FABRIZIO LUCIANI

Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto amministrativo nullo. Considerazioni sull’azione di nullita’ di fronte al giudice amministrativo 1. Premessa Le pagine che seguono, dedicate ai profili effettuali riconoscibili agli atti amministrativi nulli ed ai conseguenti riflessi sull’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo, partono da osservazione di carattere più generale. In primo luogo, un atto invalido si qualifica come nullo o annullabile, non tanto per la qualità del suo vizio (sanabile o insanabile, più grave o meno grave, ecc.) ma per il tipo di reazione che l’ordinamento prevede a fronte di quell’anomalia. Nel caso dell’inesistenza giuridica, come si dirà, l’imperfezione strutturale condiziona invece drasticamente il piano degli effetti: l’ordinamento reagisce al vizio nel modo più radicale, negando al comportamento la rilevanza di atto giuridico. In secondo luogo, la distinzione tra nullità e annullabilità, introdotta dal codice civile vigente, si suole rappresentare come netta contrapposizione tra un invalidità che opera di diritto, produce l’immediata inefficacia dell’atto ed è rilevabile senza limiti di tempo, anche d’ufficio dal giudice; ed un’invalidità che non impedisce all’atto di nascere efficace, può essere lamentata solo da soggetti determinati, entro definiti limiti temporali. Si tratta a ben vedere di una contrapposizione che, in termini così netti ed assoluti, non trova riscontro nel diritto positivo. Al fine di non sostituire la logica dei concetti alla logica del sistema giuridico vigente, occorre recepire il suggerimento di coloro che invitano a non schematizzare troppo la nullità, ma anzi a considerarla come una nozione con margini di elasticità. D’altra parte, per quanto riguarda la nostra disciplina, il legislatore, che nel 2005 ha disciplinato la nullità degli atti amministrativi, ha limitato il suo intervento entro limiti così ellittici, che non è agevole per l’interprete trovare gli esatti collegamenti rispetto alla normativa del codice, che pure contiene la disciplina generale sull’invalidità degli atti giuridici.   2. L’invalidità come conseguenza tipica dell’imperfezione degli atti giuridici. Secondo un’assai nota distinzione di teoria generale tra atti e meri fatti giuridici (A.M. SANDULLI), un comportamento rileva come atto giuridico quando in esso l’agente esprime la volontà di conseguire un risultato gradito all’ordinamento. Soltanto l'atto conforme al suo paradigma normativo produce effetti giuridicamente riconosciuti e tutelati; non perché tale conformità valga di per sé, ma perché rappresenta la garanzia (indiretta) che quell’azione, correttamente svolta sul piano giuridico, realizza risultati graditi al medesimo ordinamento. In questo caso si dirà che l’atto è valido ("ha valore giuridico"), connotando la valutazione come giudizio di validità, del quale si colgono le differenze rispetto al giudizio di esistenza riguardante i meri fatti. Nelle ipotesi, invece, in cui l’atto giuridico sia difforme rispetto al paradigma normativo deriverà una valutazione negativa (giudizio di invalidità) dell’ordinamento, la cui risposta non si esaurisce però in una drastica negazione di effetti giuridici perseguiti dal soggetto agente, bensì in una articolata pluralità di soluzioni. L’ordinamento distingue in primo luogo i difetti che collegano l’atto imperfetto al regime tipico dell’annullabilità, nel quale si rimette all’autonoma disponibilità (al “calcolo”) delle parti interessate la scelta definitiva di conservare o meno gli effetti programmati dall’agente, sanando o cancellando l’atto. In secondo luogo, l’ordinamento individua altri difetti che assegnano l’atto imperfetto al regime tipico della nullità, nel quale soltanto il legislatore è in grado di stabilire, se e a quali condizioni, l’atto di per sé inefficace, possa essere assorbito nel circuito giuridico. Si individua così, in estrema sintesi, la categoria logica dell’invalidità, corrispondente all’area nella quale gli atti giuridicamente imperfetti non sono archiviati tout court come atti giuridicamente inesistenti, bensì sono sottoposti a trattamenti giuridici differenziati. Prima di descrivere gli elementi che lo costituiscono in positivo e dall’interno, il concetto di invalidità necessita, sempre in estrema sintesi, di essere individuato anche in negativo e per separazione, rispetto ad altri fenomeni ad esso apparentemente contigui ed invero del tutto distinti: innanzi tutto quello dell’inesistenza giuridica.   3. Inesistenza e invalidità: in-qualificazione e qualificazione negativa del comportamento. Validità in senso debole e in senso forte. Il tema dell’inesistenza giuridica rappresenta uno di quei percorsi teorici scivolosi e fortemente in salita, che meritano senza dubbio altre occasioni di approfondimento. In questa sede, tuttavia, possiamo limitarci ad alcune sintetiche riflessioni; e da una prospettiva massimamente generale, è consigliabile seguire l’autorevole insegnamento che distingue il fatto giuridico dal suo (eventuale) effetto, attribuendo al primo il compito di “far emergere al livello della giuridicità la situazione di interesse rispetto alla quale i problemi di vita si vanno ponendo”; ed al secondo, la funzione “di risolvere giuridicamente, secondo le scelte fatte dal diritto, il problema reso attuale dal fatto” (FALZEA). In questa distinzione tra il fatto giuridico ed il suo effetto si intravede la distinzione tra la rilevanza del fatto e la sua efficacia giuridica: “il fatto diventa giuridico, cioè fatto giuridicamente rilevante, in quanto è portatore della situazione di interesse presa in considerazione, e in questo senso come problema da risolvere, dall’ordinamento giuridico. L’effetto costituendo la risposta del diritto alla situazione di interesse, presuppone una preventiva valutazione dell’interesse in termini di giuridicità e dunque un fatto già divenuto giuridico, un fatto giuridicamente rilevante”. Invertendo la prospettiva, l’inesistenza è predicato di quei fatti inidonei ad interessare l’ordinamento giuridico con riguardo ai problemi materiali da essi posti; fatti inidonei, cioè, a trasformare un interesse materiale in un interesse giuridico, proprio perché tali fatti l’ordinamento non intende qualificare in alcun modo, restando di fronte ad essi del tutto indifferente, e dunque rendendoli irrilevanti sul piano giuridico: l’inesistenza, non si limita a privare il fatto di effetti giuridici diretti, ma impedisce ad esso di essere causa di conseguenze giuridiche indirette, cioè di risultati pratici che in qualche modo finiscano per rilevare giuridicamente. E’ facile comprendere come, nei casi di inesistenza, e quindi di giuridica irrilevanza del fatto, costituisca un falso problema quello della sua inefficacia; problema che può, semmai, riguardare l’area dell’invalidità contenente i fatti qualificati, seppur negativamente, dall’ordinamento; ma certamente non i fatti giuridicamente inesistenti, i quali costituiscono l’area del non-qualificato in termini giuridici, l’area cioè del pre-giuridico, per la quale non ha alcun senso discutere di inefficacia. Fin qui, la sommaria descrizione degli aspetti funzionali dell’inesistenza giuridica. Quanto alle cause di tale fenomeno, esse sono rinvenibili nella difettosa struttura del fatto, nella sua difformità rispetto alla norma, che attiva la totale indifferenza dell’ordinamento nei suoi confronti: non però una generica difformità rispetto ad una norma qualunque, bensì rispetto alla norma che attribuisce ai soggetti il potere di creare azioni giuridicamente rilevanti ed efficaci. Tale imperfezione fa sì che il comportamento resti tale, senza assurgere alla rilevanza di atto; salvo doversi stabilire se lo stesso comportamento possa giuridicamente rilevare sotto altri profili: ad esempio, come fatto illecito (ma su questo, v. infra). In secondo luogo, l’inesistenza può derivare dall’imperfezione del comportamento rispetto ai requisiti minimi necessari per individuare un atto in un comportamento materiale: il soggetto in astratto ha il potere di adottare l’atto giuridico, ma in concreto la sua azione non ha gli elementi indispensabili per rilevare come tale; i requisiti minimi, cioè, per attivare l’interesse dell’ordinamento. A questo proposito, la scienza giuridica distingue tra una validità in senso debole e una validità in senso forte (MODUGNO; GUASTINI). La prima figura è individuata con riguardo ai casi in cui l'atto giuridico è conforme alle regole sull'attribuzione del potere di emanare l'atto e con quelle relative alle condizioni minime per la sua esternazione (elementi essenziali dell’atto). In questi casi, l’interprete ha di fronte un atto effettivamente adottato da un soggetto prima facie autorizzato: un atto riconoscibile in apicibus come atto giuridico, come tale idoneo a produrre i propri effetti; un atto che la scienza giuridica e la giurisprudenza qualificano in termini di esistenza piuttosto che di validità. L’altra categoria (della validità in senso forte), è individuata con riguardo ad un atto giuridico conforme a tutte le altre norme che disciplinano la forma, il contenuto dell’atto ed il procedimento per la sua emanazione. In tali ipotesi, l’interprete è in presenza di una fattispecie non solo esistente ed efficace bensì propriamente valida. Sul concetto di invalidità ci si deve soffermare con più attenzione.   4. Invalidità come diversità di trattamento delle imperfezioni: sanabilità e insanabilità delle imperfezioni. E’ stato autorevolmente sostenuto che il requisito minimo per formulare una soddisfacente teoria dell’invalidità è che l’ordinamento preveda almeno due diversi tipi di trattamento per l’imperfezione (di un atto lecito): "due modi diversi di trattamento costituiscono (…) la base minima per una teoria dell'invalidità" (CONSO). Costruire una teoria dell’invalidità, con riferimento ai diversi settori (invalidità del negozio, dell’atto processuale, ecc.), significa poter individuare questa diversificazione di trattamento, alla quale far corrispondere diverse specie di invalidità. Il dato iniziale dell’analisi è la constatazione che, in talune circostanze, l’ordinamento attribuisce piena efficacia all’atto imperfetto, consentendo la nascita di una nuova e diversa fattispecie giuridica nella quale l’atto viziato sia integrato e corretto da una causa di sanatoria compatibile con il vizio nonché giuridicamente ammissibile nel caso concreto. In altre circostanze, l’imperfezione dell’atto è tale da non poter incontrare cause di sanatoria compatibili e tollerate dall’ordinamento: in questi casi, tuttavia, l’atto imperfetto non è di per sé condannato all’assoluta inefficacia, ma anzi, sotto questo profilo (effettuale), è soggetto ad ulteriori differenziati trattamenti da parte dell’ordinamento. Quanto appena detto, da un lato consente di distinguere tra ipotesi di imperfezioni sanabili ed insanabili; dall’altra conferma che l’invalidità è l’area in cui gli atti imperfetti (addirittura quelli insanabili) sono trattati secondo modalità differenziate, senza essere automaticamente espulsi dal mondo del diritto. Per questi motivi, la dottrina e la giurisprudenza hanno ricostruito il concetto di invalidità, in primo luogo attraverso la distinzione tra imperfezioni sanabili e insanabili; in secondo luogo, hanno individuato le diverse modalità di conservazione degli effetti da parte dell'atto viziato (in modo sanabile o insanabile): complessivamente, ricostruendo l'invalidità come quell'area in cui agli atti giuridici imperfetti (in modo sanabile o insanabile) è attribuita efficacia, ancorché secondo modalità differenziate. Per lo più, il problema dell’individuazione delle violazioni sanabili e insanabili è risolto in astratto dal legislatore. Nel diritto privato, i vizi del consenso di cui agli articoli 1427 e ss. c.c., sono considerati sanabili dall’articolo 1444 c.c. (e soggetti al regime tipico dell’annullabilità); le violazioni normative di cui all’art. 1418, co. 1 e 3 c.c. (l’area della nullità come illegalità) sono ritenute insanabili, salvo le eccezioni consentite dal legislatore ai sensi dell’art. 1423 c.c (importanti applicazioni di tale principio si ritrova nell’art. 2332 c.c. in materia di nullità della società; negli artt. 2377 ss. c.c., in materia di invalidità delle delibere assembleari); le violazioni dell’art. 1418, co. 2 c.c. (nella parte in cui la nullità sanziona ipotesi di illiceità) sono viceversa considerate insanabili senza eccezione (cfr. ad es. gli artt. 1972, 2035, 2379 c.c.). Nel diritto processuale civile la sanabilità dell’atto imperfetto deve considerarsi la regola, per effetto di specifiche disposizioni e di una norma di chiusura come quella indicata all’articolo 156 c.p.c. (salvo espresse eccezioni, art. 158 c.p.c.). Nel processo penale si distinguono sanatorie di carattere generale e speciale degli atti processuali viziati (cfr. artt. 183 e 184 c.p.p.). Anche nel diritto pubblico, la legge prevede espresse ipotesi di sanatoria di atti (illegittimi) imperfetti (in generale, cfr. l’art. 21-nonies, co. 2, l. n. 241/1990, sulla convalida degli atti amministrativi annullabili). Nei casi in cui, però, l’ordinamento positivo non distingua esplicitamente tra violazioni sanabili e insanabili, la questione è rimessa al prudente giudizio dell’interprete che deve procedere all’individuazione di una causa di sanatoria in concreto compatibile con l’imperfezione da correggere, accertando anche la tollerabilità giuridica di tale causa di sanatoria, cioè la sua legittimità rispetto ai principi dell’ordinamento generale e di settore al quale appartiene l’atto da sanare.   5. Le modalità di conservazione degli effetti da parte dell’atto viziato. Per quanto esposto in precedenza, gli atti imperfetti (purché esistenti) divengono efficaci – esplicano cioè effetti della medesima qualità degli atti perfetti – allorché interagiscono con una causa di sanatoria che ne corregga l’anomalia. Ma cosa avviene nelle more, cioè tra l’adozione dell’atto imperfetto e l’intervento del fattore sanante ? A rigore, si dovrebbe ritenere che nel periodo antecedente la sua convalidazione, l’atto imperfetto resti privo di effetti; tuttavia questa soluzione, se appare in asse con esigenze logiche, toglie significato al principio di conservazione, riguardante le fattispecie anomale non ancora sanate. L’ordinamento ha così previsto alcuni sistemi per limitare il più possibile la differenza tra l’efficacia dell’atto imperfetto e quella tipica dell’atto pienamente valido. In primo luogo, l’ordinamento attribuisce rilevanza all’atto imperfetto già al momento della sua adozione, in attesa di una sua (eventuale) sanatoria: si tratta tuttavia di una rilevanza precaria e cioè risolubile ex tunc per effetto di una pronuncia di annullamento dell’atto, su reclamo di chi ne abbia interesse. Altre volte, l’ordinamento prevede che l’atto imperfetto nasca inefficace e cominci a produrre effetti in via retroattiva, dal momento in cui sia eventualmente sanato. Gli autori che tralasciano questo aspetto - e ritengono che lo schema dell’efficacia precaria sia la soluzione obbligata per il caso di imperfezione - finiscono per equiparare la categoria degli atti sanabili a quella degli atti annullabili, senza considerare che tra le due categorie vi è un’evidente asimmetria: ciascun atto ritenuto sanabile (data l’esistenza di una causa di sanatoria compatibile con il vizio ed ammessa dall’ordinamento) può essere annullato; ma non tutti gli atti annullabili (che acquistano immediata efficacia, salvo perderla ex tunc) sono sanabili. Questo equivoco, del resto, ha generato confusione sulle caratteristiche delle diverse tipologie di pronunce con le quali si rilevano i vizi di un atto: si sostiene che la rilevazione del vizio sanabile avviene sempre attraverso una pronuncia costitutiva, senza considerare la possibilità che il vizio sanabile potrebbe essere soggetto al regime (non dell’annullabilità, ma) della retroattività degli effetti.   6. Nullità e annullabilità come differenziati regimi di trattamento degli atti imperfetti. In base alle caratteristiche della fattispecie esaminata, è possibile, allora, individuare ulteriori sottocategorie di invalidità, in funzione del regime di trattamento al quale l’atto imperfetto è sottoposto, nel periodo che lo separa dalla sua eventuale sanatoria ovvero dal suo (eventuale) definitivo annullamento. Sotto questo profilo, la nozione di invalidità finora esposta offre una plausibile chiave interpretativa per l'utilizzo dei tradizionali termini di "annullabilità" e "nullità"; i quali, però, non coincidono con le aree rispettivamente della invalidità sanabile e insanabile. L’annullabilità e la nullità sono sottocategorie di invalidità che tagliano trasversalmente le categorie fondamentali dell’invalidità sanabile e insanabile; esse non dipendono dal regime di ammissibilità o meno di una causa di sanatoria, bensì dal regime di efficacia che l’ordinamento attribuisce all’atto imperfetto, nel periodo successivo alla sua adozione: insomma, le due nozioni restano differenziate sul piano qualitativo, cioè, del trattamento riservato all'atto imperfetto; e mai su quello quantitativo, cioè, della gravità dell'imperfezione.   6.1. Le categorie logiche dell’annullabilità e della nullità Per atto “annullabile” si indica che ad un atto imperfetto l’ordinamento consente un’immediata efficacia, precaria tuttavia e passibile di una triplice sorte: la definitiva sanatoria (beninteso nell’ipotesi che l’imperfezione possa essere integrata da un fatto sanante); il definitivo annullamento, nel caso in cui l’accertamento dell’imperfezione insanabile dell’atto conduca alla sua definitiva rimozione, con conseguente cancellazione retroattiva degli effetti fintanto prodotti; una sorta di perdurante annullabilità, nel caso in cui un’imperfezione sanabile o insanabile non sia stata oggetto di alcun intervento di sanatoria o di annullamento e prosegua nel suo regime di precaria efficacia. In senso stretto (salvo quanto si dirà infra), il termine “nullità” indica la condizione dell’atto imperfetto che non produce immediatamente effetti, essendo rinviata la sua efficacia all’eventuale verificarsi di un fatto sanante (ove ritenuto possibile dal legislatore) che possa integrarsi all’atto in una nuova e diversa fattispecie giuridica, secondo lo schema generale di cui all’art. 1423 c.c.: da quel momento, l’atto acquisterò efficacia in via retroattiva. Appare chiaro, allora, il rapporto tra le categorie dell’invalidità sanabile e insanabile e la sottocategoria della nullità, la quale sta ad indicare (non l’insanabilità dell’imperfezione ma) il trattamento dell’imperfezione in rapporto alla capacità dell’atto di produrre effetti.   6.2. Logica dei concetti e logica del diritto positivo. Com’è noto, la distinzione tra le categorie della nullità e dell’annullabilità è stata introdotta nel nostro Paese dal codice civile vigente. Anche a seguito di un’elaborazione spesso troppo attenta ad esigenze classificatorie, i concetti hanno subito irrigidimenti e contrapposizioni che non trovano completo riscontro nel sistema normativo; in particolare, l’idea che le sentenze rese nei giudizi di annullabilità hanno carattere costitutivo, mentre le sentenze rese nei giudizi di nullità, carattere senz’altro dichiarativo, giacché l’atto nullo sarebbe del tutto improduttivo di qualunque effetto (la nullità finisce per essere utilizzata come sinonimo di inesistenza). A ben vedere, l’atto nullo è incapace di produrre i suoi effetti tipici nella fattispecie giuridica principale; ma si tratta comunque di un atto giuridicamente esistente, che ha possibilità di entrare a far parte di una diversa fattispecie giuridica, destinata a produrre effetti oltre le intenzioni dall’agente (e le aspettative del destinatario). In altri termini, l’atto nullo produce (non effetti tipici ma) apparenza di effetti tipici: può legittimare esecuzioni spontanee o coatte, può legittimare il trasferimento di beni o diritti: effetti “atipici” che i soggetti coinvolti hanno interesse ad eliminare, insieme all’atto che quegli effetti ha contribuito indirettamente a produrre. Ebbene, in questa prospettiva in cui l’atto nullo è inefficace quanto agli effetti tipici, ma “appare” efficace rispetto a tali effetti al punto di rilevare giuridicamente nella produzione di effetti atipici e indiretti; in questa prospettiva, appunto, riesce davvero poco agevole distinguere tra pronunce giurisdizionali di tipo dichiarativo o costitutivo: “il vero è che tutte le pronunce dei giudici, rese sui contratti invalidi, non possono esercitare la loro concreta funzione di tutela che nel momento in cui vengono rese. Per il periodo anteriore, tanto il negozio nullo come quello che si definisce annullabile produrranno tutti gli effetti di cui sono capaci” (DI MAJO). Emblematico di quanto appena detto è l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, che prevede l’onere di impugnativa per il lavoratore, tanto nei casi di licenziamento nullo (per motivi politici o religiosi), che in quelli di licenziamento annullabile (per assenza di giusta causa) e inefficace (per difetto di forma). Anche per il licenziamento nullo, il legislatore dispone l’obbligo di reintegrazione, smentendo sul piano concettuale e dogmatico, che l’atto nullo non abbia prodotto effetti (anche solo indiretti, in via di rilevanza). Invero l’approccio realistico del legislatore di fronte alla categoria logica della nullità si riscontra in maniera assai limpida, nelle modalità in cui il V libro del codice civile disciplina il sistema delle invalidità societarie rispetto al sistema delle invalidità negoziali, previste dal IV libro (per non parlare del regime atipico delle invalidità matrimoniali). Nel diritto societario, a parte talune nullità insanabili, collegate all’illiceità o all’impossibilità delle deliberazioni, le ipotesi di nullità delle deliberazioni sono trasformate in cause di invalidità sanabili ovvero impugnabili entro termini definiti (art. 2379 , 2379-bis, 2379-ter c.c.), salvo il risarcimento spettante ai soci e ai terzi. L’art. 2332, co. 1 c.c. stabilisce che, tranne in tre ipotesi, le cause di nullità del contratto di società sono sanate successivamente all’iscrizione della società nel registro delle imprese. I commi successivi stabiliscono che, dopo tale data, la nullità – nei casi i cui può essere dichiarata - non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società; che i soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino alla soddisfazione dei creditori sociale; che la sentenza dichiarativa della nullità nomina i liquidatori: in altri termini, le cause di nullità del contratto sociale si trasformano in cause di liquidazione della società. Inoltre l’art. 2504-quater c.c. stabilisce che, dopo l’iscrizione dell’atto di fusione delle società nel registro delle imprese, non può più essere pronunciata l’invalidità della fusione, salvo il risarcimento a favore dei soci o dei terzi danneggiati (analoga disposizione vale per la scissione, ai sensi dell’art. 2506-ter c.c.). L’approccio pragmatico e non meramente concettuale del legislatore in tema di nullità e annullabilità si ritrova inoltre nella disciplina delle relative azioni in sede giurisdizionale. L’imprescrittibilità dell’azione di nullità trova un limite nei fenomeni dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione (art. 1422 c.c.). La rilevabilità d’ufficio della nullità va temperata con le regole processuali sulla domanda (art. 99 c.p.c.) e sulla corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.). La legittimazione ad agire, riconosciuta a tutti gli aventi interesse trova dei limiti nella c.d. nullità relativa (art. 112, co. 5, l. dir. autore), mentre d’altra parte si ritrovano casi di annullabilità assoluta, in cui la relativa azione è consentita a chiunque vi abbia interesse (art. 1441, co. 2 c.c.).   7. Nullità come forma di invalidità o come conseguenza di illecito. Richiamando nozioni teoriche sopra illustrate, le qualifiche normative di "valido" e "invalido" sono riferibili all’area dell’attività giuridica, vale a dire a quella più ristretta sfera di comportamenti umani ai quali l’ordinamento accorda protezione giuridica in ragione degli obiettivi che si intendono realizzare, conformi ai valori dell’"ordine giuridico". Contrapposta a questa area, si delinea il complesso dei comportamenti inclini a realizzare risultati contrari alle ragioni della pacifica convivenza sociale; comportamenti giuridicamente rilevanti, non in quanto atti, ma come veri e propri fatti giuridici, ai quali il diritto collega conseguenze negative per l’agente, contrastando i programmi della sua azione. L’area dell’illecito, seppur nettamente distinta sul piano strutturale rispetto a quella dell’invalidità, presenta alcune aree di contiguità che sollecitano in questa sede una breve ma necessaria disamina, che consentirà nelle pagine successive opportune separazioni concettuali. Per maggior chiarezza di esposizione, si precisa che nel diritto positivo la nullità di un atto consegue talora ad un illecito (art. 1418, co. 2, c.c.), altre volte a mere illegalità (art. 1418, co. 1 e 3, c.c.): si tratta di ipotesi che appartengono a fattispecie concettualmente ben distinte, per le quali la conseguenza della nullità, al di là della coincidenza terminologica, indica fenomeni giuridici diversi, sia quanto alla tipologia di norme violate, sia quanto alla natura delle conseguenze. La distinzione tra area del lecito e dell’illecito implica il preliminare riferimento alla diversa tipologia di norme destinate rispettivamente a qualificare l’infrazione come fonte di un comportamento illecito ovvero di un atto invalido. E’ necessario dunque richiamare la nota distinzione tra le categorie di norme cd. primarie e secondarie; o meglio, secondo una diversa terminologia, norme di condotta e norme tecniche (attributive di potere). Le norme di condotta delimitano il confine tra area del lecito e dell'illecito, consentendo all'ordinamento giuridico di impedire, o almeno circoscrivere, comportamenti individuali a carattere antisociale. Si tratta dunque di norme “soltanto obbligatorie” (SANTI ROMANO); cioè di strumenti giuridici a carattere protettivo-repressivo, indispensabili in qualunque comunità politica per imporre obblighi o divieti ed applicare conseguenti sanzioni afflittive e ripristinatorie della pace sociale. Sono norme di contenuto tipicamente proibitivo (talvolta impositivo), che configurano l’illecito come trasgressione di un divieto (o di un obbligo); norme che si pongono al vertice della gerarchia dei valori protetti dal sistema giuridico, ispirando “i principi giuridici ed etici fondamentali dell’ordinamento (Cass. 3 aprile 1989 n. 1613; Cass. 23 maggio 1987 n. 4681; Cass. 28 gennaio 1983 n. 808). Laddove il soggetto, violando la norma di condotta, integri la fattispecie sgradita all'ordinamento, incorrerà nella sanzione che collega all'azione conseguenze (a carattere repressivo ed affittivo) opposte a quelle programmate dal medesimo soggetto; in questi casi, si può ritenere che trattasi di vera e propria sanzione, la nullità comminata all’agente che ha infranto il generale canone di condotta che vieta di perseguire fini illeciti attraverso un atto negoziale. Nelle moderne società, a maggiore complessità organizzativa, le norme di condotta sono affiancate dalle norme tecniche (attributive di potere), le quali - come detto – ai destinatari non impongono obblighi, semmai oneri: se si vuole adottare validamente un atto giuridico e conseguirne stabilmente gli effetti previsti (e graditi all’ordinamento) occorre rispettare la disciplina in esse contenuta, con riguardo al soggetto che ha il potere di agire, alla forma con cui l’atto deve essere esternato; al suo contenuto; alla procedura per la sua adozione. La validità o l’invalidità dell’atto, la stabilità o precarietà dei suoi effetti (a prescindere dalla sanabilità o meno dell’imperfezione), dipende dalla corrispondenza della fattispecie concreta allo schema astratto previsto dalla norma tecnica. È importante sottolineare i punti di contatto tra norme tecniche e di condotta; che poi sono i punti di contatto tra attività giuridica e comportamenti materiali degli individui. Gli atti giuridici prodotti in base alle norme tecniche sono fonti di norme di condotta: proprio attraverso questi atti (ad esempio, contratti, atti amministrativi, sentenze, alcune norme del codice penale, ecc.), i soggetti (pubblici e privati) creano situazioni di obbligo o di soggezione nei confronti di altri soggetti, il cui inadempimento costituisce fatto illecito, sanzionato dall'ordinamento, secondo quanto detto in precedenza. Gli atti giuridici, adottati in forza delle norme tecniche sono dunque preordinati alla realizzazione degli interessi dei soggetti, come singoli o come collettività; in ogni caso, interessi graditi all'ordinamento. Appunto per questo, gli atti giuridici, che seguono le norme tecniche e producono le norme di condotta possono definirsi senz'altro leciti. Il giudizio di validità-invalidità non può che riguardare l'area dell'attività lecita: un atto giuridico invalido è comunque un atto lecito.   7.1. La nullità come conseguenza dell’illecito: nullità a scopo di garanzia. Stabilito il netto confine tra norme di condotta e norme tecniche (attributive di potere), è possibile eliminare alcune fonti di equivoco rispetto ai rapporti tra il piano dell’illiceità e quello dell’invalidità, nelle ipotesi in cui ci si trovi di fronte alla qualificazione di un atto giuridico siccome nullo. Come anticipato, la dottrina civilistica distingue con molta attenzione le ipotesi di nullità derivanti dalla illiceità del contratto per contrasto con (talune) norme imperative (artt. 1418, co. 2; art. 1343 ss. c.c.) rispetto a quelle derivanti dalla sua mera illegalità per contrasto con (altre) norme imperative (art. 1418, co. 1 c.c.). Benché in entrambe le ipotesi si sia in presenza di una violazione di norme genericamente imperative, la conseguente nullità del negozio rappresenta situazioni tra loro assai diverse. Nel primo caso (illiceità), i profili della causa, dei motivi e dell'oggetto aprono la vicenda negoziale ai valori primari per la convivenza civile, espressi attraverso le formule dell'ordine pubblico, del buon costume ovvero contenuti in singole norme di condotta. La violazione di questi valori attiva un giudizio di sfavore che porta a qualificare l'atto siccome illecito, e ne determina la nullità, che in tale ipotesi, s’è detto, rappresenta una vera e propria misura repressiva del comportamento dell’agente, che vede frustrati i propri obiettivi dalla nullità irrogata come sanzione. In altre parole, di fronte alla commissione di un fatto illecito, l’ordinamento utilizza lo strumento della nullità in funzione di garanzia per i suoi preminenti interessi. L’individuazione di tale categoria di nullità, derivante da illecito, è significativa sul piano teorico, poiché, se si esamina attentamente il regime di questo tipo di nullità, si scopre che essa ha stretta parentela con l’inesistenza giuridica piuttosto che con l’invalidità degli atti giuridici. Il negozio illecito è del tutto improduttivo di effetti: a titolo puramente esemplificativo, la nullità del contratto di lavoro non incide negativamente relativamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione “salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa” (art. 2126); la sanatoria di alcune delibere societarie non trova applicazione quando la loro nullità dipenda da oggetto impossibile o illecito (art. 2379 c.c.); la prestazione contraria al buon costume non può essere oggetto di ripetizione (art. 2035 c.c.); il contratto illecito non può essere neppure oggetto di conversione ex art. 1424 (Cass. 2437/1964). D’altra parte, anche laddove il legislatore ha eccezionalmente consentito la convalida del negozio nullo (ad esempio, nei casi di conferma ed esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie o di donazioni nulle, ex artt. 590 e 799 c.c.), tale possibilità non opera nell’ipotesi in cui la nullità sia derivata da illiceità del negozio; nei casi in cui, cioè “la nullità della disposizione testamentaria dipenda dalla sua contrarietà all’ordine pubblico, essendo la detta norma operante solo in quelle ipotesi in cui il testatore, con un suo valido atto di volontà, potrebbe realizzare quel risultato pratico che intende raggiungere, e non anche quando il fine da lui perseguito non potrebbe essere direttamente raggiunto perché vietato dalla legge come illecito” (Cass. 389/1970). In sostanza – ed è questa la notazione significativa che in questa sede più ci interessa - la nullità derivante dall’illiceità non costituisce propriamente una manifestazione di invalidità, essendo il negozio condannato ad una definitiva ed insuperabile condizione di inefficacia: si badi bene, il negozio è giuridicamente inesistente in quanto atto, essendo viceversa rilevante per i profili eventualmente connessi al comportamento contra ius. Situazione molto diversa è quella della mera illegalità del negozio per violazione di norme imperative ex art. 1418, co. 1 e 3 c.c.; norme diverse da quelle esaminate in precedenza e appartenenti alla categoria delle norme tecniche, attributive del potere di agire, nonché fonti di disciplina dell’azione. Poiché la violazione di queste norme non attiva giudizi di disvalore, impedendo tutt’al più al soggetto agente di centrare i propri obiettivi, ne deriva che in queste ipotesi siamo di fronte ad un ben diverso utilizzo della nullità, che si va di seguito ad indicare.   7.2. La nullità come forma di invalidità: nullità a scopo di controllo. Richiamando le precedenti affermazioni, quando si fa riferimento all’invalidità di un atto (indifferentemente nullo o annullabile), si richiama l’area del giuridicamente qualificato; il comportamento umano persegue interessi positivi e trova la protezione dell’ordinamento a condizione che non faccia errori nel corso dell’attività necessaria a perseguire tali interessi. Nelle ipotesi in cui l’ordinamento, di fronte ad un atto imperfetto, fa scattare le conseguenze della nullità (o dell’annullabilità), non si assiste ad una in-qualificazione giuridica, bensì ad una qualificazione giuridica negativa, che però non assume i caratteri propri della sanzione; di per sé, a fronte di un’attività giuridica affetta da nullità, l’ordinamento nega all’agente la protezione giuridica dei suoi obiettivi. Quando la nullità consegua, non da un illecito, bensì dalla violazione di una norma tecnica, essa non rileva come uno strumento sanzionatorio di comportamenti contrari ai valori generali del sistema, bensì secondo la funzione tipica delle norme attributive di potere, per controllare che taluni obiettivi in astratto graditi all’ordinamento, non si realizzino attraverso attività imperfette sul piano giuridico. In altri termini, quando la nullità costituisce manifestazione di invalidità dell’atto, essa rappresenta uno strumento con il quale l’ordinamento non reprime comportamenti antisistemici ma controlla (gestisce, si direbbe) il regolare ed ottimale svolgimento della vita associata. In questi casi, la nullità risulta come una delle forme in cui si manifesta il fenomeno dell’invalidità degli atti giuridici; uno dei possibili regimi di trattamento che l’ordinamento riserva agli atti imperfetti, purché leciti. Quanto appena affermato non è contraddetto dal fatto che, in presenza di un atto nullo, può comunque riscontrarsi una situazione di illecito fatta valere dal soggetto danneggiato dall’azione invalida. A ben vedere, infatti, l’illecito non trova la sua fonte nell’atto dichiarato nullo, bensì nel comportamento negligente, imprudente, che ha determinato l’adozione dell’atto invalido. L’illecito, in questi casi, non deriva dalla violazione della stessa norma tecnica che ha cagionato la nullità dell’atto, bensì dalla violazione di una norma di condotta, rappresentata dal principio generale del neminem ledere, nonché dagli altri precetti normativi (ad es. l’art. 2043 c.c.) dettati in materia di responsabilità civile di tutti i soggetti dell’ordinamento (di qui la necessità della dimostrazione del dolo o della colpa del danneggiante).   8. L’invalidità degli atti amministrativi. Le considerazioni finora svolte - con le quali si è cercato di individuare la nozione di nullità degli atti giuridici (nonché quelle contigue di inesistenza ed illiceità), ricostruendola in funzione della diversa tipologia di norme violate dal comportamento individuale (di condotta o tecniche) - si ritrovano nella sostanza confermate, con riferimento specifico all'area degli atti amministrativi. Anche in questo ambito, le patologie riferibili ai prodotti dell’azione amministrativa sono state elaborate con riguardo alla diversità strutturale e funzionale delle norme giuridiche chiamate a porre i limiti a tale azione. In estrema sintesi. Ad una prima categoria appartengono le norme che attribuiscono reciproche situazioni di diritto e di obbligo tra amministrazione e privati, fissando i limiti dell’attività amministrativa. Si tratta di tipiche norme sulla condotta (c.d. di relazione), con funzione di risolvere i conflitti di interesse fra i soggetti (pubblici e privati) ai quali si rivolgono. Ad altra categoria appartengono le norme tecniche (c.d. di azione) che, a tutela dell’interesse pubblico, disciplinano lo svolgimento dell’azione amministrativa nei rapporti già regolati dalle norme di relazione; sono norme che si rivolgono in via esclusiva all’amministrazione, “non in quanto esiste ma in quanto agisce” (GUICCIARDI). L’atto amministrativo costituisce un atto giuridico, fonte di situazioni di diritto o di obbligo, adottato sulla base di norme azione. Applicando le regole finora descritte, ne deriva che l’azione dell’amministrazione lesiva di norme di relazione determina la qualificazione di quel comportamento siccome fatto illecito; qualificazione alla quale l’ordinamento ricollega sanzioni riparative del diritto leso, nella forma del risarcimento in forma specifica o per equivalente. La violazione di una norma di azione determina, invece, la qualificazione del comportamento come atto amministrativo esistente, ancorché invalido. Non possono nascondersi le oggettive difficoltà di accostare categorie giuridiche appartenenti a settori diversi dell'ordinamento; difficoltà che si rinvengono particolarmente quanto al fenomeno della nullità, che nella nostra disciplina ha faticato moltissimo a trovare spazio come categoria autonoma rispetto alle figure adiacenti dell’inesistenza e dell’illegittimità. E anche dopo la recente riforma della l. 241, la nozione appare avvolta da una nebulosa che ne rende difficile la lettura. Si deve ritenere, tuttavia, che la sostanziale identità tra le categorie di norme che consentono lo svolgimento del giudizio di invalidità degli atti - in diritto amministrativo come in altri settori dell'ordinamento positivo (rispettivamente, norme di condotta e norme tecniche) - costituisca un punto di riferimento abbastanza sicuro affinché possano estendersi agli atti amministrativi le nozioni generali in precedenza esaminate sul tema dell'invalidità degli atti giuridici; in particolare, affinché possano distinguersi i casi in cui la nullità di un provvedimento amministrativo rappresenta la sanzione repressiva di un comportamento illecito dell’amministrazione; ovvero rappresenta la conseguenza di una mera illegalità.   9. La nullità degli atti amministrativi come figura autonoma rispetto all’inesistenza e all’annullabilità. Negli studi della dottrina e nel lavoro della giurisprudenza non è affatto agevole rintracciare una nozione di nullità dell’atto amministrativo, autonoma rispetto alle categorie limitrofe di inesistenza, annullabilità. Anche storicamente, il principale problema che gli autori hanno dovuto affrontare e risolvere è stato proprio quello dell’autonomia concettuale della nullità dell’atto amministrativo rispetto all’area dell’inesistenza e dell’annullabilità. A complicare la questione stava il carattere esecutorio dell’atto, fondato sul principio di presunzione di legittimità dello stesso atto amministrativo (riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia, sent. 26.2.1987, causa C-15/85 Consorzio Cooperative d’Abruzzo); principio, a sua volta, giustificato dalla circostanza che, diversamente dalla validità degli atti dei privati, “la legittimità rappresent[a] il titolo principale (se non l’unico) di legittimazione (giuridica e politica) delle decisioni d’apparato” (ROMANO TASSONE); e quindi il titolo principale della loro capacità di autoimporsi, anche coattivamente. Nel corso degli anni, dunque, il giurista amministrativo ha trovato serie difficoltà a definire sul piano interpretativo il regime degli atti amministrativi nulli e soprattutto ad individuare le caratteristiche dell’azione di nullità, dovendosi confrontare con le anzidette tradizionali esigenze di esecutività e stabilità della decisione amministrativa nonché con i rimedi di tutela a carattere necessariamente costitutivo e demolitorio (già da Cons. St., IV, 3 ottobre 1911). Di qui, una sorta di abitudine a declinare la nullità dell’atto amministrativo in termini di inesistenza (più recentemente, Cons. St., C. Stato, IV, 21.2.2005 n. 579; VI, 14.7.1999 n. 948); ed anche quando - dalla metà degli anni ’80 - la stessa giurisprudenza amministrativa ha cominciato ad affermare la necessità di intendere la nullità degli atti amministrativi in senso tecnico (Cons. St., ad. plen., 29.2.1992 nn. 1 e 2 ed anteriormente, ad. plen 19.3.1984 n. 6), la nozione codicistica di nullità ha trovato limitatissima applicazione, per lo più nell’ambito delle c.d. nullità testuali. Non è un mistero che sulle difficoltà della nullità di farsi strada e trovare un proprio spazio tra inesistenza e annullabilità hanno influito anche i problemi relativi al tema del riparto di giurisdizione; problemi che trovano origine nel fatto che tale riparto non è stato regolato propriamente sul tipo di situazione soggettiva coinvolta, bensì sul tipo di vizio dedotto. La nullità è stata considerata un’area riservata alla giurisdizione ordinaria (anche perché si dava per scontato che non si verificassero fenomeni di degradazione); sennonché il giudice ordinario ha costantemente evitato di considerare che oggetto del giudizio fosse un atto amministrativo esistente, ancorché nullo. In questo modo si è finito, appunto, per trasformare la nullità in radicale inesistenza dell’atto amministrativo (di recente, v. Cass., S.U. 27.1.1999, n. 4); inesistenza che, peraltro, non ha impedito alla Suprema Corte di affermare per lungo tempo l’operatività del limite di cui all’art. 4 della legge del 1865. Il confine mobile tra inesistenza ed annullabilità dell’atto amministrativo, ai fini del riparto di giurisdizione, è stato regolato attraverso l’uso del concetto di “carenza di potere”, la quale si è declinata in astratto, come vera e propria inesistenza dell’atto; o in concreto, come causa di illegittimità (il nuovo art. 21-septies cita adesso, tra le cause di nullità, il “difetto assoluto di attribuzione”, laddove l’attributo assoluto indica la scelta consapevole del legislatore di sottrarre all’area dell’inesistenza le ipotesi ascritte, nella precedente terminologia, alla carenza di potere in astratto). A dire il vero, in dottrina, la questione del riparto è stata ricondotta opportunamente al dato della situazione soggettiva coinvolta, ammettendosi la giurisdizione amministrativa nei casi in cui l’atto amministrativo nullo avesse dialogato con posizioni originarie di interesse legittimo, cioè nei casi di interessi legittimi pretesivi (SANDULLI, CANNADA BARTOLI); un’ammissione teorica, però, di valore per lo più accademico, stante l’anzidetta rarità delle ipotesi di nullità (in senso tecnico) finite al vaglio del giudice amministrativo.   10. La riforma del 2005: l’art. 21-septies, l. n. 241/1990. Al tema della nullità dei provvedimenti amministrativi si è interessato infine anche il legislatore, il quale ha dettato una disciplina normativa (art. 21-septies cit.) che continua, però, ad offrire agli interpreti non poche difficoltà sul piano sostanziale e processuale. L’art. 21-septies si limita ad individuare le cause di nullità dell’atto ma non detta il regime di tale nullità; non fornisce cioè una risposta teorica alle tradizionali incertezze. In via generale, si può ipotizzare il ricorso al codice civile, per quanto compatibile; anche se il testo definitivo dell’art. 21-septies non contiene più l’espresso rinvio alla disciplina civilistica, tale possibilità deve infatti essere ammessa, atteso che la nullità è comunque una nozione di teoria generale (come s’è cercato di dimostrare nella pagine precedenti), la quale, proprio nel codice civile trova uno dei principali fondamenti normativi. Gli è che, tuttavia, l’estrema sinteticità dell’art. 21-septies rende difficile anche tale richiamo. Come da ultimo sottolineato anche dal Consiglio di Stato (VI, 13.6.2007 n. 3173) la disciplina di cui all’art. 1418, co. 1 c.c. è estranea alla nozione di nullità degli atti amministrativi; ché la violazione di norme imperative determina l’annullabilità del provvedimento. L’art. 21-septies viene allora a coprire i casi previsti dai co. 2 e 3 dell’art. 1418 c.c., prevedendo la nullità: a) come conseguenza al difetto dei requisiti minimi dell’atto (il mancato richiamo agli artt. 1419 e 1424 c.c. sembrerebbe escludere la “volontà”, come elemento essenziale del provvedimento); b) come sanzione per la commissione di illeciti; c) con riferimento infine ai casi delle cd. nullità testuali. Lo stesso art. 21-septies, nella sua assoluta ellitticità, rende perplessa la possibilità di estendere al provvedimento amministrativo la disciplina della conversione (art. 1424 c.c.), quella della nullità parziale (art. 1419 c.c.) e soprattutto quella della convalidabilità legislativa di cui all’art. 1423 c.c.; disciplina, quest’ultima, che nella materia societaria (più vicina alla nostra di quanto lo sia quella del contratto in generale) ha consentito al legislatore di modulare convenientemente il regime della nullità, nei casi in cui ha ritenuto prevalente il valore della stabilità rispetto a quello della legalità dell’azione. Per la verità, in assenza di qualsivoglia possibilità di convalida legislativa (almeno nell’attuale testo dell’art. 21-septies), la nullità dell’atto amministrativo sembrerebbe davvero convergere più verso l’area dell’inesistenza che in quella dell’invalidità: la quale - come s’è cercato di dimostrare nelle pagine precedenti – trova la sua giustificazione logica nella funzione ratificante dell’atto imperfetto: la nullità è una delle tecniche per consentire il recupero degli effetti, ma se l’atto nullo è senz’altro destinato alla definitiva inefficacia, esso sembra più un atto inesistente che un atto invalido. Occorre, tuttavia, prendere atto della scelta legislativa in favore della nullità e quindi ritenere l’atto amministrativo nullo, ma giuridicamente esistente: un atto cioè inidoneo a manifestare con effetti tipici l’esercizio del potere autoritativo, nemmeno in via provvisoria e precaria (ché altrimenti avremmo un’inutile sovrapposizione con il regime dell’annullabilità). A questo riguardo non si deve neppure essere fuorviati (in senso opposto) dal fatto che l’art. 21-bis della l. n. 241/1990, nell’attribuire immediata efficacia all’atto, non distingua tra atto nullo e annullabile. Invero, la scelta del legislatore a favore della nullità non lascia dubbi circa l’intenzione di costruire un area in cui l’imperfezione dell’atto esistente non consente la produzione di effetti tipici; d’altra parte, a differenza del codice civile, in cui il regime della nullità garantisce l’interesse generale e quindi opera di diritto, mentre il regime dell’annullabilità difende l’autonomia negoziale della parte e quindi opera su “calcolo” di questa; in diritto amministrativo, l’annullamento degli atti illegittimi è già a salvaguardia dell’interesse pubblico (v. però Cons. St, V, 13.2.1998 n. 166) e dunque, non v’è dubbio che la nullità deve caratterizzarsi per la radicale inefficacia dell’atto come tipica decisione di apparato (è questo il suo plusvalore).   11. L’apparenza di efficacia tipica dell’atto amministrativo e l’azione di nullità. Occorre adesso richiamare quanto già in precedenza affermato. A differenza dell’atto amministrativo inesistente (che tutt’al più rileva come comportamento illecito del privato), l’atto amministrativo nullo si imputa all’amministrazione; e seppure non produce i suoi effetti tipici, può essere rilevante in altre fattispecie giuridiche. Anzi, in diritto amministrativo, proprio il principio di presunzione di legittimità amplifica a dismisura la “apparenza di efficacia” tipica dell’atto nullo e quindi la sua idoneità a produrre effetti atipici e “perversi”; a determinare esecuzioni spontanee o coatte; a legittimare trasferimenti di beni o diritti: attività che, seppure sine causa, non sono sempre cancellabili con effetto retroattivo, stante ad esempio i limiti della sopravvenuta destinazione pubblica di un bene (art. 828 c.c.), dell’intervenuta usucapione e della prescrizione dell’azione di ripetizione (art. 1422 ss.). Di qui dunque, l’evidente interesse dei terzi a rimuovere l’atto nullo, nonostante la sua assoluta inefficacia (tipica). A questo punto, le difficoltà ricostruttive della nuova categoria si estendono al piano dei rimedi di tutela esperibili dagli interessati per rimuovere le conseguenze sfavorevoli di un atto nullo. Non c’è dubbio che la questione debba essere specificamente affrontata sul piano legislativo (e sono già circolanti alcune bozze di proposta di legge che investono il problema nel quadro più generale della riforma del processo amministrativo; v. infra). Tuttavia, in attesa di questo ulteriore intervento del legislatore, all’interprete non resta che lavorare sul materiale a sua disposizione, opportunamente attingendo anche dalle esperienze maturate in altri settori dell’ordinamento. Il problema dell’individuazione dei connotati fondamentali dell’azione di nullità dei provvedimenti amministrativi investe dapprima il profilo della giurisdizione. Rispetto al passato, non v’è dubbio che la scelta del legislatore a favore della categoria della nullità (da intendersi ora in senso tecnico), consente di superare alcuni antichi problemi. Il fatto che l’atto nullo esiste ma sia improduttivo degli effetti tipici della decisione autoritativa, impedisce il fenomeno della degradazione del diritto soggettivo (ad interesse legittimo oppositivo) e quindi attiva la giurisdizione del giudice ordinario; il quale sarà chiamato a pronunciarsi su una classica azione per la declatatoria della nullità di un atto, con gli strumenti e le forme previste dal codice di rito. Viceversa, per le situazioni soggettive che sono già all’origine di interesse legittimo (pretensivo) – anche sulla scorta delle intuizioni della passata dottrina amministrativa, adesso confortata dalla recente norma – la giurisdizione è senz’altro attribuibile al giudice amministrativo (nel nostro sistema il riparto è ancora regolato dalla situazione giuridica soggettiva coinvolta e non dal vizio lamentato o dal tipo di azione promossa). Secondo le considerazioni svolte in precedenza, farebbero eccezione i casi in cui il provvedimento amministrativo (ad es. un diniego) sia nullo per illiceità dell’oggetto dell’oggetto o delle motivazioni perseguite (in passato, l’illiceità delle motivazioni dell’atto era risolta per lo più come vizio di legittimità per sviamento o eccesso di potere); in tali casi, la nullità costituisce, infatti, una sanzione che garantisce l’ordinamento nei suoi valori primari e consegue alla violazione di una norma di condotta, a fronte della quale c’è un diritto dell’interessato da far valere in sede giurisdizionale ordinaria. Una volta affermata la giurisdizione amministrativa in presenza di un interesse pretesivo leso da un provvedimento nullo, è il tipo di azione da promuovere che suscita i maggiori interrogativi. La giurisprudenza è assai restia, com’è noto, ad ammettere azioni dichiarative o di mero accertamento nel giudizio amministrativo. Innanzi tutto, sul presupposto che l’ordinamento non prevede in via generale tale possibilità (se non per fattispecie assolutamente tipiche, come ad es. in materia di silenzio inadempimento ex art. 21-bis, l. TAR; in materia di cessazione della materia del contendere ex art. 23, co. 7, l. TAR; in materia di tutela del diritto di accesso agli atti ex art. 25, l. 241/90), ma anzi configura quello amministrativo come un giudizio impugnatorio avente ad oggetto la verifica di legittimità dei provvedimenti amministrativi ed il loro eventuale annullamento (art. 26, l. TAR). Questi argomenti sembrano resistere anche a fronte dell’evidente deficit di tutela giurisdizionale che ne deriva, il quale alimenta qualche sospetto di legittimità costituzionale, con riguardo agli artt. 24, 103 e 113 Cost. In secondo luogo, la difficoltà di instaurare l’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo deriva dalla (presunta) mancanza di effetti lesivi per l’interessato (in asse con quest’argomentazione, già Cons. St., 28.1.1949 n. 23; nella dottrina meno recente DE VALLES, VITTA). E qui si incardina uno fenomeno curioso, a tratti paradossale. Il difetto di interesse è utilizzato infatti dal giudice amministrativo proprio al fine di attribuire una (indiretta) soddisfazione a colui che agisce con scarsa fortuna per la declaratoria di nullità del provvedimento: il ricorso è dichiarato inammissibile per carenza di interesse dell’agente di fronte al provvedimento inefficace; ma la pronuncia apparentemente sfavorevole al privato invece indirettamente lo favorisce, poiché l’accertamento dell’inefficacia (presupposto della decisione di inammissibilità), ancorché incidentale, ha comunque capacità di formare cosa giudicata, trattandosi comunque di un decisum. La riprova di questa rilevanza extraprocessuale dell’accertamento incidentale, si ha quando lo stesso giudice amministrativo consente all’amministrazione di appellare la sentenza di inammissibilità, che formalmente le sarebbe favorevole, ma che invece la pregiudica nella sostanza stante il carattere decisorio di quell’accertamento incidentale. A questo riguardo è stato affermato che “la sentenza di primo grado contiene un giudizio sull’efficacia dell’atto impugnato [di tal che] la sentenza appare idonea a fare stato – qualora passi in giudicato – non solo riguardo l’inammissibilità del ricorso ma, altresì, riguardo alla causa di tale inammissibilità e cioè alla attuale inefficacia del provvedimento (…). Per effetto di quella sentenza l’amministrazione non potrà dare esecuzione al provvedimento” (Cons. St., IV, 866/1981; IV, 1129/77). Insomma di fronte ad un provvedimento nullo, la decisione di inammissibilità per carenza di interesse, da una parte esclude la possibilità di un accertamento in via principale dell’inefficacia dell’atto, ma dall’altra finisce per soddisfare l’interessato, attribuendo all’accertamento incidentale la forza del giudicato, da “spendere” nei confronti dell’amministrazione, la quale non può più assumere quell’atto a fondamento della propria azione successiva. Questo singolare orientamento del giudice amministrativo, nel quale si attribuisce sostanzialmente valore di “pronuncia principale” alle statuizioni formalmente incidentali, manifesta una utilizzo “atipico” della sentenza di inammissibilità, la quale maschera assai da vicino una sentenza di accertamento. Tale orientamento lascia però aperto il campo a talune perplessità. In primo luogo, come autorevolmente sottolineato (CAIANIELLO), si finisce per divaricare l’azione del ricorrente dalla pronuncia del giudice; quest’ultima acquista valore sostanziale di accertamento, attribuisce al privato gli effetti satisfattivi (in realtà solo parzialmente, v. infra), seppure allo stesso ricorrente formalmente venga negata l’ammissibilità dell’azione. In altre parole, si nega l’azione, ma se ne riconoscono gli effetti pratici. In secondo luogo, l’orientamento giurisprudenziale in esame sembra intrinsecamente contraddittorio: non si può soddisfare un interesse attraverso la negazione della sua esistenza. L’inefficacia dell’atto nullo è questione sostanziale e non processuale: la nullità opera di diritto e l’inefficacia dell’atto prescinde dall’accertamento sostanziale del giudice. Quando si afferma che l’interessato ha bisogno della pronuncia del giudice per impedire all’amministrazione esecuzioni sine titutlo, significa che l’atto nullo contribuisce a produrre alcuni effetti (atipici); e questi effetti il ricorrente ha interesse a rimuovere insieme all’atto giuridico che li alimenta. L’impressione è che la giurisprudenza abbia voluto, ancora una volta, equiparare l’atto nullo all’atto inesistente, costituendo il seguente sillogismo: assoluta inefficacia dell’atto, assenza di lesione, mancanza di interesse attuale all’azione, inammissibilità del ricorso. In verità – ormai lo è sottolineato più volte – l’atto nullo esiste giuridicamente e finché non c’è esercizio di tutela giurisdizionale produce tutti gli effetti (atipici) di cui è capace. Inoltre, rispetto agli atti giuridici interprivati, la decisione amministrativa possiede una “apparenza di efficacia” tipica moltiplicata dal principio di presunzione di legittimità che, s’è detto, riguarda tutte le manifestazioni di esercizio del potere: l’efficacia tipica è solo apparente, beninteso, ma sufficiente a dare rilevanza all’atto nullo in fattispecie diverse, collaterali a quella principale, nelle quali si producono gli effetti atipici che si ha interesse a rimuovere. Resta allora aperto il problema del rimedio di tutela giurisdizionale da assegnare al privato destinatario di un provvedimento amministrativo nullo.   11.1. Una prima ipotesi può essere quella che muove dalla lettura dell’art. 2, l. 241/1990. L’azione avviata su istanza di parte deve concludersi senz’altro, entro un certo termine, con un provvedimento espresso. La norma codifica l’obbligo dell’amministrazione di esercitare il potere attraverso una decisione in grado di produrre (o di negare la produzione di) effetti tipici, favorevoli al richiedente: la decisione nulla, priva di efficacia (tipica), rappresenta l’inadempimento all’obbligo di provvedere. Di fronte ad un atto nullo può dunque ritenersi attivabile l’azione ex art. 21-bis, l. TAR (che è azione di accertamento), volta a dichiarare la nullità dell’atto e conseguentemente ad imporre all’amministrazione l’adozione di un provvedimento (valido ed) efficace. L’azione d’accertamento in questo caso opererebbe, non contro l’inerzia materiale dell’amministrazione, ma contro una sorta di inerzia giuridica (effettuale, si direbbe), che dalla prospettiva del privato appaiono pressoché equivalenti. Come ogni sentenza dichiarativa dell’obbligo di provvedere, anche quella che abbia accertato la nullità dell’atto (come presupposto per la statuizione) vincola l’amministrazione in ordine ai futuri assetti del rapporto giuridico con la parte privata, conformandone i contenuti dell’attività secondo la direzione accertata dal giudicato. A ben vedere, il TAR del Lazio, II-ter, con la sentenza 20.4.2006 n. 2883 (riformata in appello, ma per motivi processuali), sembra in parte aver seguito questo schema. In una procedura di privatizzazione societaria attraverso la cessione di azioni da parte di un ente locale, due anni dopo la chiusura della procedura selettiva per la scelta dell’acquirente, il controinteressato ha dedotto la violazione delle regole della gara e della par condicio da parte dell’amministrazione e dell’aggiudicatario, i quali, in corso di esecuzione, avrebbero sostanzialmente modificato i termini del contratto rispetto alle previsioni del bando di gara. Il TAR ha riconosciuto un vizio di nullità dell’aggiudicazione ed ha ritenuto ammissibile l’azione promossa dal controinteressato ex art. 21-bis per sanzionare l’inerzia mantenuta dall’amministrazione sulla diffida nella quale lo stesso controinteressato chiedeva al comune di intervenire in autotutela, dichiarando la nullità degli atti e la rinnovazione della gara.   11.2. Una seconda ipotesi può essere formulata nel quadro delle spinte in senso sostanziale, che soprattutto in questi ultimi anni hanno visto nel processo amministrativo, non solo la sede di eliminazione dell’atto amministrativo impugnato e ritenuto illegittimo, ma anche il luogo dell’accertamento della volontà della legge rispetto al concreto assetto degli interessi che si delineano in sede processuale: il luogo in cui si accerta la fondatezza della c.d. pretesa sostanziale del ricorrente rispetto all’esercizio del potere. Come si è da molte parti opportunamente sottolineato, questa tendenza processuale ad uscire dai confini del mero giudizio demolitorio, si avverte particolarmente proprio nel caso di azioni a tutela di interessi legittimi pretensivi, rispetto alle quali la sentenza, al di là dell’annullamento dell’atto illegittimo, è chiamata ad indicare all’amministrazione la via da seguire (in sede di riesercizio del potere), in conformità a quanto accertato dal giudice in punto di diritto. In tali casi, massimamente emerge come l’oggetto della sentenza (oltre che nella la rimozione dell’atto) sia rinvenibile (anche) nell’accertamento costitutivo del futuro assetto degli interessi. In questa prospettiva, le difficoltà di esperire l’azione di nullità di un atto amministrativo, attesa la mancanza del nostro sistema processuale amministrativo di un’azione generale di accertamento, finiscono per preoccupare molto meno l’interprete; beninteso, l’interprete disposto a tenere distinto il piano sostanziale della nullità e dell’annullamento (come rimedi di tutela a garanzia di situazioni giuridiche) dal piano processuale nel quale rilevano le pronunce costitutive (che influiscono sulla assetto degli interessi) o dichiarative (che si limitano ad offrire certezza giuridica sulla consistenza di un dato assetto di interessi). Sulla coincidenza meramente scolastica e classificatoria tra annullamento/sentenza costitutiva e nullità/sentenza dichiarativa s’è detto in precedenza, quando si è richiamata l’attenzione sul fatto che, soprattutto a fronte dell’esercizio di un potere amministrativo, la “apparenza di efficacia” tipica dell’atto nullo è tale da rendere impensabile una tutela di tipo meramente dichiarativo, che si disinteressi degli effetti atipici prodotti o producibili dall’atto nullo in fattispecie connesse a quella principale: che, si badi bene, non si esauriscono nella possibilità di esecuzione dell’atto da parte dell’amministrazione (o spontaneamente da parte del privato), ma si concretizzano ogni qualvolta un terzo, a vario titolo, “prenda contatto” con la fattispecie nulla, modificando assetti di interessi (talvolta in modo irrevocabile, per effetto dell’usucapione o della prescrizione delle azioni di ripetizione). In tali casi, dunque, segnatamente a difesa di situazioni di interesse legittimo pretensivo di fronte ad un provvedimento nullo, il privato invoca anche una tutela costitutiva: nel senso che lo stesso privato ha necessità che il giudice intervenga (oltre che per dichiarare la mancanza degli effetti tipici) per rimuovere l’energia giuridica che l’atto nullo è comunque in grado di sviluppare; a pensarci bene, si tratta proprio di quell’accertamento costitutivo (e satisfattivo) che il giudice amministrativo ha ritenuto di attribuire indirettamente all’interessato, mediante la sentenza di inammissibilità del ricorso. A giudizio di chi scrive, quando si discute di nullità dell’atto amministrativo non si può prescindere dalle specificità tipiche delle manifestazioni di esercizio del potere. In questi casi, si ribadisce, la “apparenza di efficacia” tipica dell’atto nullo è tale, infatti, che l’azione di nullità non può risolversi sul piano processuale in una pronuncia meramente dichiarativa; la stessa pronuncia deve rappresentare anche un accertamento costitutivo sull’assetto di interessi a venire, idoneo (appunto in senso costitutivo) a impedire modifiche non giustificate dall’ordinamento, ma soprattutto a rimuovere le modificazioni “atipiche” già intervenute, nonostante la nullità del provvedimento amministrativo. E non c’è solo il problema di rimuovere gli effetti atipici. Non si deve trascurare che oggetto dell’accertamento è un provvedimento amministrativo, nullo quanto si vuole, ma esistente come prodotto giuridico di un’amministrazione pubblica; un atto cioè che occorre materialmente cancellare insieme, alla sua apparente efficacia tipica. Ecco un ulteriore aspetto “costitutivo” dell’azione di nullità in diritto amministrativo: aspetto, questo che non sembra essere sfuggito al giudice amministrativo (in una delle rare pronunce sull’argomento) quando ha ammesso che, di fronte alla proposizione di un’azione di nullità, lo stesso giudice (accanto all’accertamento) può “emettere una statuizione di annullamento”, venendo incontro all’esigenza che “l’atto venga eliminato anche sul piano formale” (TAR Puglia, Bari, III, 26 ottobre 2005 n. 4581).   12. Qualche riflessione finale sulle caratteristiche dell’azione di nullità. Quanto finora affermato sulla necessità di rimuovere gli effetti atipici dell’atto nullo – oltre alla necessità di cancellare materialmente lo stesso atto – finisce per qualificare l’azione di nullità dell’atto amministrativo (arricchendo ulteriormente le sue specificità) come un giudizio che associa, alla sua indubbia componente dichiarativa, un’atipica valenza impugnatoria (seppure a bassa intensità); circostanza questa che rende necessario marcarne le differenze di disciplina rispetto al giudizio classico di impugnazione degli atti amministrativi annullabili. A rigore, l’azione di nullità dovrebbe mantenere il suo tradizionale connotato di imprescrittibilità. Può però ritenersi che, anche in assenza di un’espressa previsione legislativa e date le specificità della materia in esame sopra descritte, la stessa azione debba andare soggetta a termini di impugnazione (fatti salvi i casi di nullità che conseguano alla commissione di un illecito, i quali peraltro dovrebbero ricadere, per quanto in precedenza affermato, nella giurisdizione del giudice ordinario). E uno dei casi, questo, non infrequenti invero nel diritto vigente, in cui l’ordinamento potrebbe scegliere, sul piano politico, che oltre un certo limite temporale, sia preferibile consolidare l’essere anziché ripristinare il dover essere; sia preferibile cioè puntare alla stabilità dell’azione amministrativa (ancorché nulla) ed all’effettività dei risultati da essa comunque prodotti (attraverso un atto amministrativo comunque giuridicamente rilevante). Laddove accolta, questa scelta sarebbe d’altra parte in linea con l’ordinamento generale, rappresentando un sostanziale adeguamento della nostra materia alla disciplina prevista dall’art. 1423 c.c., che fa salva la possibilità di convalidare l’atto nullo nei casi previsti dal legislatore. E si finirebbe, inoltre, per compiere un’operazione tecnicamente analoga a quanto previsto dallo stesso legislatore in materia di delibere societarie (art. 2379 ss. c.c.), dove è stabilito che, oltre un certo termine, la nullità non può più essere fatta valere dagli interessati, salva la possibilità di questi di agire in sede risarcitoria (che nel caso di provvedimento amministrativo nullo non incontrerebbe i limiti derivanti dalla c.d. pregiudiziale amministrativa). Nessun dubbio poi che l’azione possa essere sollevata d’ufficio dal giudice amministrativo, anche se, come accennato, nei limiti consentiti dal principio di domanda (Cons. St., IV, 6.11.1996 n. 1190) e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (a questo riguardo va segnalata una recente apertura della Cassazione che consente al giudice di “rilevare d’ufficio le nullità negoziali, non solo se sia stata proposta azione di esatto adempimento, ma anche se sia stata proposta azione di risoluzione o di annullamento o di rescissione, procedendo ad un accertamento incidentale relativo ad una pregiudiziale in senso logico-giuridico, idoneo a divenire giudicato” (Cass. 22.3.2005 n. 6170). Quanto infine alla legittimazione all’azione, si deve ipotizzare il superamento del connotato dell’attualità dell’interesse, stante l’atipicità degli effetti prodotti dall’atto nullo, che aprono spazi di tutela a favore di una platea assai più ampia di soggetti interessati a far valere la nullità dell’atto (rispetto alla tradizionale azione di annullamento); in questo senso si può dire che l’azione di nullità coinvolge soggetti non necessariamente titolari di interessi legittimi; anche quelli non direttamente interessati alla dichiarazione di inefficacia tipica dell’atto nullo ed alla sua eliminazione materiale, quanto piuttosto alla rimozione degli effetti atipici prodotti o potenzialmente producibili dall’esecuzione dell’atto nullo o dalla sua “circolazione” giuridica. Da ultimo, si segnala per completezza, la bozza di un testo di proposta di legge per la “semplificazione del processo amministrativo e sui rapporti tra le giurisdizione” redatta da un gruppo di lavoro insediato presso ASTRID (Associazione per gli Studi e le Ricerche sulla Riforma delle Istituzioni Democratiche e sull’Innovazione nelle Amministrazioni Pubbliche), nella quale (art. 7) l’azione di nullità è disciplinata in questi termini: “il giudice amministrativo, nell’ambito della propria giurisdizione, dichiara la nullità del provvedimento d’ufficio ovvero su ricorso di chiunque vi abbia interesse, nel termine di due anni e ordina la rimozione degli effetti”. Come si vede, al di là del carattere meramente propositivo, si tratta di un testo in cui l’azione di nullità è attribuita al giudice amministrativo secondo le regole tipiche della giurisdizione (cognizione limitata agli interessi legittimi pretesivi in sede di legittimità; cognizione piena in sede di giurisdizione esclusiva); e nel quale è piuttosto accentuato il richiamo alla disciplina codicistica, laddove – al di là del termine biennale di impugnazione - si prevede la rilevabilità d’ufficio della nullità e una legittimazione all’azione estesa ai portatori di interessi latamente intesi. Si attribuisce inoltre, al giudice amministrativo il potere di rimozione degli effetti (atipici), a vario titolo prodotti dall’atto nullo, confermando il carattere dichiarativo ma altresì costitutivo dell’accertamento, volto alla modifica della situazione esterna, in termini conformi al contenuto dell’accertamento.   (pubblicato il 3.7.2007)