FRANCESCO LILLI

Le (nuove) deroghe al principio d’immodificabilità soggettiva dei componenti di ATI partecipanti a pubbliche gare d’appalto CONSIGLIO di STATO, Sez. IV, 23 LUGLIO 2007 n. 4101 Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici non è violato nell’ipotesi di recesso di una o più imprese dall’associazione temporanea aggiudicataria dell’appalto, purché l’impresa o le imprese che restano siano in possesso dei requisiti di capacità e moralità per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. Detta interpretazione appare conforme alla ratio del divieto sancito dalla normativa, che deve intendersi riferito al diverso caso dell’aggiunta o della sostituzione di imprese partecipanti all’associazione e non anche all’ipotesi di recesso volontario dalla compagine associativa. La pronuncia in rassegna assume significativa rilevanza, dal momento che con essa viene, in certo qual modo, sovvertito il consolidato principio del c.d. “divieto di mutamento soggettivo della compagine associativa”, nei limiti e con le modalità consacrati e cristallizzati all’art. 37, comma 9, d.lgs. 163/06 (già art. 13, comma 5-bis, della legge n. 109/94), in rapporto ai successivi commi 18 e 19. La norma, come noto, dispone il divieto di qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee di imprese rispetto a quella risultante dall’impegno reso in sede di offerta. Tale divieto soffre, tuttavia, una espressa eccezione per effetto del disposto dell’art. 94 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (oggi trasfuso appunto nell’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. 163 cit.). E’ stabilito, infatti, che la modificazione della compagine associativa è consentita al verificarsi del fallimento dell’impresa mandataria o di un’impresa mandante e, nel caso di mandataria o mandante che sia impresa individuale, per morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del suo titolare. In particolare, la fattispecie del fallimento (o della morte, interdizione, inabilitazione dell’imprenditore individuale) di un’associata viene diversamente disciplinata, a seconda che a fallire (o a subire gli altri eventi enunciati dalla norma) sia l’impresa capogruppo o una qualsiasi delle imprese mandanti. Nel primo caso, la Stazione Appaltante dispone di una facoltà di scelta tra il recesso dal contratto e la sua prosecuzione con l’impresa di suo gradimento, alla quale le imprese riunite abbiano conferito mandato. Perché si abbia la prosecuzione del rapporto di appalto si richiede, congiuntamente, la conclusione di un nuovo contratto di mandato - con la subentrante in posizione di mandataria e munita di tutti i requisiti che l’avrebbero fatta ammettere alla gara, con la medesima qualifica, sin dall’origine - ed il gradimento di quest’ultima da parte della Stazione Appaltante. E’ da sottolineare che la norma non esclude che le funzioni di mandataria (capogruppo) siano assunte, previo gradimento della Stazione Appaltante, da una delle imprese che in precedenza rivestiva la figura di mandante e senza che si reintegri il numero originario delle associate, purché, naturalmente, anche in questo caso la qualificazione di tutte le imprese restanti (le mandanti e la nuova mandataria) sia sufficiente a garantire l’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto. Previsioni sostanzialmente diverse sono contemplate in caso di fallimento (o morte, interdizione, inabilitazione dell’imprenditore individuale) della mandante. In questa seconda ipotesi, infatti, l’impresa capogruppo ha la facoltà di far subentrare, in luogo della mandante fallita, altra impresa in possesso dei requisiti richiesti, così come di eseguire essa stessa – direttamente, o a mezzo di altra impresa mandante – i lavori appaltati all’associazione temporanea, compresa la quota che in virtù degli accordi interni spettava alla mandante fallita. Vi è, quindi, da osservare che, a differenza dell’ipotesi di fallimento della capogruppo, non sussiste in capo alla Stazione Appaltante alcun potere di gradimento dell’impresa subentrante, una volta che la stessa possegga i requisiti accertati in capo all’impresa, in luogo della quale quest’ultima subentra. Invero, esiste un’ulteriore eccezione al principio testé evidenziato, rappresentata dall’art. 12 del d.P.R. 252/98. Detta norma sancisce che, qualora una delle cause interdittive “antimafia” investa una delle imprese mandanti di un raggruppamento temporaneo, tale causa non estende i propri effetti anche nei confronti delle altre imprese partecipanti, quando la predetta impresa sia estromessa dal raggruppamento medesimo. Quanto al “tempo” della modificabilità soggettiva, la giurisprudenza si è espressa nel senso di consentire la modificazione della compagine associativa mediante l’entrata o l’uscita di nuove imprese, ma strettamente e rigorosamente fino al momento della presentazione delle offerte e purché non fossero alterate le garanzie per la committente, sotto il profilo della consistenza dei requisiti ai fini della qualificazione del concorrente[1]. Quindi, il momento di presentazione dell’offerta segnava il limite massimo all’interno della procedura entro il quale la figura del concorrente poteva subire modifiche (un’impresa singola può presentarsi associata, un’associazione può perdere od acquisire o sostituire associati); oltre quel limite e fino alla stipula del contratto operava, per l’appunto, il principio della invariabilità; dopo la stipula – e all’infuori delle eccezioni tassativamente previste - operava il principio di incedibilità del contratto, derogato solo in caso di cessione di ramo d’azienda, ovvero in operazioni analoghe. La sanzione prevista dall’ordinamento in caso di contravvenzione al divieto di modifica in questione è l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità dell’eventuale contratto sottoscritto (cfr. art. 93 del d.P.R. 554/99 e s.m.i.).[2] Così definito il quadro normativo, è utile rilevare, in particolare, che la fattispecie indagata dai giudici amministrativi attiene ad una circostanza non specificamente contemplata dal Legislatore, ovvero quella del recesso volontario di un’impresa dalla compagine associativa partecipante ad una gara, nella fase intercorrente tra l’intervenuta formalizzazione dell’offerta da parte dell’ATI e il momento della stipula del contratto. Ebbene, i giudici amministrativi, con la sentenza in esame, hanno ritenuto che nel caso in cui non vi sia sostituzione o aggregazione di imprese al raggruppamento, bensì mero recesso e/o fuoriuscita volontaria di una o più imprese dallo stesso, non si incorre in violazione del summenzionato principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, sempre che, beninteso, l’impresa o le imprese residue siano in possesso della qualificazione necessaria per l’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto. Dunque, viene così infranto “il muro” della tassatività ed esaustività delle ipotesi derogatorie elencate dalla normativa, affermandosi in sostanza che il recesso volontario di un componente dell’ATI aggiudicataria di un appalto non comporta assolutamente mutamento della compagine associativa e, quindi, non è tale da inficiare la prosecuzione del rapporto contrattuale con lo/gli associato/i residuale/i. In sostanza, si introduce una mitigazione al generale principio della invariabilità soggettiva all’interno delle singole fasi di gara (prequalificazione, invito, offerta), il che solleva francamente non poche perplessità, anche e soprattutto in virtù del noto brocardo “in claris non fit interpretatio”. Di fatto, i giudici cancellano in un solo colpo la significativa valenza di un principio ormai pacifico in subjecta materia, avvalorato peraltro da numerose pronunce degli organi giurisdizionali e di controllo sulla corretta gestione degli appalti pubblici: quello della immodificabilità soggettiva dei componenti l’associazione temporanea affidataria di lavori pubblici[3]. Tuttavia, pur riconoscendo l’importanza del principio, si fornisce un’interpretazione dell’art. 37 cit. e, in particolare, delle relative disposizioni derogatorie che ne determinano in pratica lo svuotamento. E’ evidente, infatti, che elevare le vicende patologiche che, in vario modo, possano insorgere in corso di esecuzione dell’appalto (difficoltà operative di carattere organizzativo, scarsa liquidità, contemporanea assunzione di appalti, disaccordi sopravvenuti fra le imprese riunite, etc.), a motivo legittimante l’eventuale decisione di una o più componenti del raggruppamento aggiudicatario della commessa di recedere dallo stesso in qualsiasi momento successivo all’aggiudicazione dell’appalto, significa violare il principio sancito già dall’art. 13 della “Legge Merloni” e, più specificatamente, dall’art. 94 del d.P.R. 554/99. In tal modo, si determina, cioè, un’irreparabile pregiudizio dell’interesse pubblico alla trasparenza delle procedure ed alla serietà, attendibilità e capacità del potenziale contraente. Se si ammette, cioè, che per volontà di un’impresa associata, possa venir meno l’impegno formalizzato in fase di offerta da una pluralità di soggetti, si viene di conseguenza a vanificare lo scopo posto a base della normativa di settore. A questo punto, è significativo domandarsi: che senso ha richiedere obbligatoriamente alle imprese che intendono partecipare alla gara, in forma raggruppata, di specificare in sede di offerta le quote di partecipazione alla riunione, ovvero quelle di ripartizione fra le medesime imprese dei lavori da eseguire, se è poi ammesso il recesso volontario dal rapporto negoziale insorto e/o in fase di perfezionamento? Ed ancora, non può essere revocato in dubbio che l’art. 37, comma 9, d.lgs. 163 cit. in uno con l’art. 94 del d.P.R. 554/99, non si prestano ad interpretazioni di sorta, considerato che l’elencazione delle fattispecie derogatorie al principio generale appare inequivocabile. Ed infatti, la norma contempla il solo caso del fallimento dell’impresa mandante (o della morte, o perdita delle capacità di agire del titolare di impresa mandante), e consente alla mandataria o la sostituzione della impresa fallita con altra impresa o la continuazione dell’appalto da parte della sola mandataria; in tal modo essa introduce una deroga alla regola rigidissima della non cedibilità del contratto di appalto e, quindi, si atteggia a norma eccezionale, non applicabile al di fuori delle ipotesi regolate. Anzi, proprio la sua eccezionalità induce a ritenere che, contrariamente a quanto sostenuto nell’isolata pronuncia qui in commento – al di fuori dell’ipotesi del fallimento (o della morte), e cioè al di fuori di circostanze impeditive che non sono riconducibili a precisa volontà – non può essere consentita la prosecuzione dell’appalto da parte della sola mandataria, a fronte del “recesso volontario” di una impresa mandante, in quanto ciò si tradurrebbe di fatto in un’ipotesi di “cessione” di contratto d’appalto in favore di una diversa entità giuridica, con patente violazione del generale divieto all’uopo sancito dall’art. 118 del medesimo d.lgs. 163/06.[4]   ----------   [1] (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2003 n. 4350; 9 giugno 2003 n. 5509; 18 aprile 2001 n. 2335). [2] Anche di recente, richiamando il combinato disposto dell’art. 13, comma 5-bis, della legge 109 e l’art. 93, comma 3, del d.P.R. 554, l’Autorità ha ribadito il principio che “lo scioglimento dell’ATI aggiudicataria dell’appalto e la prosecuzione del rapporto negoziale con una sola delle imprese componenti l’associazione temporanea contrasta con la normativa su indicata, poiché tale soggetto giuridico è diverso da quello che ha presentato l’offerta e che la commissione di gara ha ritenuto meritevole di aggiudicazione dell’appalto” (cfr. Deliberazione n. 8 dell’8 febbraio 2006). Del resto, anche l’art. 94 del d.lgs. 554/99 (già art. 23 legge 584/77 e art. 25 d.l.gs. 406/91) è stato sempre considerato, sin dall’origine, norma di carattere eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione (Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 1988 n. 476; TAR Lazio, Sez. II, 19 novembre 1990 n. 2061). [3] Eppure nel corpo della sentenza non si manca di sottolineare la rilevanza del principio, “giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al proprio fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico – organizzativo ed economico – finanziario dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata ed elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081)”. [4] Potrebbe non essere un caso che nella parte motiva della sentenza sia dato particolare risalto alla “adesione” manifestata nella fattispecie dalla Committente ANAS al sopravvenuto recesso dell’Impresa mandante dal raggruppamento aggiudicatario, quasi a voler introdurre un’originale ipotesi di “novazione contrattuale”, tale da neutralizzare il disposto dell’art. 118, comma 1, seconda parte, d.lgs. 163/06 e, quindi, dell’art. 116 dal primo espressamente richiamato.   (pubblicato l'11.9.2007)