ANTONIO ROMANO TASSONE

L’azione di nullità ed il giudice amministrativo (VERSIONE PROVVISORIA)   SOMMARIO 1. Azione di nullità e giudice amministrativo: complessità del contesto problematico. 2. I due modelli ricostruttivi del regime giuridico della nullità: modello codicistico e modello autoritativo. La disciplina del codice civile quale schema logico-giuridico di trattamento della nullità. Critica. 3. La disciplina del codice civile quale modello di diritto positivo. Unità della categoria “nullità”. Alcune obiezioni. 4. Ragioni della inapplicabilità (integrale) del modello codicistico. La nullità non possiede, nemmeno in diritto positivo, carattere di “categoria”, ma costituisce uno schema strumentale alla tutela di interessi diversi, alla cui consistenza essa adegua il proprio regime giuridico. Dalla nullità alle nullità. 5. Nullità dell’atto amministrativo e tutela dell’interesse della p.a.. Sostanziale congruenza, in queste ipotesi, della disciplina codicistica, e ragioni della inapplicabilità alla nullità “di diritto oggettivo” del modello disciplinare di tipo autoritativo. 6. Nullità dell’atto amministrativo e tutela dell’interesse del privato: la violazione del giudicato quale ipotesi paradigmatica. Sull’interesse a proporre l’azione di nullità. 7. L’azione di nullità quale strumento di ulteriore garanzia degli interessi giuridicamente protetti del privato: lineamenti generali. Se la p.a. sia legittimata a proporre l’azione. 8. Le norme sulle nullità come norme secondarie: esse non riqualificano gli interessi così protetti, ma ne mutuano l’originario spessore assiologico-giuridico, consolidandone la tutela. Pluralità dei regimi giuridici delle nullità e sue conseguenze: a) sotto il profilo della giurisdizione competente a conoscere dell’azione di nullità. 9. b)Sotto il profilo dei termini di proposizione dell’azione. Atto amministrativo nullo e diritti soggettivi. 10. Atto amministrativo nullo ed interessi legittimi. Inapplicabilità di schemi onnivalenti, siano essi di matrice codicistica (imprescrittibilità) o autoritativa (termine di decadenza). 11. Atto amministrativo nullo e interessi legittimi “pretensivi”. 12. Atto amministrativo nullo e interessi legittimi “oppositivi”. 13. c) sotto i profili della legittimazione e della rilevabilità d’ufficio. 14. Considerazioni conclusive: la complessità del regime giuridico delle nullità come valore. 15. Sulle possibili evoluzioni operative del rimedio.   1. Tra i molti aspetti problematici e controversi della introduzione, con intento “codificante”, della nullità dell’atto amministrativo all’interno dell’ordinamento italiano - fino ad allora ben diversamente orientato, al pari, del resto, della maggior parte degli ordinamenti continentali-, quello dell’azione di nullità non è certo il minore. Di essa, si può ben dire, tutto è incerto e dibattuto: quale ne sia la disciplina, in primo luogo; quale o quali giudici possano conoscerne; infine, ma non certo per ultimo, se tale azione abbia un effettivo spazio ed una concreta utilità in un sistema di tutela costruito pressoché integralmente sulla ben diversa meccanica dell’azione d’annullamento. Questo quadro, già poco confortante per gli operatori (anche se certamente stimolante per gli studiosi) del diritto, si colora di tinte ancora più oscure (verrebbe da dire: “fosche”) se si considera l’azione di nullità in rapporto al giudice amministrativo: rapporto tradizionalmente non facile, e che parrebbe adesso di ancor più ardua configurazione (basti pensare che l’unica disposizione dell’art. 21-septies che prevede esplicitamente la competenza del giudice amministrativo, è sospettata da taluno di incostituzionalità!). Alla tradizionale difficoltà costituita dalla (vera o presunta) impermeabilità della giurisdizione amministrativa rispetto alle azioni di accertamento, si vorrebbe infatti aggiungere oggi il principio – desunto per lo più dalle affermazioni contenute nella nota sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale– che sottrarrebbe alla cognizione del giudice speciale ogni controversia che non coinvolga l’esercizio del potere amministrativo (questo, ovviamente, sul pre-supposto che il c.d. “atto amministrativo nullo” non possa, per definizione, considerarsi quale espressione di potere), sicché l’azione di nullità andrebbe proposta, sempre e comunque, davanti al giudice ordinario (non da oggi, del resto, ritenuto da taluni “giudice naturale” della nullità). Il contesto problematico si presenta decisamente intricato, e non sembra facile dipanarne le fila. Pur nella molteplicità e varietà delle questioni che essa sottende, tuttavia, vi sono alcuni caratteri fondamentali della nullità che, per quanto talvolta discussi e revocati in dubbio, possono tenersi per fermi, almeno ai fini di questo discorso: alludo alla connaturata inefficacia dell’atto nullo (meglio: alla sua radicale inidoneità a produrre gli effetti giuridici programmati dal suo autore), cui segue il riconoscimento del carattere dichiarativo dell’azione di nullità, affermazioni entrambe su cui esiste larghissimo (ancorché – si ripete- non unanime) consenso in dottrina ed in giurisprudenza. Su tutto il resto, le opinioni espresse in letteratura sono invece fortemente divergenti (più omogeneo, al solito, l’atteggiamento delle corti). E’ lamentazione antica – ma ripresa con forza ancor oggi - che l’incertezza circa il regime giuridico della nullità dell’atto amministrativo discenda soprattutto dal silenzio del legislatore, il quale, anche quando si è finalmente preoccupato di dettare alcune regole generali dell’azione amministrativa, si sarebbe ingiustificatamente arrestato a mezzo nell’opera di normazione della nullità, rendendo ancor più incerto il già problematico inserimento della figura nel sistema. Come vedremo, l’operato del legislatore del 2005 merita, probabilmente, un giudizio meno severo.   Non v’è dubbio, tuttavia, che l’assenza di indicazioni normative circa il trattamento delle ipotesi di nullità pesi notevolmente, oggi come un tempo, sulla stessa propensione degli operatori giuridici ad avvalersi della figura, la quale, pertanto, stenta a trovare un proprio ubi consistam ed a sviluppare una autonoma fisionomia. Si spiegano così le titubanze della giurisprudenza, che tende naturalmente, da sempre, a calare l’azione di nullità nelle forme tipiche del ricorso d’annullamento - utilizzando, per lo più, la ben nota tecnica della dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione dell’atto amministrativo nullo per difetto d’interesse, ed operando così un riconoscimento indiretto (e secondo alcuni improprio) della inefficacia giuridica originaria del provvedimento sottoposto al suo esame. Ma un atteggiamento, fondamentalmente analogo, di sfiducia verso le possibilità operative della nullità di diritto amministrativo è adottato anche dall’interprete dottrinale, (inesorabilmente?) sospinto dal silenzio del legislatore verso la ricerca di moduli disciplinari suscettibili di mutuazione (talvolta operata in forma di ibridazione eclettica), sulla cui falsariga esso tende quindi, invariabilmente, a ricostruire la figura. Che invece –come si vedrà- è forse capace di assumere una fisionomia meno scontata, ed anche più articolata e complessa, di quella finora tratteggiata dalla dottrina. 2. Per la migliore intelligenza del discorso e della proposta ricostruttiva che qui si intende formulare, conviene tuttavia prendere le mosse proprio dal dibattito circa l’individuazione dei moduli disciplinari cui si pretende di accostare, per genus proximum, la nullità di diritto amministrativo, e sulla cui base si ritiene di poterne quindi ricostruire il trattamento giuridico (del resto, mai come in questo caso disciplina sostanziale e regime processuale appaiono indissolubilmente legati: si pensi a quanti hanno sostenuto una certa soluzione in ordine alla prima al preciso scopo di dedurne un corrispondente assetto del secondo!). A questo riguardo, le tendenze emerse in letteratura (prima e dopo la riforma del 2005) concentrano la propria attenzione – com’è facilmente intuibile- soprattutto intorno a due modelli disciplinari: un primo indirizzo, di ispirazione genericamente “privatistica”, vorrebbe applicare (più o meno) integralmente alla nullità dell’atto amministrativo il regime del codice civile, avvalendosi quindi, quale filo conduttore, essenzialmente delle implicazioni logiche ed assiologiche della categoria della nullità; un secondo indirizzo, di più marcata impronta pubblicistica, pretende invece di modellare la figura sugli schemi (ritenuti) tipici degli atti dei pubblici poteri, ponendo quindi l’accento, più che sulla categoria della nullità, sui canoni normativi proposti (ed imposti) dalla struttura stessa dell’atto amministrativo, cioè dal suo essere manifestazione d’autorità, dotata come tale di forza genericamente “imperativa”. Su quest’ultimo indirizzo - ed in particolare su alcuni suoi corollari relativi alla prescrizione dell’azione di nullità- dovremo necessariamente tornare. Deve osservarsi fin d’ora, tuttavia, che i sostenitori di tale prospettiva, a differenza dei fautori della prima, non si propongono quasi mai di ottenere per tale via una ricostruzione esauriente e completa del corpus disciplinare dell’atto amministrativo nullo in chiave autoritativa, ma tendono per lo più a sottolineare la necessità che quest’ultimo sia sottoposto ad un regime parzialmente (per quanto significativamente) diverso da quello disegnato dal codice civile. Mi sembra quindi che l’ordine logico del discorso esiga di accantonare, per il momento almeno, l’esame di queste posizioni, di portata complessiva più circoscritta, e di affrontare invece prioritariamente l’analisi critica del primo indirizzo, che sostiene l’applicabilità integrale della normazione codicistica. In generale, le disposizioni del codice civile vengono ritenute estensibili alla nullità di diritto amministrativo sulla base di due linee argomentative convergenti (e sovente intrecciate l’una all’altra), ma in realtà profondamente diverse. La prima – che compare con una certa frequenza nella dottrina amministrativistica, anche recente – scorge nel regime codicistico della nullità la ricezione e quasi la trascrizione di schemi logico-giuridici (se non addirittura logi-ci tout court), in larga misura archetipici e pre-normativi – ergo: fondamentalmente non disponibili per l’ordinamento –, schemi che si assumono discendenti dalla stessa natura dell’atto “nullo”, concepito quale non-entità, cui non può attribuirsi alcun predicato (quod nullum est nullum producit effectum; ex nihilo nihil; etc.). Quand’anche non fosse pregiudicata da una visione indebitamente riduttiva del valore epistemico dei concetti di “nulla” e di “vuoto” (tutt’altro che privi di significato e di risvolti costruttivi: basti pensare allo zero!), tale pro- spettiva sembra comunque inficiata alla base dal cedimento acritico ad una sorta di deriva semantica: qualunque cosa si pensi circa le nozioni giuridiche di “inesistenza” e di “nullità” (e cioè sia che le si identifichi, sia che le si distingua), è certo che l’atto che convenzionalmente chiamiamo “nullo” sia tutt’altro che “un mero nulla giuridico”. Bisogna dunque, programmaticamente, guardarsi, soprattutto in questa materia, dalle suggestioni spiranti dal linguaggio comune (che possono soltanto intorbidare acque già di per sé assai poco limpide), e prender coscienza della fondamentale disponibilità delle qualificazioni giuridiche del fatto da parte dell’ordinamento positivo, disponibilità il cui solo limite è rappresentato, semmai, dalla necessaria aderenza ad un criterio di adeguatezza assiologica e di convenienza pratica della qualificazione rispetto alla dimensione con cui il fatto stesso viene assunto da un ordine sociale storicamente dato. 3. Più attendibile, e degna di maggiore considerazione, la seconda linea argomentativa, la quale, più semplicemente, scorge nella disciplina codicistica della nullità il modello positivo della categoria, quello che ne definisce l’essenza, sia pure hic et nunc ed all’interno del nostro ordinamento. Poiché nel diritto positivo “la nullità è una” (quella disegnata dal codice civile), il trattamento dell’atto amministrativo nullo non può che essere quello codicistico, e tale conclusione risulterebbe, in fondo, convalidata dal fatto stesso che il legislatore del 2005 non ne abbia dettato una diversa disciplina. Tralascio le altre argomentazioni normalmente addotte a suffragio di questa tesi, per concentrarmi sulle due obiezioni che ad essa vengono comunemente mosse. La prima fa’ leva sulla circostanza che il rinvio espresso alla disciplina codicistica della nullità, contenuto nel testo originario del disegno di legge poi tradottosi nella L. n. 15/2005, sia caduto nella redazione definitiva: il silenzio del legislatore, pertanto, ben lungi dal costituire un elemento a favore, sarebbe da interpretare in senso contrario all’applicazione delle norme del codice. Si tratta, con tutta evidenza, di un argomento di peso relativo (né – a dire il vero- chi lo propone vi insiste più di tanto). Più consistente la seconda obiezione, che sottolinea la diversità, funzionale e “di contesto”, di nullità di diritto privato e nullità di diritto amministrativo (la prima delle quali opera essenzialmente quale strumento di controllo dell’autonomia negoziale, non configurabile in ambito pubblicistico), tra cui non si scorgono, dunque, quelle concordanze che potrebbero giustificare una comune disciplina. E tuttavia, anche questa obiezione non appare tranchante, se non altro perché una medesima struttura normativa (nell’ipotesi: il regime codicistico della nullità) può essere positivamente calata, ed esser quindi chiamata ad operare, in contesti funzionali diversi da quelli per cui è stata originariamente costruita, nei quali contesti essa produrrà ovviamente differenti risultati, pur rimanendo fondamentalmente identica a sé stessa. L’obiezione in esame, in buona sostanza, mi sembra che dimostri l’insufficienza delle argomentazioni addotte a suffragio della tesi avversata, e la necessità che essa sia sottoposta ad approfondimenti ulteriori ed ulteriori conferme (in particolare: all’analisi della eventuale compatibilità del regime codicistico rispetto alle esigenze che si vorrebbero proprie della nullità di diritto amministrativo), ma non induce, di per sé, la convinzione che tale tesi sia intrinsecamente priva di fondamento. 4. Più serie perplessità circa l’applicabilità del regime codicistico sorgono invece dalla considerazione che l’evoluzione normativa della nullità di diritto privato sembra aver definitivamente messo in crisi lo stesso valore categoriale della figura, cui non corrisponderebbe più - se pure mai vi ha corrisposto - un nucleo disciplinare omogeneo e costante. La nullità, in sintesi, non sarebbe (più) “una”. Non lo sarebbe quoad rationem, il chè conta, ai nostri fini, relativamente poco. Non lo sarebbe, soprattutto, quanto al regime normativo, perché si danno, in diritto positivo, non uno solo, ma diversi statuti della nullità, in cui i tradizionali caratteri dell’assolutezza, imprescrittibilità e rilevabilità d’ufficio (per tacere della insanabilità) non sono tutti egualmente presenti, o sono diversamente modulati. Cosa questo comporti sul piano del valore categoriale della figura, è tuttora oggetto di riflessione. Vi è chi ne sostiene la permanente unità concettuale. Che però, a questo punto, non sarebbe più riscontrabile sul piano dell’omogeneità di disciplina, ma sul piano (più elevato, ergo: più generale, ed al tempo stesso generico) della fondamentale identità del valore che in essa si realizza (o, forse meglio: si rivela) nell’ambito della dinamica giuridica. Per la precisione, la figura troverebbe sempre una medesima collocazione ed assumerebbe sempre uno stesso significato all’interno dei fenomeni afferenti alla rilevanza giuridica dell’atto, mentre la sua complessiva efficacia sarebbe variamente modulata nelle diverse incarnazioni dell’atto nullo (del quale, a questo punto, sarebbe forse più appropriato parlare, piuttosto che di “nullità dell’atto”). Si tratta tuttavia – come si vede- di un’unità concettuale di segno debole, che da’ comunque per scontata l’inesistenza di un modello disciplinare organico e coerente, ossia proprio di ciò che invece sarebbe necessario vi fosse per poter utilmente mutuare la forma codicistica della nullità nell’ambito del diritto amministrativo. Vi è poi chi ritiene, al contrario, che sussistano non una, ma più qualificazioni giuridiche che condividono l’unitaria denominazione di “nullità” (tante, cioè, quanti sono gli statuti positivi della nullità stessa); la quale ultima, di conseguenza, non sarebbe affatto una, ma molteplice (qui come altrove, si sarebbe quindi passati da “la nullità” a “le nullità”). Si preferisca accentuare il motivo dell’unità ovvero quello della frammentazione, si va’ dunque facendo strada la convinzione che quella di “nullità” sia nozione priva di un nucleo disciplinare organico e di una intima struttura normativa (se si eccettua la struttura di base costituita dall’inidoneità del negozio nullo alla produzione degli effetti giuridici programmati), e che la nullità rappresenti invece, almeno sotto questo profilo, una figura di carattere tecnico e strumentale, asservita dal diritto positivo alla protezione dei più vari in- teressi, dai quali ultimi perciò, e non dal proprio interno, essa mutua il regime disciplinare che di volta in volta appare più consono e conveniente (regime disciplinare che, dunque, si atteggia di volta in volta secondo diverse modalità). In questa prospettiva, la stessa possibilità di far ricorso al modello codicistico come fonte della disciplina generale della nullità degli atti amministrativi viene evidentemente a cadere, o meglio – come subito vedremo- essa diventa estremamente problematica, e può esser affermata – semmai - attraverso tutt’altri circuiti argomentativi. 5. Per quanto possa primo visu apparire paradossale, l’applicabilità integrale del modello codicistico alla nullità dell’atto amministrativo potrebbe infatti essere sostenuta anche una volta ammesso che le discipline delle nullità (a questo punto, necessariamente al plurale) non si ispirano alla logica interna di tale categoria (ove pure se ne riconosca la configurabilità), ma alle esigenze di protezione connesse ai diversi interessi tramite essa tutelati. È noto, infatti, che la disciplina codicistica della nullità si riporta - almeno secondo l’opinione tradizionale- ad una istanza di salvaguardia dell’interesse (genericamente) pubblico, mentre l’annullabilità è rivolta a tutelare interessi delle parti: l’imprescrittibilità, l’assolutezza e la rilevabilità d’ufficio starebbero dunque a presidio del primario interesse dell’ordinamento, la cui garanzia impone che la disponibilità della sorte del negozio nullo sia sottratta, in linea di principio, all’iniziativa delle parti, ed affidata invece all’impulso della gamma più ampia possibile di soggetti interessati, senza limi-ti prefissati di tempo.   A questo punto, perciò, bisogna prendere in considerazione l’ipotesi che la nullità dell’atto amministrativo (al contrario di quanto si ritiene oggi per le nullità dei negozi giuridici di diritto privato) stia invariabilmente a presidio di un interesse pubblico, sì che la disciplina codicistica potrebbe risultare applicabile ad essa non già in virtù del valore categoriale della figura della nullità, ma in quanto tale regime costituisce la soluzione più confacente alla tutela dell’interesse protetto, nel caso, dall’ordinamento. In questa prospettiva, la prima e fondamentale ipotesi è quello che vede nella nullità dell’atto amministrativo lo strumento di garanzia di interessi superiori (o dell’interesse superiore) dell’ordinamento. Si tratta di una chiave di lettura che, per quanto plausibile (ed in taluni casi, anzi, senz’altro fondata), non ritengo possa essere accolta. Essa infatti presenta, nel caso della nullità dell’atto amministrativo (il cui regime positivo – si rammenta- non è definito dal legislatore), una latente circolarità argomentativa, per cui ciò che in tal modo si dovrebbe dimostrare (l’applicabilità al caso della disciplina codicistica) risulta in sostanza già implicito nell’affermazione di base (la strumentalità della nullità in questione alla tutela di interessi pubblici primari). Si considerino, inoltre, la strutturale incertezza e l’evidente aleatorietà della qualifica di “interesse pubblico primario”, che viene piuttosto desunta dal dato positivo della protezione dell’interesse dato ad opera di una nullità “codicistica”, anziché essere utilizzata per individuare le ipotesi di nullità assistite da una garanzia di tal fatta. Si ha l’impressione, insomma, che l’adesione liminale a questa soluzione (che risente, in buona sostanza, della tradizionale visione unitaria e categoriale della nullità), più che semplificare, elimini il problema, e possa finire per far velo rispetto alla ricerca di letture funzionali alternative delle singole ipotesi di nullità dell’atto amministrativo, che ne pongano in luce le concrete valenze tecniche. Non è invece difficile, proprio adottando quest’ultima prospettiva, trovare argomenti per sostenere che la qualificazione di nullità sia stata introdotta nel diritto amministrativo essenzialmente per proteggere un interesse (almeno soggettivamente) pubblico, che va’ identificato – si badi- non già (o meglio: non solo) come un interesse generico dell’ordinamento, ma proprio come l’interesse specifico in cura alla stessa amministrazione agente, e per la soddisfazione del quale essa è munita del potere (mal) esercitato (interesse che, data la non-coincidenza tra amministrazione ed ordinamento, sarebbe forse più pertinente definire come “interesse particolare” della p.a.). A tacer d’altro, e per riferirsi proprio alle vicende che hanno portato alla codificazione della nullità dell’atto amministrativo, è lo stesso Consiglio di Stato, nelle note sentenze del 1992, a giustificare l’introduzione di talune delle nullità testuali con il richiamo all’esigenza della tutela dell’interesse stesso dell’amministrazione, in quelle ipotesi in cui il modulo dell’annullabilità si rivela difficilmente praticabile, vuoi per la probabile mancanza di potenziali ricorrenti (giacchè il destinatario è normalmente gratificato dai provvedimenti in questione, e non vi sono soggetti per altro verso lesi), vuoi per le presumibili remore dell’amministrazione stessa ad esercitare i poteri di autotutela (peraltro, notoriamente, soggetti a limitazioni discendenti dall’eventuale affidamento del cittadino). Considerazioni di opportunità, queste, che sembrano oggi rafforzate dalla trasformazione in senso autonomistico dell’amministrazione italiana, e dalla generalizzata abrogazione dei controlli di legittimità. Più in generale, se la normale equiparazione del provvedimento invalido a quello valido costituisce un privilegio di enorme importanza per l’autorità amministrativa, non da ora si è osservato come talvolta essa appaia “scomoda” (unbequem) per lo stesso pubblico potere, che, sia pure in casi particolari, ne risulta infine vincolato e penalizzato (così, per esempio, già Hatschek, nel 1931). Per quanto possa apparire paradossale, l’introduzione di ipotesi di nullità dell’atto amministrativo nella legislazione speciale dello scorcio del XX secolo, non sembra affatto aver segnato un arretramento dei privilegi del potere: al contrario, essa ha rafforzato la supremazia dell’interesse della p.a. su quello del cittadino, privato in tal modo delle garanzie normalmente offertegli dal regime di esecutività dei provvedimenti a lui favorevoli (si pensi, per esempio, proprio ai limiti sempre più stringenti all’esercizio del potere di autotutela, che il ricorso “tecnico” alla qualificazione di nullità consente di superare in radice, e comunque di attenuare fortemente). L’idea che la nullità dell’atto amministrativo sia destinata ad operare come strumento di salvaguardia nei confronti dello stesso potere pubblico, cui impedisce di trasmodare in modo autolesionistico, non è per nulla peregrina (ed appare del resto chiaramente implicita nelle recenti ricostruzioni funzionali della nullità in chiave di difetto causale). Ed in questo contesto, sembrano trovare adeguata collocazione quei caratteri tradizionali della (azione di) nullità (imprescrittibilità; assolutezza; rilevabilità d’ufficio) che ne traducono una vocazione oggettiva non casualmente ribadita e sottolineata anche e proprio dopo la novella del 2005. L’idea guicciardiana del ricorrente quale sostituto processuale dell’amministrazione, ormai al tramonto (se pure non è già tramontata) nel giudizio di annullamento, parrebbe quindi assumere nuovo vigore per quanto concerne l’azione di nullità, rispetto alla quale si rivelerebbe così (nuovamente) vitale l’originaria impostazione del codice civile. A tale lettura della nullità dell’atto amministrativo sembrano potersi muovere due obiezioni. La prima è che proprio l’interesse pubblico vuole che la nullità dell’atto amministrativo sia disciplinata in termini difformi dal modello codicistico, in particolare per quanto attiene al carattere dell’imprescrittibilità dell’azione: l’esigenza della certezza dei rapporti giuridici, che costituisce un valore primario dell’ordinamento, imporrebbe infatti che l’azione di nullità si eserciti negli ordinari termini decadenziali. Questa opinione, pur autorevolmente formulata a suo tempo - e più volte ripresa di recente - non mi sembra però persuasiva: essa può (poteva) apparire plausibile se (quando) si deduce(va) la nullità dell’atto amministrativo dalla semplice ricezione nella teoria del provvedimento degli schemi negoziali (nel qual caso può certo concepirsi l’idea che il trattamento normativo dell’illegittimità del provvedimento tenda positivamente ad una fondamentale omogeneità), ma non convince affatto se si interpreta la nullità come limitazione autoprotettiva del potere, il ricorso alla quale è indotto proprio dalla inefficienza, a questo fine, degli schemi disciplinari tipici dell’annullabilità. Se si percepisce nella sua esatta dimensione il ruolo che la nullità è destinata a giocare nella dinamica del potere, in sintesi, non sembra possibile che l’atto amministrativo nullo riceva un trattamento giuridico fondamentalmente identico a quello dell’atto annullabile. Costruendo la nullità nell’ottica delle esigenze del potere, essa ha infatti senso proprio se ed in quanto il suo trattamento giuridico si distacchi nettamente dal regime di un’annullabilità che si rivela, sia pur non frequentemente, “scomoda” per la stessa autorità amministrativa. Questa considerazione impedisce di accogliere le tesi di quanti, sia pure problematicamente, prospettano l’applicazione all’atto amministrativo nullo dello schema c.d. “dell’equiparazione”, il ricorso al quale accosterebbe eccessivamente la figura all’annullabilità, ciò che appunto l’ordinamento vuole, nel caso, scongiurare. 6. Più consistente appare la seconda obiezione, per la quale non tutte le ipotesi di nullità contemplate nell’art. 21-septies possono esser considerate come espressione dell’esigenza di autoprotezione dell’amministrazione pubblica che si può individuare alla base della nullità (e che è probabilmente la ragione di fondo della previsione di molte, se non di tutte le nullità testuali). Esiste infatti almeno un caso di nullità dell’atto amministrativo la cui previsione sembra funzionale essenzialmente alla tutela dell’interesse del privato: e mi riferisco all’ipotesi, veramente paradigmatica sotto molti aspetti, della nullità conseguente alla violazione del giudicato. Fermo restando che l’osservanza del giudicato costituisce un interesse primario dell’ordinamento, non mi pare infatti sostenibile che la nullità in questione stia a presidio di quell’interesse pubblico specifico (per dirla con Zanobini) che ho definito più sopra come “interesse particolare” della stessa autorità amministrativa, perché – a tacer d’altro- ciò comporterebbe necessariamente l’implicita attribuzione di un analogo carattere funzionale all’intera tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della p.a. (sia essa offerta dal giudice amministrativo, ovvero dal giudice ordinario), da cui infine il giudicato promana, e dei cui valori esso rappresenta la sintesi. Si tornerebbe insomma, in tal modo, a contemplare in chiave oggettiva l’intero sistema di tutela giurisdizionale del privato. Di più: si tenga conto che l’azione di nullità per violazione del giudicato si ritiene pacificamente soggetta alla prescrizione decennale, quella stessa cioè dell’actio iudicati. Mi sembra evidente che la nullità sia qui prevista in chiave strumentale ed accessoria rispetto al diritto del cittadino all’adempimento del giudicato a lui favorevole: che essa, cioè, modelli il proprio regime giuridico in funzione delle esigenze di tutela – e, ancor più importante, nei limiti della consistenza sostanziale originaria- dell’interesse particolare, ma privato, alla cui protezione è deputata. L’ipotesi qui considerata fornisce inoltre la base per alcune importanti precisazioni.   Si conferma, in primo luogo, che anche nei confronti del cittadino (come pure nei riguardi della tutela dell’amministrazione) la garanzia offerta dalla nullità ha senso se ed in quanto essa consente di non avvalersi dei moduli tipici del ricorso d’annullamento: la qualificazione in chiave di nullità dell’atto amministrativo adottato in violazione del giudicato serve infatti ad evitare che il privato debba impugnarlo nei brevissimi termini di decadenza. Se dunque si vuole attribuire alla nullità dell’atto amministrativo un qualche plausibile ruolo protettivo nei confronti del cittadino, bisogna ricostruirne la fisionomia quanto più è possibile in contrapposizione, e non in consonanza con il regime dell’atto annullabile. In secondo luogo, l’ipotesi considerata evidenzia, oltre a ciò che la protezione offerta dalla nullità non deve essere, anche ciò in cui essa positivamente si può concretare: proprio perché l’atto nullo non modifica l’assetto sostanziale delle situazioni giuridiche su cui incide (vedremo poi in che termini), la tutela avverso di esso si modella sulla falsariga della garanzia generalmente accordata a tali situazioni, la cui intrinseca consistenza diventa dunque il limite della protezione nei confronti del provvedimento nullo. La previsione della nullità dell’atto amministrativo appare dunque come una disposizione protettiva di carattere secondario, destinata a fornire una ulteriore (ma non ad incrementare qualitativamente la) garanzia accordata ad un interesse già di per sé riconosciuto e tutelato dall’ordinamento. Tenendo per fermo – come si è assunto all’inizio- che la nullità impedisce il verificarsi degli effetti programmati dall’autore dell’atto, e che la relativa azione assume pertanto valore dichiarativo, appare inoltre evidente che la pro- tezione che l’azione di nullità è chiamata a fornire attiene essenzialmente al bene giuridico (tutt’altro che irrilevante o di poco momento) della certezza. Sotto questo aspetto, l’annosa diatriba circa la sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso l’atto nullo può essere superata in radice: l’adozione di un atto amministrativo affetto da nullità fa sorgere infatti, di per sé, l’interesse del cittadino alla certezza del rapporto amministrativo, dunque a far accertare e dichiarare dal giudice, con forza di giudicato, che nulla è mutato in conseguenza dell’emanazione del provvedimento. Si può forse dubitare dell’utilità concreta di una tale garanzia nel caso degli interessi c.d. “pretensivi” (e questo anche per quanto si dirà più oltre circa il collegamento funzionale tra azione di nullità e azione avverso il silenzio-inadempimento della p.a.), ma negarne il valore pratico nel caso di interessi (da intendersi tanto come diritti, che come interessi legittimi) oppositivi non mi sembra francamente possibile: si pensi, per tutti, al caso del prov-vedimento espropriativo nullo che colpisca un immobile che il privato ha in animo di vendere, con immaginabili effetti sulla concreta commerciabilità del bene! 7. Prendendo spunto da tali considerazioni, e sulla scorta dell’evoluzione che ha condotto alla frammentazione e destrutturazione della categoria concettuale della nullità, si può adesso tentare di costruire i lineamenti generali dell’azione di nullità intesa quale strumento di ulteriore protezione degli interessi del cittadino già giuridicamente tutelati, fermo restando che in molte (forse in tutte) le ipotesi di nullità testuale, la previsione di nullità risulta funziona- le principalmente (se non addirittura esclusivamente) alle esigenze di autoprotezione del potere, e che il regime codicistico appare, in questi casi, perfettamente congruo e conseguente (almeno in linea di principio). Del resto, che l’azione di nullità, da un punto di vista pratico, sia destinata ad esser proposta (quasi) sempre dal cittadino, risulta evidente per la semplice considerazione che la p.a. può raggiungere le medesime finalità attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela: è opinione unanime, infatti, che l’amministrazione abbia in ogni caso il potere di dichiarare la nullità dei propri provvedimenti, e che tale potere sia esercitabile pressoché sempre (o che, comunque, il “termine ragionevole” entro cui il potere stesso vada esercitato debba essere interpretato, nei casi di nullità, con estrema latitudine). La proposizione dell’azione di nullità da parte dell’amministrazione (analogamente a quanto si ritiene per il ricorso incidentale) potrebbe addirittura esser considerata del tutto inammissibile, tranne là dove la p.a. interessata non abbia in concreto il potere di intervenire in autotutela (perchè, ad esempio, il provvedimento nullo promana da altra amministrazione; ma si potrebbe legittimamente dubitare della pertinenza di questa stessa affermazione). Visto che tale azione consegue risultati pratici soprattutto in termini di certezza, non sarei incline ad avallare un’eventuale soluzione restrittiva di carattere generale, ma sembra comunque probabile che sia quasi sempre il cittadino a dover investire, per questo, i giudici. 8. Se dunque si considera l’azione di nullità come strumento di protezione di interessi del cittadino già giuridicamente tutelati, ne segue che, in linea di principio, il trattamento giuridico dell’azione di nullità deve essere tale da conseguire risultati analoghi a quelli garantiti dalla norma primaria che canonizza e protegge l’interesse dato, sì da riaffermarne la permanente integrità nei confronti del potere, pur dopo l’emanazione dell’atto nullo. La disciplina dell’azione di nullità si modella dunque sulla base della situazione giuridica soggettiva protetta: anche nel diritto amministrativo (così come nel diritto privato) non sembra quindi proponibile una disciplina unitaria e costante delle ipotesi di nullità, in qualche modo desumibile dalla logica intrinseca della nullità stessa, ma il regime disciplinare tende fisiologicamente a variare in ragione dell’interesse tutelato. Al limite, potrà anche riscontrarsi, nelle varie ipotesi di nullità dell’atto amministrativo, una omogeneità di trattamento giuridico (integrale, o sotto alcuni profili soltanto), ma ciò sarà comunque il frutto della strutturale analogia delle esigenze di protezione connesse agli interessi sottesi alle diverse ipotesi considerate, non il portato dell’applicazione di (inesistenti) moduli non declinabili di trattamento giuridico della nullità in quanto tale. Ha avuto sostanzialmente ragione, pertanto, il legislatore del 2005 a non richiamare una disciplina onnivalente, ciò che sarebbe stato pregiudizievole al dimensionamento del regime della nullità sulla diversa consistenza degli interessi tutelati. Se si accede a questa impostazione, ne discendono importanti conseguenze sul piano disciplinare. In primo luogo, sotto il profilo della giurisdizione. Nella prospettiva qui considerata, va infatti respinta l’affermazione che esista una sorta di “giudice naturale” della nullità (per lo più identificato con il giudice ordinario). Al contrario, in questa stessa prospettiva, la soluzione più convincente è che la giurisdizione si determini in ragione delle situazioni giuridiche soggettive rispetto alle quali l’azione di nullità è destinata ad operare in termini di certezza. Se tali situazioni sono diritti soggettivi, l’azione andrà quindi proposta davanti al giudice ordinario, mentre andrà proposta davanti al giudice amministrativo se la situazione giuridica soggettiva di base è qualificabile come interesse legittimo (ovvero se si versa in una materia oggetto di giurisdizione esclusiva). Quanto all’annoso problema relativo alla non proponibilità di azioni dichiarative davanti al giudice amministrativo (la cui considerazione ha svolto un ruolo importante nell’orientare la dottrina verso l’applicazione del modello codicistico, ritenuto l’unico che potesse fondare la competenza del giudice amministrativo in materia di nullità), mi sembra chiaro che questi da un lato stia progressivamente perdendo la veste di giudice di puro annullamento, mentre dall’altro esso viene confermato quale “giudice naturale” di interessi legittimi che sembrano richiedere una tutela non più esclusivamente costitutiva. La garanzia di questi ultimi nei confronti dell’atto amministrativo nullo non può quindi essere affidata ad altra giurisdizione. A conclusioni del tutto analoghe deve giungersi, a mio avviso, nel caso in cui l’azione di nullità venga proposta direttamente dalla p.a., in vista della tutela di un interesse che, nel caso, dovrebbe considerarsi pubblico in senso forte. Anche in tale ipotesi, è mia opinione che giudice della nullità debba essere il “giudice naturale” dell’interesse pubblico, ossia il giudice amministrativo (sempre, beninteso, che si voglia ammettere l’esperibilità di una simile azione). 9. Conseguenze egualmente importanti, e questa volta molto più innovative, mi sembrano discendere dall’impostazione qui proposta per quanto riguarda i termini entro cui l’azione debba essere esercitata. Come abbiamo visto più sopra - sia pure forse solo implicitamente- le due tesi che tradizionalmente si contendono il campo (quella della assoluta imprescrittibilità dell’azione, e quella della necessaria proposizione dell’azione stessa entro il termine di decadenza) non appaiono persuasive. Ciò accade perché, in primo luogo, la pluralità dei regimi disciplinari della nullità che si riscontra nell’ambito del diritto privato deve ritenersi, in linea generale, riguardare anche il diritto amministrativo, sicché non può sostenersi una qualsiasi risposta onnivalente, ma le soluzioni (al limite, la medesima soluzione) debbono scaturire dalla considerazione delle esigenze che sottostanno alle singole fattispecie di atto amministrativo nullo. In secondo luogo, entrambe tali tesi trovano in realtà fondamento nella considerazione prioritaria delle esigenze dell’interesse pubblico, sia pure diversamente individuate. Esse sembrano dunque poco adatte ad esprimere i valori giuridici sottesi ad una azione di nullità che sia concepita, invece, come strumento di tutela del privato, e non dell’amministrazione. In particolare – come si è accennato- ciò si verifica, a dispetto delle apparenze contrarie, anche se ci si propone di avvalersi in funzione protettiva del cittadino del modello codicistico; la sua applicazione generalizzata alle pretese giuridicamente tutelate del privato comporta infatti l’appiattimento assiologico di queste ultime, con evidenti effetti di distonia tra valori perseguiti e soluzioni tecniche, per il fatto stesso che si pretende di sottoporle tutte ad un trattamento onnivalente, ergo: palesemente non parametrato sulla intrinseca consistenza di ciascuna. Nella prospettiva qui accolta, la disciplina dei termini di proposizione dell’azione di nullità deve quindi risultare coerente rispetto alla dimensione temporale dell’azionabilità dell’interesse giuridicamente protetto, cui la nullità appresta ulteriore e diversa protezione, ma la cui intrinseca ed originaria consistenza non subisce alcuna riqualificazione in ragione della gravità dei vizi di legittimità del provvedimento (a questo proposito possono essere utilmente riprese le osservazioni di Cannada Bartoli circa la fondamentale irrilevanza della entità della violazione della norma sulla qualificazione giuridica dell’interesse che si confronta con il potere dell’amministrazione, interesse la cui intima dimensione assiologica è qui eretta a fulcro su cui si costruisce la garanzia giuridica). L’azione di nullità, pertanto, avrà termini di proposizione variabili in ragione della dimensione temporale di azionabilità dell’interesse cui essa è asservita, per il fatto stesso che si tratta di una azione offerta a tutela di un interesse già giuridicamente garantito e riconosciuto, cui non può attribuirsi in tal modo consistenza superiore a quella che esso possiede in virtù della norma primaria che lo qualifica. L’esempio più chiaro di questa necessaria correlazione è offerto proprio dalla concorde affermazione secondo cui l’azione di nullità per violazione del giudicato si prescrive nei termini stessi in cui si verifica la prescrizione dell’actio iudicati. Quando l’azione di nullità è posta a garanzia di diritti soggettivi, dunque, essa sarà proponibile (davanti al giudice ordinario, ovvero davanti al giudice amministrativo competente in via esclusiva) entro i termini di prescrizione del diritto tramite essa presidiato. Si danno certamente, pertanto, ipotesi in cui l’azione stessa risulta effettivamente imprescrittibile, ma perchè è questa la regola che vige per l’azionabilità in giudizio del singolo diritto tutelato, non perché questa sia la regola univocamente implicita nella qualificazione medesima di nullità. 10. Più complicato discorso bisogna fare per quanto riguarda gli interessi legittimi. Va respinta, in primo luogo, la tentazione di ritenere che questi ultimi debbano essere azionati negli ordinari termini decadenziali, che si può immaginare (e si è concretamente sostenuto) costituiscano i naturali limiti temporali della protezione ad essi accordata dall’ordinamento. La piena dimostrazione dell’infondatezza di questa ipotesi esigerebbe una approfondita trattazione circa la struttura della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, che è ovviamente impossibile in questa sede.   Qui basti osservare che la consumazione dell’interesse legittimo al verificarsi della c.d. “inoppugnabilità” (che è appunto considerata vicenda dell’interesse legittimo stesso) può plausibilmente prospettarsi solo ritenendo che la protezione giuridica offerta a tale posizione si compendi ed esaurisca nella pretesa all’annullamento del provvedimento che la lede, mentre è sempre più chiaro che attorno all’interesse legittimo si viene coagulando da tempo una tutela giuridica molteplice e pluriarticolata (si pensi soltanto alla pretesa risarcitoria, che oggi può ricollegarsi direttamente all’interesse legittimo in sé e per sé, e non ad un eventuale diritto soggettivo che nascerebbe dalla sua lesione). Infine – anche se l’argomento non è certo decisivo- l’adesione alla tesi qui criticata comporterebbe, ancora una volta, la tendenziale confusione tra azione di nullità ed azione d’annullamento, impedendo che la prima acquisisca quella autonoma fisionomia che ci si è proposti di sviluppare. Il rifiuto di identificare nei termini di impugnazione lo spazio temporale di generale azionabilità dell’interesse legittimo da’ luogo, peraltro, a notevoli incertezze circa il regime applicabile. La difficoltà consiste nel fatto che, una volta escluso di poter fare riferimento, per questo, ai termini decadenziali, non consta che l’ordinamento positivo contenga una qualche disposizione espressa in ordine ai limiti temporali di azionabilità dell’interesse legittimo (o, più propriamente, dei diversi interessi legittimi). Tale disciplina va dunque ricostruita sulla base di una riconsiderazione dello stesso interesse legittimo, che deve essere concepito come forma di tutela diretta dell’interesse materiale di base del cittadino, secondo una proposta ri- costruttiva che ho meglio delineato altrove, ed alla quale necessariamente debbo rinviare. In questa prospettiva, i termini di azionabilità dell’interesse legittimo coincidono con quelli della possibilità di investire il giudice del problema relativo alla soddisfazione dell’interesse materiale di base del cittadino. Si da adito, così, a discipline fortemente differenziate. 11. Una certa omogeneità di trattamento è possibile prospettarla per quanto riguarda i c.d. “interessi pretensivi”. L’interesse pretensivo, che di fronte ad una manifestazione efficace di potere autoritativo di segno sfavorevole deve essere azionato entro il termine decadenziale, nel caso di atto nullo deve essere azionato nei termini entro cui il privato può agire (si ritiene dai più: davanti al giudice amministrativo) per la tutela dell’interesse materiale di base. Tale termine, a mio parere, può ritenersi corrispondente a quello di un anno dalla formazione del silenzio-inadempimento, previsto dall’art. 2 L. n. 241/1990 come limite oltre il quale l’interessato non può più proporre il relativo ricorso: evidentemente, decorso tale termine, è lo stesso interesse materiale di base del cittadino a non risultare più azionabile davanti al giudice (amministrativo). 12. Molto più complesso individuare regole comuni e termini più o meno certi per gli interessi legittimi oppositivi. Ovviamente, il problema sorge per quegli interessi legittimi oppositivi che siano originariamente tali, e non discendano dalla “degradazione” di preesistenti diritti soggettivi: questi ultimi, infatti, davanti all’atto amministrativo nullo conservano integra la propria consistenza, sicchè l’azione di nullità risulterà imprescrittibile o prescrittibile, e prescrittibile in termini diversi, a seconda di quale sia la regola che vale per il singolo diritto di cui è questione. L’interesse legittimo oppositivo, pur essendo immediatamente leso dall’atto amministrativo nullo per quanto attiene all’esigenza di rendere certa l’inefficacia di quest’ultimo, non è tuttavia per altro verso inciso dall’atto stesso (salvo per gli eventuali profili risarcitori), e risulta quindi azionabile, almeno potenzialmente, senza limiti temporali (si immagini, per esempio, che l’amministrazione, accortasi della nullità di un primo provvedimento, dia luogo alla sua rinnovazione: è evidente che il secondo atto sarà impugnabile da parte del ricorrente, cui non potrà opporsi il mancato esercizio dell’azione di nullità nei confronti del primo provvedimento). La consumazione dell’azionabilità dell’interesse materiale di base non può quindi aversi ad opera del solo atto nullo, ma si esige, per questo, che l’atto stesso abbia avuto totale o parziale esecuzione: solo in presenza di una attività esecutiva può sorgere infatti l’esigenza che l’interessato reagisca entro termini dati, oltre i quali l’interesse materiale di base alla conservazione dello status quo non può essere più fatto valere. 13. Non minori problemi sorgono relativamente alla legittimazione ed alla rilevabilità d’ufficio. Quest’ultima può senz’altro essere esclusa per le ipotesi di nullità rivol- te prioritariamente a tutela dell’interesse del privato; non così – è chiaro- per quanto riguarda le nullità predisposte a garanzia dell’amministrazione. Quanto alla legittimazione a proporre l’azione di nullità, è evidente che essa tende a coincidere con la titolarità della situazione giuridica soggettiva alla cui ulteriore protezione la nullità stessa deve ritenersi preordinata, là dove oggetto di tutela primario è l’interesse del cittadino; mentre, ancora una volta, essa deve ammettersi sulla base di un qualsiasi interesse qualificato, per le nullità disposte in funzione di protezione dell’interesse della p.a.. Questo schema generale necessita certo di ulteriore specificazione ed articolazione, ma rinvio per questo alle relazioni che seguiranno 14. Qualche osservazione di sintesi, e qualche (spero opportuna) integrazione. In linea generale, la nullità dell’atto amministrativo può essere considerata uno strumento tecnico di cui l’ordinamento si avvale per le più diverse finalità, ma il ricorso al quale è comunque motivato dalla inefficienza dello schema dell’annullabilità. Pur in un contesto che rende assai pericolose le generalizzazioni in chiave sistematica, le nullità dell’atto amministrativo sembrano idealmente divisibili in due grandi categorie, cui corrispondono due logiche (più che due regimi) disciplinari notevolmente differenti. Fermo restando la generale vocazione della nullità a proteggere un interesse genericamente pubblico, si può distinguere funzionalmente tra nullità disposte a scopo di (auto)protezione della stessa p.a. agente, e nullità previste a fini di garanzia del privato. Per le prime, risulta fondamentalmente valido il regime codicistico, mentre le seconde sembrano richiedere, in linea generale, una disciplina modulata in ragione della consistenza dell’interesse di volta in volta protetto. La distinzione sembra corrispondere, grosso modo, a quella, proposta da tempo in ambito giusprivatistico, tra nullità di direzione (primo tipo) e nullità di protezione (secondo tipo). Rientrano senza dubbio nella prima categoria le nullità testuali delle quali la dottrina e la giurisprudenza avevano già individuato la funzione di tutela dell’interesse “particolare” (interesse pubblico specifico) della p.a.. Ritengo che ricadano nella seconda categoria tutte le altre ipotesi previste dall’art. 21-septies: sicuramente la nullità discendente dalla violazione del giudicato; molto probabilmente anche la nullità per incompetenza assoluta e quella – che mi appare di assai problematica decifrazione- determinata dal difetto dei c.d. “elementi essenziali” del provvedimento. In questa prospettiva, anzi, le nullità “di protezione” appaiono ulteriormente articolate al proprio interno, poiché esse sarebbero disposte non soltanto – come accade normalmente in diritto privato- dalla legislazione speciale a garanzia di interessi precisi e ben individuati (per lo più facenti capo a categorie o gruppi sociali), ma anche da norme generali a tutela di interessi indifferenziati, propri del cittadino “medio, anonimo, statistico”, e questa distinzione potrebbe rivelarsi di un certo rilievo anche a fini di ricostruzione della rispettiva disciplina (per esempio, in termini di legittimazione alla proposizione dell’azione di nullità).   Mi rendo conto che il quadro che ne viene fuori rischia di apparire, più che complesso, complicato, e che le difficoltà di ricostruzione che esso presenta potrebbero far rimpiangere la linearità e la facilità applicativa del secco dualismo tra disciplina codicistica e regime dell’atto autoritativo, su cui sono tradizionalmente imperniate le più diffuse letture della nullità. Ritengo tuttavia che un atteggiamento riduzionista risulterebbe infine riduttivo, anche perché la dimensione concreta delle aspettative del cittadino nei confronti della p.a. è oggi multiforme e differenziata, e può essere ricondotta plausibilmente ad unità di trattamento giuridico solo oggettivandone la tutela, ossia enfatizzando il ruolo dell’interesse pubblico nella definizione delle categorie giuridiche su cui si fonda la garanzia del privato. Se la codificazione della nullità dell’atto amministrativo può avere un senso - che non sia soltanto quello di rinsaldare i privilegi e le immunità del potere amministrativo, esentandolo persino dai vincoli che i suoi stessi provvedimenti costituiscono generalmente a suo carico - esso sembra invece da ricercare proprio nella riaffermazione del valore intrinseco degli interessi del cittadino, che nelle ipotesi di nullità sono sottratte dall’ordinamento all’effetto conformativo della (illegittima) manifestazione del potere, e mantengono quindi il proprio assetto originario. Tutto questo, peraltro, si spiega assai bene nel quadro –ormai consueto- della effettiva dimensione problematica e compositiva dell’interesse generale dell’ordinamento nella società complessa, interesse pubblico generale di cui l’interesse (particolare) del privato e l’interesse (del pari particolare) della p.a. sono entrambi componenti, sia pure di peso diverso.   15. Qualche considerazione conclusiva sui possibili risvolti operativi della nullità del provvedimento amministrativo, e più ancora dell’azione di nullità. Della cui utilità concreta si è fondatamente dubitato, rilevando che essa sembra comportare più una complicazione che non un arricchimento del sistema di tutela. Il dubbio è che - a prescindere dalla stessa intrinseca autonomia concettuale della figura, e dal suo più o meno convincente distacco dal regime dell’annullabilità - il cittadino sia comunque portato a preferire altri strumenti di tutela, più collaudati (ergo: meno incerti) ovvero più efficaci, relegando l’azione di nullità in un ruolo complessivamente marginale. Si tratta di una preoccupazione niente affatto peregrina. In concreto, sembra probabile che il privato che agisca a tutela di interessi oppositivi preferisca comunque impugnare l’atto nullo negli ordinari termini di decadenza, normalmente accettando di buon grado il rischio di una dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse. Il cittadino che persegua la soddisfazione di interessi pretensivi, a sua volta, tenderà naturalmente a far valere, piuttosto che la nullità dell’atto amministrativo di rifiuto, il silenzio-inadempimento dell’amministrazione, a mio parere configurabile anche in presenza di un provvedimento nullo, che –appunto in quanto tale- non ritengo idoneo a estinguere il dovere di pronuncia che grava sulla p.a.. Il ricorso all’azione di nullità sembra dunque destinato ad un ruolo sussidiario, o meglio: a rivelarsi realmente utile solo quando la scadenza dei termini di impugnazione abbia privato il cittadino di altri e più incisivi rimedi (se si accede alla ricostruzione qui proposta, anzi, tale utilità non vi sarebbe nemmeno in tutti i casi: si pensi a quanto si è affermato circa la contemporanea consumazione del potere di esercitare l’azione di nullità e di quello di ricorrere contro il silenzio dell’amministrazione). A queste obiezioni non è possibile replicare efficacemente, almeno hic et nunc. La concreta mancanza nel nostro ordinamento di un’azione di nullità davanti al giudice amministrativo, ed il fatto che essa si svolgesse (e si svolga forse tutt’ora) per lo più nelle forme del ricorso d’annullamento, hanno infatti impedito di verificare le implicazioni operative del rimedio, di cui non è agevole prevedere, prima ancora che gli sviluppi, lo sviluppo tout court (la giurisprudenza amministrativa offre oggi pochissimi esempi di applicazione dell’art. 21-septies, se si eccettuano, ovviamente, i casi di violazione del giudicato). Può darsi che l’azione di nullità (al pari di quanto è accaduto degli accordi preliminari) sia destinata a trovare svolgimento e fortuna più nelle monografie che nei repertori: che essa, cioè, si riveli infine più importante per quanto implica sul piano della ricostruzione sistematica del rapporto tra cittadino ed amministrazione, che non per le effettive applicazioni da parte dei giudici. La via per un possibile sviluppo futuro, a mio avviso, passa soprattutto attraverso l’affermazione delle nullità c.d. “di protezione”, il cui schema assiologico, ricco ed articolato, sembra prestarsi assai bene ad applicazioni molteplici ed a soluzioni non standardizzate.   A questo scopo, ricostruire la nullità dell’atto amministrativo secondo modelli propri ed in qualche misura non convenzionali, che si adeguino, riproducendola, alla complessità della dimensione giuridica degli interessi tutelati, è condizione assolutamente preliminare ed indispensabile, anche se non ancora pienamente sufficiente.   (pubblicato il 18.7.2007)