, Giur. cost., 2004, 2209; sulla sentenza n. 191 del 2006 si veda, tra gli altri, M. A. Sandulli, Riparto di giurisdizione atto secondo: la Corte costituzionale fa chiarezza sugli effetti della sentenza 204 in tema di comportamenti “acquisitivi”, www.federalismi.it. [46] Secondo cui, come s’è già detto, il provvedimento è nullo solo in ipotesi di inesistenza del potere (carenza in astratto); ma se il potere c’è e si ha una violazione della norma attributiva dello stesso, ciò significa che il provvedimento è illegittimo e la carenza di potere non è più in astratto, ma in concreto. Si veda in particolare Cons. Stato, AP n. 9 del 2005, in Foro amm. CdS, 2005, p. 3234, e n. 2 del 2006, ivi, 2006. In due decisioni del 2005, la n. 4, e la n. 9, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha affermato che in base alla sent. n. 204/2004 della Corte costituzionale rientrano nella competenza del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, “le controversie aventi ad oggetto condotte che si connotano quale attuazione di potestà amministrative manifestatesi attraverso provvedimenti autoritativi che hanno spiegato secundum legem i loro effetti pur se successivamente rimossi, in via retroattiva, da pronunce di annullamento”, o “venuti meno per sopravvenuta inefficacia ex lege”. Le due decisioni possono leggersi in Dir. proc. amm. 2006, p 153 ss, con osservazioni critiche di N. Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questione di giurisdizione: il punto dell’Adunanza plenaria, ivi, p. 161 ss. [47] In questo senso Cass. Sez. un., ord. 7 febbraio 2007, n. 2688, annotata da M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi, nullità e carenza di potere in concreto: quale giudice?, Corriere del merito, 2007. [48] La teoria della distinzione tra norme di azione e norme di relazione si deve a E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova 1957; A. Romano, Diritto soggettivo, interesse legittimo e assetto costituzionale, Foro it. 1980, V, p. 258. [49] A.M. Sandulli, Lesioni di diritti soggettivi per l’esercizio di potestas pubblica nondum nata, in Giust. civ. 1958, I, 2029. [50] Sul punto si v. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2006, p. 507, che come noto aderisce alla teoria della distinzione tra norme di azione e di relazione. La tesi è stata sostenuta anche dalla giurisprudenza, seppure con pronunce isolate, tra cui si segnala TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 8 maggio 2006, n. 994, in www.giustamm.it n. 5/2006. [51] È chiaro che il citato orientamento, ove volesse sostenersi la tipicità delle ipotesi di nullità indicate dall’art. 21 septies, non sarebbe condivisibile, poiché l’elaborazione di nuove ipotesi di nullità del provvedimento al di fuori di quelle tassativamente previste dalla legge non sarebbe più consentita: in questo senso Cons. Stato, Sez. VI, 28 febbraio 2006, n. 891, cit., secondo cui la nullità costituisce nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità, che si ha nei “soli casi” sanciti oggi dall’art. 21 septies, mentre l’annullabilità costituisce la regola. Ma ancora oggi la giurisprudenza continua a proporre nuove ipotesi di nullità del provvedimento: così ad esempio, TAR Campania, Napoli, 7 luglio 2005, n. 15722, secondo cui è nullo il provvedimento la cui adozione integra gli estremi del reato. Rimanendo nel quadro dell’art. 21 septies si sarebbe potuto sostenere che in tal caso il provvedimento è nullo per difetto assoluto di attribuzione, poiché l’amministrazione non ha il potere di adottare atti che rappresentino il fatto costitutivo di un reato. [52] Vedi A. Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario, www.giustamm.it. [53] Un cenno, anche se non sviluppato, in questo senso, in M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, cit.. [54] In questo senso sembra muoversi Cassazione, sez. un. nella sentenza 7 febbraio 2007, n. 2688. Anche la vicenda sottoposta al TAR Sicilia Palermo nella cit. sentenza n. 994 del 2006 aveva ad oggetto la questione della legittimità di una dichiarazione di p.u. adottata in assenza dei termini iniziali e finali, ma in quel caso il TAR si preoccupa per lo più di fondare la propria giurisdizione, dato che era ancora in vigore l’art. 53 del t.u. sulle espropriazioni, poi abrogato perché costituzionalmente illegittimo dalla cit. sentenza della Corte Costituzionale n. 191 del 2006. [55] Cass. 28 marzo 1990, n. 2534; TAR Umbria, 19 agosto 2000, n. 723. [56]Come sembra ritenere TAR Lombardia, Milano 22 aprile 2005, n. 855. [57] In senso contrario, A. Bartolini, La nullità, cit. p. 175 e ss. [58] P. Vittoria, Azioni risarcitoria verso la pubblica amministrazione. Il catalogo dei problemi e la responsabilità da comportamento, Relazione al Convegno su “Azioni risarcitorie verso la p. a.. Questioni di giurisdizione”, Roma 26/10/2005. Secondo N. Paolantonio è nulla per mancanza di oggetto la recente ordinanza contingibile e urgente del sindaco di Firenze sui c. d. “lavavetri”, Ordinanze contingibili ed urgenti e nullità (il “Caso Firenze”), www.giustamm.it [59] Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2007, n. 2109, che però conclude nel senso della illegittimità del provvedimento. [60] Cons. stato, sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2826. [61] Su cui, tra gli altri, F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it. [62] A. Bartolini, La nullità, cit., p. 155 e ss., al quale si rinvia anche per la dottrina precedente. [63] TAR Abruzzo, Pescara, 10 gennaio 1984, n. 11; Cons. St., Sez. VI, 14 luglio 1999, n. 948; A. Contieri, Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti, cit.. [64] M.C. Cavallaro, Della nullità del provvedimento per mancanza di uno degli elementi essenziali, cit. [65] Trib. di Roma 26 luglio 2006, n. 16773. [66] A. Police, Intervento al Convegno “Riforma della legge 241/1990 e processo amministrativo. Una riflessione a più voci”. [67] G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, cit.; G. Carlotti, Il nuovo provvedimento amministrativo, Padova, 2005, p. 403. [68] Al riguardo si segnala T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, sentenza 20 novembre 2006 n. 9984. [69]G. CORSO, Manuale, cit., p. 290. [70] Cfr. in tal senso R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, cit. p. 4-5.   (pubblicato il 14.9.2007)