ANTONIO LAMORGESE

Nullita’ dell’atto amministrativo e giudice ordinario 1. Premessa. 2. La competenza del giudice ordinario sugli atti illegittimi nella legge fondamentale del 1865. 3. A proposito degli «affari non compresi». 4. La competenza del giudice ordinario limitata agli atti nulli. 5. La ricerca dei limiti esterni e dei presupposti di esistenza del potere. 6. Atto nullo e carenza di potere nella giurisprudenza ordinaria e amministrativa. 7. Atto nullo e carenza di potere nell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990. 8. Quale giurisdizione sul provvedimento nullo ? 9. Qualche dubbio su alcune ipotesi di giurisdizione esclusiva nella legge n. 241.   1. Premessa. Una riflessione sul significato dell’atto amministrativo nullo per il giudice ordinario, in particolare ai fini del radicamento della sua giurisdizione, costringe a riflettere sulla storia della giustizia amministrativa e sull’annoso problema del riparto della giurisdizione, che non cesserà di ostacolare l’evoluzione del nostro sistema giudiziario nella sua complessiva funzionalità fino a quando avremo due giudici diversi tra i quali, comunque, la giurisdizione dovrebbe essere ripartita, come ammoniva Nigro [1], secondo criteri di uguaglianza, con una valutazione non solo quantitativa ma anche qualitativa delle controversie. Seppur sinteticamente è necessario partire dalla legge fondamentale n. 2248 del 1865 all. E, la cui attuale vigenza e centralità ai fini del riparto delle giurisdizioni è confermata dalla sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, sebbene le ordinanze della Cassazione di giugno 2006 (s.u. n. 13659, 13660 e 13991) la considerino alla stregua di norma di chiusura o residuale.   2. La competenza del giudice ordinario sugli atti illegittimi nella legge fondamentale del 1865. La generalità e onnicomprensività della competenza del giudice ordinario, come è noto, è espressa nell’ampia formulazione dell’art. 2 che ad esso devolve «tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa». Nel sistema della legge del 1865 la giurisdizione del giudice ordinario non trovava limitazioni nella presenza di atti amministrativi autoritativi, potendo esso pienamente non solo conoscerli direttamente e quanto agli effetti dannosi (art. 4 co. 1) ma anche sindacarne la legittimità, essendogli impedito soltanto di revocarli e modificarli (art. 4 co. 2) e, si ritenne, anche di annullarli e di emettere sentenze costitutive. Questa limitazione, secondo autorevole dottrina, «presuppone che tale giudice [ordinario] possa conoscere principaliter di atti illegittimi, ma non a tal segno da essere nulli, ossia possa conoscere di atti invalidi in senso stretto, rispetto ai quali si possa lamentare una illegittimità che sia diversa e minore di quella consistente nel difetto di potere» [2]. Ai fini del nostro discorso sull’atto nullo è importante qui considerare che nessuna ontologica incompatibilità tra diritto soggettivo e (esercizio del) potere è desumibile dalla legge fondamentale del 1865, la quale anzi «parla di lesioni [3] cioè di situazioni concrete (di giuridica concretezza), per valutare le quali non ci si può riferire soltanto [all’atto nullo]» [4] che, essendo inefficace, (almeno in senso teorico) neppure sarebbe in grado di causare reali lesioni; pertanto, secondo l’illustre Autore, «qualsiasi illegittimità, quali ne siano le conseguenze – nullità o invalidità – può essere rilevata dal giudice ordinario nell’esercizio della sua competenza principale» [5]. Questa conclusione si spiega con la compatibilità tra diritto soggettivo ed esercizio del potere che, del resto, è confermata sia dall’art. 7 della legge del 1865 (che nel riconoscere alla p.a. il potere di disporre della proprietà privata ne consente l’esercizio «sempre però senza pregiudizio dei diritti delle parti») sia, soprattutto, dalla stessa esistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che ha ad oggetto (anche) diritti soggettivi, seppur commisti ad interessi legittimi (i quali sorgono a fronte dell’esercizio del potere).   3. A proposito degli «affari non compresi». Come sappiamo, con la legge Crispi del 1889 fu istituita la IV Sezione del Consiglio di Stato per la tutela di quegli «affari non compresi» (v. art. 3 della legge del 1865) cioè di quella miriade di interessi ai quali si volle attribuire una tutela che non era offerta dal giudice ordinario secondo la legge del 1865, essendo rimessi alla cognizione dell’autorità amministrativa. La sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, nel riportare alcuni passaggi del dibattito svolto in assemblea costituente, ha ricordato che «il Consiglio di Stato non ha mai tolto nulla al giudice ordinario […] in quanto la giurisdizione amministrativa è sorta “non come usurpazione al giudice ordinario di particolari attribuzioni, ma come conquista di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione; quindi non si tratta di ristabilire la tutela giudiziaria ordinaria del cittadino che sia stata usurpata da questa giurisdizione amministrativa, ma di riconsacrare la perfetta tradizione di una conquista particolare di tutela da parte del cittadino”». In realtà, le attribuzioni che il nuovo giudice (amministrativo) finì per attrarre alla propria competenza furono ben più estese rispetto a quelle che avrebbero potuto rientrare nell’ambito degli «affari non compresi». La dottrina [6], analizzando la giurisprudenza del giudice ordinario nel periodo tra il 1865 ed il 1889 (quando il nuovo giudice fu istituito) [7], ha dimostrato che quasi indiscussa era l’affermazione della propria competenza da parte del giudice ordinario sull’atto illegittimo [8] (e non solo nullo) lesivo dei diritti soggettivi (nonché sul risarcimento del danno) e che negli anni successivi tale competenza venne progressivamente negata per essere attribuita al nuovo organo al quale successivamente fu riconosciuta la natura giurisdizionale. Tante le vere ragioni di questa complessa operazione: il bisogno di protezione dell’autorità politico-amministrativa rispetto alle temute invasioni di campo da parte del giudice ordinario, l’equivoco sulla natura (amministrativa o giurisdizionale) del Consiglio di Stato, ecc.. Ragioni, quindi, diverse e, comunque, ulteriori rispetto a quelle accreditate dalla versione ufficiale seguita anche dalle recenti ordinanze della Cassazione s.u. n. 13659, 13660 e 13991/2006, che spiegano l’istituzione del nuovo giudice con la vastità degli «affari non compresi» lasciati all’autorità amministrativa e con la presunta timidezza del giudice ordinario. In ogni caso, l’effetto pratico fu, da un lato, di accrescere la tutela del privato (il quale poteva ottenere dal nuovo giudice l’annullamento dell’atto che il giudice ordinario non poteva dare) e, dall’altro, di attribuire al giudice amministrativo competenze che prima erano del giudice ordinario che, almeno a quell’epoca, le aveva esercitate senza troppa timidezza (che, invero, fu mostrata diversi decenni dopo l’entrata in vigore della legge Crispi) [9].   4. La competenza del giudice ordinario limitata agli atti nulli. Inizia così la lunga storia del difficile rapporto tra le due giurisdizioni e della lenta erosione della giurisdizione del giudice civile culminata negli interventi legislativi degli anni 1998-2000. I vari criteri di riparto della giurisdizione elaborati nel tempo ebbero, di fatto, il risultato di restringere la giurisdizione ordinaria. La teoria del petitum formale portò a ritenere ben radicata la giurisdizione del giudice amministrativo per il solo fatto che fosse chiesto in giudizio l’annullamento di un atto amministrativo (pur se, in ipotesi, incidente su diritti soggettivi) [10]; la teoria della prospettazione portò a ritenere ben radicata la giurisdizione del giudice amministrativo per il solo fatto che l’interessato si lamentasse (come di fatto accadeva) del cattivo uso (anziché della mancanza) del potere esercitato dall’autorità amministrativa invadendo la sfera d’azione dei privati [11]; infine, la teoria, tuttora seguita, del cosiddetto petitum sostanziale o della causa petendi, accolta dalla giurisprudenza a seguito del noto concordato giurisprudenziale del 1930 e affinata con la nota distinzione tra carenza e cattivo uso del potere, ha determinato, tra l’altro, una inammissibile inversione nel rapporto tra le questioni (che il giudice deve esaminare) attinenti al processo e quelle attinenti al merito. Postulando la necessità di ricercare la effettiva natura giuridica della situazione soggettiva fatta valere (in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo) alla luce della protezione accordata dall’ordinamento, la teoria del petitum sostanziale si è saldata, da un lato, con i principi, costituenti espressione di concezioni ancora non pienamente democratiche dello Stato, di presunzione di legittimità, di autoritatività ed esecutorietà dell’atto amministrativo (considerato, quantunque illegittimo, idoneo a degradare i diritti dei privati in quanto espressione della Sovranità dello Stato); dall’altro, con la ritenuta natura dell’interesse legittimo come interesse solo occasionalmente protetto e, infine, con acritiche e semplicistiche applicazioni del criterio di riparto delle giurisdizioni fondato sulla distinzione tra norme di azioni (da cui sorgerebbero solo interessi legittimi) e norme di relazione (da cui sorgerebbero diritti soggettivi). La teoria della carenza/cattivo uso del potere si basa sull’idea, sostenuta con vigore dall’Avvocatura dello Stato (sin nella relazione per gli anni 1912-1925) e poi in gran parte seguita dalla giurisprudenza, secondo cui le norme che regolano l’attività della p.a. «sono innanzi tutto poste nell’interesse della amministrazione stessa e per meglio realizzare quel vantaggio generale che è la causa determinante di qualsiasi azione amministrativa… e che è sufficiente la presenza, in qualsiasi punto, di questo potere discrezionale perché sia da escludersi la esistenza di diritti a favore dei singoli»; «non basta, dunque, che la norma contenga limiti e condizioni all’attività amministrativa per escludere il potere e ammettere il diritto del privato, occorrendo a tale effetto esaminare se il precetto ponga un obbligo preciso di cui il singolo sia ammesso ad esigere, nel proprio interesse, l’adempimento o enunci semplicemente un criterio che debba servire di guida all’organo preposto alla cura di un determinato interesse pubblico». Tuttavia, a proposito del criterio della natura (di azione o di relazione) della norma, osservava lucidamente Cannada-Bartoli: «Si premette che sono norme di azione quelle che regolano l’attività amministrativa e poi si cerca – con esito naturalmente negativo – se da tali norme possano derivare diritti soggettivi per il cittadino»; «La necessità che la norma che disciplina immediatamente l’attività dell’amministrazione costituisca altresì il diritto del privato, presuppone che questi non possa vantare un diritto subiettivo se non in base a tale norma. Tale sistema non è, però, seguito dal nostro ordinamento, il quale stabilisce i diritti soggettivi dei cittadini all’infuori delle disposizioni dirette a regolare immediatamente l’attività amministrativa, di guisa che appare ozioso cercare in siffatte disposizioni la specifica garanzia che qualifichi diritti soggettivi gli interessi dei cittadini» [12]. L’effetto è di disconoscere elementari verità e cioè che in uno Stato moderno deve valere la presunzione che gli interessi dei privati costituiscano diritti soggettivi; che diritti come la proprietà e la personalità non sono creati dall’ordinamento pubblico ma da questo solo limitati e, al di là del limite, riprendono di fronte allo Stato il loro pieno vigore (come era nel pensiero di Cammeo già alla fine del 1800); che la fonte dei diritti dei cittadini si deve ricercare in norme diverse da quelle di azione; che si devono considerare norme di relazione tutte quelle che creano invasioni nella sfera giuridica dei privati ovvero rapporti qualificati con essi; che la libertà (sia negativa che positiva) è contenuta nei diritti soggettivi di cui è espressione il principio, radicato nel diritto comune, del neminem laedere (art. 2043 c.c.).In realtà, la erosione della giurisdizione ordinaria è stata solo una conseguenza della necessità di evitare che il giudice ordinario conoscesse l’atto amministrativo. Si doveva impedirgli di sindacarne la legittimità. Per raggiungere questo obiettivo la strada (pur sperimentata a livello teorico) del depotenziamento dell’istituto della disapplicazione incidentale dell’atto amministrativo (art. 5 della legge del 1865) non era adeguata: il giudice ordinario, infatti, quando ha giurisdizione, esamina il rapporto in profondità e, sebbene la dottrina ritenga che la disapplicazione consista in un provvedimento giudiziale di natura costitutiva [13], l’interesse del giudice ordinario non è rivolto all’atto (illegittimo) in sé (che spesso nemmeno viene formalmente disapplicato) ma al bene della vita da attribuire direttamente alla parte vittoriosa anche mediante pronunce che, oggi, contengono spesso ordini alla p.a. di comportamenti specifici a tutela dei diritti dei privati [14]. Ciò dimostra che i tradizionali limiti interni che vietavano al giudice ordinario di emettere sentenze costitutive o di condanna a un fare specifico verso la p.a. sono in via di superamento nella giurisprudenza ordinaria, finalmente in linea con il mutato quadro costituzionale e, in particolare, con gli art. 24 e 113 co. 1 e 2 Cost., riferendosi il limite previsto nel comma 3 al solo annullamento (peraltro dei soli provvedimenti autoritativi). Strada adeguata, invece, si è rivelata la teorica – elaborata sulla base delle idee sostenute dall’Avvocatura dello Stato – della cosiddetta carenza di potere «in astratto» come necessario presupposto del radicamento della giurisdizione ordinaria: potrebbe sussistere la giurisdizione del giudice ordinario solo in mancanza di norme di legge attributive, in astratto, del potere alla p.a. [15]. Laddove esista una norma che attribuisca un potere ad una autorità intesa come plesso amministrativo in senso lato, ossia come settore di attività amministrativa, qualsiasi doglianza del privato potrebbe avere ad oggetto soltanto l’esercizio (illegittimo) del potere stesso. La sola esistenza in astratto della norma attributiva del potere, determinando la possibilità del sacrificio del privato, avrebbe l’effetto di affievolire le posizioni soggettive dei privati. Tuttavia, a parte il fatto che la mera possibilità del sacrificio non è ancora sacrificio e non giustifica la negazione di una situazione concreta, qual è quella del diritto soggettivo, è evidente come tale impostazione, mirando a negare la competenza giurisdizionale sugli atti discrezionali (contrariamente alla legge del 1865 che impediva solo di annullarli o modificarli), finiva per affermare la competenza del giudice ordinario solo sugli atti nulli o inesistenti. In realtà, non si vede come tali atti (inefficaci) possano arrecare quelle lesioni dei diritti di cui il giudice ordinario dovrebbe conoscere ai sensi dell’art. 4 della legge del 1865 (è facile comprendere che lesioni possono essere arrecate solo dall’esercizio del potere, così come l’arricchimento del donatario consegue all’esercizio e non alla mera titolarità del potere di donare da parte del donante).Con questa impostazione (qui non condivisa) è coerente la tesi, contrastata da autorevole dottrina [16], secondo cui il riparto della giurisdizione dovrebbe realizzarsi affidando al giudice ordinario la competenza sugli atti di gestione ed al giudice amministrativo la giurisdizione sugli atti di imperio [17]: la competenza del giudice ordinario sarebbe così limitata ai cosiddetti comportamenti senza potere [18] e, in definitiva, agli atti nulli. Questa tesi, in realtà, non è mai stata seguita. La distinzione tra atti nulli/inesistenti ed atti illegittimi, così come quella tra atti di imperio e di gestione, non ha mai avuto effettiva rilevanza pratica come criterio di riparto della giurisdizione, e ciò è dimostrato dal disinteresse della giurisprudenza per la categoria della nullità. Ai fini del radicamento della giurisdizione ordinaria, infatti, non si è mai andati alla ricerca di atti formalmente nulli da individuare nella fattispecie. L’attenzione del giudice del riparto è sempre stata rivolta a riempire di significato una formula così generica ed evanescente qual è quella della «carenza di potere», piuttosto che a pronunciarsi ex professo sui presupposti della nullità. La nullità o inesistenza dell’atto è, semmai, un effetto della carenza di potere ravvisata nella fattispecie, alla quale consegue (a prescindere da formali declaratorie di nullità o inesistenza) la inefficacia dell’atto amministrativo. La qualificazione dell’atto nullo come inefficace, comunque, ha rappresentato un progresso rispetto alla ritenuta efficacia (provvisoria) dell’atto illegittimo in conseguenza della sua imperatività giustificata nella sovranità dello Stato anziché nel principio di legalità (ex art. 97 Cost.) [19] verso il quale il giudice ordinario ha sempre dimostrato particolare sensibilità [20].   5. La ricerca dei limiti esterni e dei presupposti di esistenza del potere. Diverse le tecniche usate dalla giurisprudenza ordinaria per contenere gli effetti della cosiddetta carenza di potere «in astratto». Dal controllo delle regole di comune ed elementare prudenza che devono essere osservate dalla p.a. come da qualunque soggetto privato [21], con l’escamotage di riferire il controllo non all’esercizio del potere ma al travalicamento dei suoi limiti esterni, sintomaticamente individuati nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (neminem laedere, buona fede e correttezza, imparzialità, affidamento, ecc.); alla categoria della cosiddetta carenza di potere in concreto. Secondo una antica ma ancora attuale decisione delle Sezioni unite «la generica nozione di potere amministrativo è una costruzione dottrinale astratta, desunta da fattispecie legali che prevedono distinti poteri, che si contrappone alla nozione, del pari astratta, di esercizio del potere in un procedimento amministrativo»; poiché le disposizioni sul riparto delle giurisdizioni danno «rilevanza non alle nozioni astratte del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo ma al riconoscimento che, per diritto positivo, abbia l’uno e l’altro, la formula esistenza del potere – esercizio del potere non può intendersi nel senso di un aprioristico criterio di discriminazione delle giurisdizioni, dando rilievo a note dominanti delle nozioni generiche; all’astrattezza dell’attribuzione del potere contrapposta all’esercizio dello stesso, del pari astrattamente considerato, o anche alla conseguente generica affermazione che ogni violazione di limiti in tema di potere concerne l’esercizio di esso con l’effetto che a sindacare la loro violazione è competente il giudice amministrativo. Occorre invece accertare la disciplina del singolo potere in relazione alla tutela del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, stabilire cioè, con riferimento alle norme di legge da applicare, se la questione concerne l’esistenza di un presupposto che possa qualificarsi di astratta attribuzione del potere in quanto la sua mancanza esclude la riferibilità dell’atto al potere medesimo …; ovvero un presupposto che pur non essendo di astratta attribuzione del potere abbia la funzione di tutela del diritto soggettivo; o invece l’osservanza di un limite previsto per la tutela dell’interesse pubblico» [22]. Il principio di fondo è che le norme attinenti ai poteri amministrativi, laddove coinvolgano direttamente interessi dei privati ovvero determinino relazioni qualificate con la p.a., non possono esser considerate attinenti a semplici modalità di esercizio del potere ma condizionano necessariamente la vita stessa del potere «il quale in tanto può essere esercitato, e quindi in tanto può interferire nella sfera giuridica altrui, e cioè in tanto è in grado di acquistare vitalità, in quanto quelle norme vengano osservate», sicché «i presupposti cui siffatte norme si riferiscono vanno cioè configurati necessariamente e sempre come condizioni storico-ambientali essenziali per l’esplicazione del potere, il quale non può aver vita se non nel concorso di essi» [23]. Quando la legge richieda il concorso di presupposti di fatto in presenza dei quali il potere può aver vita e può essere esercitato (potranno essere termini o adempimenti formali previsti come condizione per l’adozione di atti o di comportamenti anche successivi, ecc.), in mancanza di essi l’esercizio dell’attività amministrativa determina la lesione di veri e propri diritti soggettivi dei quali è (o dovrebbe essere) chiamato a giudicare il giudice ordinario [24], fatta eccezione per le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in «particolari materie» espressamente indicate dalla legge (art. 103 Cost.). Sembra così accolta quella dottrina secondo la quale «l’art. 23 della Costituzione, nella sua lata formulazione, esprime, precisamente, tale principio [cioè che] il sacrificio dei diritti soggettivi … può avvenire in base, ossia conformemente, alla legge. Riguardo ad ogni attività amministrativa che direttamente imponga a un privato una prestazione, positiva o negativa, di natura personale o patrimoniale, la conseguenza […] si trae facilmente: ogni siffatta attività amministrativa incide sempre su una situazione che risulta qualificata come diritto soggettivo» [25]. Ne dovrebbe conseguire che quando il potere è esercitato in modo illegittimo, il danno subito dal privato non può essere considerato, in senso giuridico, una conseguenza del potere, per la semplice ragione che esso non è più riconoscibile come tale e non v’è alcuna ragione giuridica perché quell’illecito possa condividere le prerogative (anche giurisdizionali) che l’ordinamento riconosce al pubblico potere (legittimo). Questa conclusione, come sappiamo, non è condivisa dalle Sezioni unite della Cassazione nelle tre ordinanze di giugno 2006 (n. 13659, 13660 e 13991) le quali, però, sostanzialmente aderiscono al criterio della carenza di potere in concreto, laddove, per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo (sia di legittimità che esclusiva), richiedono l’esercizio «in concreto» del potere «che sia riconoscibile come tale, perché a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento» ovvero che il potere non sia attribuito alla p.a. «a tutela del privato» ovvero che il diritto del privato non appartenga al novero dei «diritti incomprimibili».   6. Atto nullo e carenza di potere nella giurisprudenza ordinaria e amministrativa. Una prima conclusione che emerge dalla giurisprudenza ordinaria (precedente all’art. 21 seies della legge n. 241 del 1990) è che non esiste una corrispondenza biunivoca tra nullità e carenza di potere, almeno nel senso che vi può essere (un accertamento di) carenza di potere senza (una formale declaratoria di) nullità dell’atto [26] e (una declaratoria di) nullità (ad es. per un vizio intrinseco dell’atto) senza (un formale accertamento di) carenza di potere (ovvero, comunque, un giudizio sulla invalidità e non sulla esistenza del potere) [27]. Per il giudice ordinario la carenza di potere, fino ad oggi, non si è tradotta necessariamente in un vizio intrinseco dell’atto, tale da renderlo necessariamente e formalmente invalido o inesistente, ma è stata considerata alla stregua di un presupposto esterno o, più correttamente, come una situazione condizionante, in senso negativo, la capacità della p.a. di degradare o affievolire i diritti soggettivi dei privati. In altri termini, quella peculiare ed atipica ipotesi di nullità o inesistenza o inefficacia [28], quando dichiarata dal giudice ordinario in conseguenza della carenza di potere, è considerata dal giudice ordinario alle stregua di un vizio riguardante non la struttura dell’atto in sé ma, per così dire, i suoi presupposti.Il quadro che emerge dall’analisi della giurisprudenza amministrativa è parzialmente diverso. In via generale, da un lato, può dirsi che la natura impugnatoria del giudizio ha indotto il giudice amministrativo ad esaminare più in profondità i requisiti essenziali di struttura dell’atto (forma, oggetto, destinatario) [29] e, quindi, ad enucleare i requisiti di validità formale dello stesso (per mancanza di sottoscrizione [30], di data, di oggetto [31], ecc. [32]), sebbene il giudice amministrativo sia stato restrittivo nel ravvisare in concreto la nullità [33], fatta eccezione per i provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato su cui (negli ultimi venti anni circa) si è formata una ricca giurisprudenza [34]; abbastanza recente è il riconoscimento della nullità (testuale) dell’atto amministrativo nei casi pure previsti espressamente dalla legge [35]; costante è l’affermazione che «in via generale le violazioni di norme imperative, per quanto gravi, danno luogo non ad inesistenza o nullità ma a semplice invalidità che, come tale, deve formare oggetto di apposita censura in sede giudiziaria» nel prescritto termine di decadenza [36]. Da altro lato, qui interessa notare che per la giurisprudenza amministrativa la carenza di potere determina sempre la nullità formale del provvedimento [37], anche se non è chiaro se l’esistenza del potere (in astratto) costituisca un pre-requisito condizionante la validità dell’atto (cioè se - la carenza di potere - operi su un piano diverso dai vizi propri degli elementi o requisiti essenziali dell’atto, quali la forma, la volontà, l’oggetto, ecc.) [38], o se, come sembra nella giurisprudenza successiva alla riforma del 2005, l’esistenza del potere costituisca essa stessa (al pari degli altri) un requisito essenziale di validità dell’atto.   7. Atto nullo e carenza di potere nell’art. 21 seies della legge n. 241 del 1990. L’art. 21 seies della legge n. 241 del 1990 (aggiunto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005) ha per la prima volta disciplinato la «nullità del provvedimento» «che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge». Una prima considerazione generale che si può fare è che il legislatore ha inteso distinguere nettamente la nullità (art. 21 seies) dalla «annullabilità» del provvedimento per vizi di legittimità (art. 21 octies: violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza). Sembra che debba essere abbandonata l’operazione ermeneutica della giurisprudenza che tradizionalmente ha ricondotto nell’ambito della mera illegittimità vizi anche molto gravi dell’atto amministrativo. Una seconda considerazione generale è che con la disciplina della nullità del provvedimento il legislatore sembra voler ritornare a quella concezione negoziale del provvedimento amministrativo di impronta privatistica che ha segnato la dottrina amministrativistica dei primi del ‘900, poi superata dalle concezioni cosiddette procedimentali e funzionali dell’atto amministrativo, che hanno consentito l’emancipazione del diritto amministrativo dal diritto privato [39]. L’interesse per i vizi strutturali del provvedimento sembra una diretta conseguenza della generalizzata (seppur tendenziale) applicazione alla p.a. del diritto privato, ai sensi dell’art. 1 co. 1 bis della legge n. 241/1990. Ciò dovrebbe giustificare minore prudenza nell’applicazione del diritto privato, specie di quei principi che ben possono considerarsi generali, in quanto destinati a valere nei confronti di qualunque soggetto di diritto e, quindi, anche della p.a., quando si trovi nelle stesse identiche condizioni in cui si trovano i privati. Entrambi (p.a. e privati) vedono limitata, rispettivamente, la propria discrezionalità e la propria autonomia: il superamento dei relativi confini esterni dovrebbe comportare la medesima sanzione [40]. Se è vero che l’art. 21 seies prevede la nullità solo per la mancanza degli elementi essenziali e non in caso di loro contrarietà a norme imperative o all’ordine pubblico o al buon costume né in caso di mancanza dei requisiti di determinatezza, determinabilità e possibilità dell’oggetto [41], non si può negare che, secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico (non solo di quello privatistico), l’ipotesi della mancanza degli elementi essenziali degli atti giuridici è del tutto equivalente a quella in cui gli elementi essenziali siano indeterminati o indeterminabili [42] o illeciti perché contrari all’ordine pubblico, al buon costume e a norme imperative poste a protezione di interessi generali (verrebbe da dire: generalissimi) sovraordinati alla stessa p.a. [43]. Né varrebbe obiettare che il nuovo art. 1 della legge n. 241 (che stabilisce che l’attività amministrativa «è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza… nonché dai principi del diritto comunitario») avrebbe inglobato nell’ambito dei vizi di legittimità del provvedimento amministrativo (il quale, quindi, potrebbe essere solo annullabile) ogni genere di violazione di criteri e principi generali dell’ordinamento. Invero, se vale il principio della tendenziale applicazione del diritto privato all’azione della p.a. (ex art. 1 bis co. 2 della legge n. 241), i predetti criteri di economicità, efficacia ecc. ed i principi di diritto comunitario costituiscono regole di comportamento che la p.a. deve osservare nei rapporti con i privati e la cui rilevanza dovrebbe operare ai fini della responsabilità della p.a. [44] e non ai fini della validità dei provvedimenti amministrativi [45]. In ogni caso, i suddetti criteri e principi generali costituiscono norme di azione per la p.a. che non si devono confondere con quelle norme (imperative) che, ponendo limiti reciproci nelle relazioni tra p.a. e privati, valgono per la generalità dei soggetti dell’ordinamento. L’importanza della nuova legge è di avere, per la prima volta, qualificato come nullo il provvedimento amministrativo affetto dalle più gravi ed intollerabili difformità rispetto al modello legale (perché privo degli elementi minimi – c.d. strutturali – e/o contrario ai principi e alle norme che regolano l’agire di tutti i soggetti dell’ordinamento). Un esempio può servire a chiarire. Fin tanto che la legge consentiva la cosiddetta revisione prezzi negli appalti pubblici l’interesse dell’appaltatore al riconoscimento della stessa valeva come interesse legittimo (tutelabile davanti al giudice amministrativo). Quando la legge ha vietato la revisione prezzi la situazione soggettiva dell’appaltatore è di interesse non più legittimo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario: «In tema di appalti pubblici, per effetto dell’art. 3 del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 (che ha generalizzato l’esclusione, già prevista dall’art. 33, comma terzo, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, della facoltà dell’Amministrazione committente di procedere alla revisione dei prezzi), e dell’art. 26, comma terzo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (che ha confermato l’inapplicabilità dell’art. 1664, primo comma, c.c.), il divieto della revisione dei prezzi è divenuto un vero e proprio principio regolatore degli appalti pubblici, con la conseguenza che non è più configurabile, al riguardo, una posizione di interesse legittimo dell’appaltatore, ma si pone soltanto un problema di validità delle clausole contrattuali che, nel sopravvenuto regime, abbiano riconosciuto il diritto alla revisione: spetta pertanto al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla domanda di riconoscimento della revisione dei prezzi proposta dall’appaltatore, non implicando detto accertamento un sindacato in ordine all’esercizio di poteri discrezionali dell’Amministrazione» [46].Una terza considerazione si desume dalla ratio della norma: l’aver disciplinato espressamente la nullità (sebbene con una formulazione piuttosto vaga laddove, in realtà, non si dice quali sarebbero gli «elementi essenziali» del provvedimento amministrativo [47]) deve indurre l’interprete, nel caso concreto, ad un particolare sforzo di ricerca e differenziazione dei casi di nullità rispetto a quelli di mera illegittimità. La conformità o difformità del provvedimento rispetto allo schema legale – tradizionalmente ricondotta dal giudice amministrativo nei binari della «legittimità-illegittimità» – deve essere valutata, oggi, con riferimento anche ad ulteriori parametri che condizionano la stessa esistenza (giuridica) del provvedimento e, quindi, la riconoscibilità del pubblico potere nel caso concreto. Sembra che il legislatore abbia voluto dire che la nullità dell’atto amministrativo non deve essere considerata più come la cenerentola delle invalidità, come qualcosa di eterodosso o eccezionale nel sistema [48]. Ancora scarsa è la giurisprudenza che abbia fatto espressa applicazione dell’art. 21 seies. Con riguardo agli elementi essenziali dell’atto, vi sono pronunce che non modificano sostanzialmente i tradizionali criteri di giudizio [49]; altre sembrano più rigorose (rispetto al passato) nella identificazione dei requisiti soggettivi e oggettivi del provvedimento [50], anche in materia espropriativa [51]; secondo un orientamento, la motivazione costituisce elemento essenziale dell’atto la cui mancanza determina la nullità del provvedimento [52]; non si rinvengono decisioni sulla (mancanza o illiceità della) causa ai fini dell’eventuale nullità del provvedimento amministrativo (questo, com’è noto, ha costituito territorio privilegiato del vizio di eccesso di potere). Si ha l’impressione, comunque, che la giurisprudenza non si discosti da quella precedente alla riforma del 2005, almeno per quanto riguarda l’individuazione dei cosiddetti elementi essenziali del provvedimento. Quanto alla carenza di potere, è noto che la giurisprudenza amministrativa (ai fini del riparto della giurisdizione) l’ha quasi sempre considerata «in astratto». Il testo del nuovo art. 21 seies sembra aver ridato vigore a questa tesi: l’aver previsto la nullità del provvedimento viziato da «difetto assoluto di attribuzione» (da intendersi, in ipotesi, solo come assenza radicale del potere e come incompetenza assoluta dell’organo [53]) avrebbe definitivamente tolto cittadinanza alla categoria della carenza di potere in concreto, implicitamente confermando l’esattezza della teoria che la considerava vizio di mera legittimità riguardante l’esercizio del potere (violazione di legge) [54]. Il presupposto teorico è che ogni genere di vizio dell’atto si debba tradurre in una invalidità tassativamente prevista, ora, dall’art. 21 seies. Coerentemente con la giurisprudenza amministrativa che la considera come vizio formale e causa (necessaria) di invalidità dell’atto, si sostiene che la carenza di potere potrebbe determinare la nullità in casi eccezionali (e sostanzialmente di scuola), in tutti gli altri potrebbe determinare soltanto la illegittimità [55]. La categoria della carenza di potere sarebbe così disciplinata (verrebbe da dire: ingabbiata) dalla legge generale sul procedimento amministrativo. Verrebbe essa stessa considerata alla stregua di una comune forma di invalidità e cioè (ma solo nei casi più gravi) come nullità (c.d. illegittimità forte). Il legislatore del 2005 avrebbe così voluto rinsaldare il legame tra l’attività provvedimentale della p.a. e la legge attributiva (anzi, le leggi attributive) del potere, dando così una maggiore copertura legale all’azione amministrativa. La p.a., nei rapporti con i privati, rimarrebbe priva della «protezione» assicuratale dall’essere «pubblico potere» nelle situazioni eccezionali di carenza di potere «in astratto» (soltanto nelle quali il provvedimento potrebbe essere nullo ex art. 21 seies). In ogni altro caso in cui, in passato, era ravvisabile una carenza di potere «in concreto» per mancanza dei presupposti legali dell’azione (temporali, ambientali, attinenti alla identificazione dei soggetti passivi dell’azione amministrativa, ecc.), ormai potrebbero ravvisarsi solo illegittimità da denunciare nel termine di decadenza. Questa impostazione non è condivisibile per diverse ragioni. Oggi che l’art. 21 seies ha disciplinato la nullità del provvedimento amministrativo, pur in ipotesi ritenendo che non solo vi abbia inglobato la carenza di potere ma l’abbia anche qualificata esclusivamente come «difetto assoluto di attribuzione», non per questo si può ritenere che tale «difetto assoluto» coincida con la cosiddetta carenza di potere «in astratto». In realtà, carenza di potere «in astratto» e carenza di potere «in concreto» sono espressioni che indicano soltanto la prospettiva dalla quale si osserva il fenomeno: secondo l’una, è sufficiente che il potere sussista in una norma astratta alla quale la p.a. faccia in qualsiasi modo riferimento; secondo l’altra prospettiva, invece, è necessario che l’azione concreta della p.a. trovi corrispondenza nella norma attributiva del potere (che, infatti, non contiene una delega in bianco alla p.a. ma fissa i presupposti, l’oggetto ed individua i destinatari dell’azione amministrativa) perché solo in tal modo il potere è «riconoscibile» come tale. E’ evidente che la valutazione di un «difetto assoluto di attribuzione» è il risultato del controllo sulla esistenza del potere che può essere operato da entrambe le prospettive (in astratto e in concreto). Se risulti una carenza di potere da una prospettiva di valutazione in concreto, non per questo il difetto di attribuzione non è assoluto o è meno assoluto [56]. E’ significativo che la giurisprudenza abbia qualificato come di difetto assoluto di attribuzioni, ai sensi del nuovo art. 21 seies, casi che sarebbero qualificabili come di carenza di potere in concreto [57].Si deve, quindi, ritenere che la carenza di potere, in tutte le sue sfaccettature, trovi dimora nella nullità ex art. 21 seies, anche nel senso che è causa di formale nullità del provvedimento. Poiché il provvedimento amministrativo costituisce la forma tipica di esercizio del potere [58], è l’art. 21 seies che impone al giudice di verificare, necessariamente in concreto, che il potere sussista in capo alla p.a., verificando, ad esempio, che quel provvedimento sia fornito degli elementi essenziali. Infatti è evidente che un provvedimento privo o gravemente carente di tali elementi ovvero adottato in violazione di norme di relazione imperative (es.: proibitive), non consente di riconoscere un pubblico potere nell’azione della p.a., nel qual caso il rapporto con il privato è (e deve essere considerato) paritario, con tutte le conseguenze che ne derivano. La p.a. in tanto può rivendicare una posizione di supremazia rispetto al privato in quanto il suo agire avvenga nel rispetto dei parametri che, secondo l’ordinamento, ne condizionano l’esistenza e la riconoscibilità come pubblico potere. Tra questi parametri sono oggi compresi anche gli elementi strutturali (essenziali) del provvedimento amministrativo. Un esempio è offerto dal decreto di espropriazione pronunciato sulla base di una dichiarazione di pubblica utilità di cui manchi il termine finale di efficacia o questo sia scaduto: è stato rilevato che qui «non si tratta di un problema di difetto di attribuzione, ma del fatto che manca l’oggetto in relazione al quale questo tipo di potere può essere esercitato, che non è il bene immobile in sé, ma questo in quanto in precedenza qualificato dalla sua destinazione ad opera di pubblica utilità. L’esercizio del potere di espropriazione sfocia in un atto nullo, perché lo è stato su un oggetto giuridicamente impossibile» [59]. Una diversa interpretazione che faccia leva sulla assolutezza del difetto di attribuzione (ex art. 21 seies) per desumerne che tutti i casi già considerati come di carenza di potere in concreto dovrebbero oggi rientrare nell’ambito della sola illegittimità, con conseguente necessaria affermazione della giurisdizione amministrativa (ed esclusione, per quanto qui interessa, della giurisdizione ordinaria), non è condivisibile. Poiché occorre sempre preferire le interpretazioni più conformi ai principi generali dell’ordinamento e meno dubbie sul piano della compatibilità costituzionale (principio di legalità, imparzialità della p.a., ecc.), sembra più corretto ritenere che se la p.a. agisce comunque in carenza di potere, avuto riguardo alle singole e specifiche norme attributive del potere (es.: di espropriazione, di imposizione di contributi, ecc.), non è certo in virtù di una norma generale sul procedimento amministrativo (art. 21 seies) che quel potere può sopravvenire. Qualora, invece, si seguisse la opposta interpretazione, cioè si ammettesse la declaratoria di nullità del provvedimento solo in caso di carenza di potere «in astratto», comunque non vi sarebbero ragioni per ritenere che, in tutte quelle altre svariate situazioni in cui è comunque ravvisabile una carenza di potere, i diritti dei cittadini possano subire affievolimenti o degradazioni. L’esistenza o meno del potere deve essere sempre verificato in concreto, a prescindere ed indipendentemente dalle sanzioni apprestate dal legislatore di volta in volta (in questo caso con la nullità del provvedimento). Pensiamo ad una situazione di carenza di potere in concreto, in cui il Cassazione affermò la giurisdizione del giudice ordinario, senza dichiarare la nullità del provvedimento, ravvisandovi la lesione di diritti soggettivi: era stato impugnato un provvedimento comunale che determinava a carico degli alunni di una scuola materna un contributo per il servizio mensa che non usufruivano, nonostante che la legge stabilisse la gratuità della fruizione del servizio di scuola materna (il potere di imporre il contributo esisteva solo nei confronti dei fruitori del servizio mensa) [60]. Se si condivideva questa soluzione quando fu adottata, non v’è ragione per non condividerla oggi (e, per converso, se non la si condivideva ieri, non la si può condividere oggi).   8. Quale giurisdizione sul provvedimento nullo? Dovrebbe essere ormai chiaro come risolvere il problema dell’individuazione del giudice competente a giudicare dei provvedimenti nulli, che peraltro si pone esclusivamente quando l’accertamento e la dichiarazione della nullità riguardi il provvedimento impugnato in via principale (posto che l’accertamento in via incidentale è sempre consentito ai sensi dell’art. 5 della legge del 1865) [61]. Si è detto che, nella giurisprudenza ordinaria precedente alla riforma del 2005, tra nullità e carenza di potere (in tutte le sue configurazioni) non esisteva una corrispondenza biunivoca, nel senso che poteva esservi l’una in mancanza dell’altra e viceversa, e se ne sono indicate alcune ragioni. Con l’art. 21 seies il rapporto tra nullità e carenza di potere sembra mutato. L’aver tassativamente disciplinato i casi di nullità del provvedimento amministrativo, cioè dell’atto tipico di esercizio del potere, sta a significare che, in quei casi, il potere non è riconoscibile come tale e, quindi, non sussiste. Il provvedimento nullo è un provvedimento carente di potere nel caso concreto. Del resto, nei casi di difetto assoluto di attribuzione e mancanza degli elementi essenziali, è agevole individuare ipotesi sinora considerate di carenza di potere (in astratto e in concreto) [62] ed è significativo che nella giurisprudenza amministrativa successiva alla riforma del 2005 l’esistenza del potere in capo alla p.a. sia considerata alla stregua di un requisito essenziale di validità dell’atto [63]. Ne consegue che la giurisdizione dovrebbe sempre spettare al giudice ordinario [64] anche sul risarcimento del danno conseguente all’atto nullo [65]. La conclusione non cambia qualora si ritenga, invece, che nella (in ipotesi) più ristretta categoria dell’atto nullo ex art. 21 seies non possano rientrare tutte le situazioni sinora considerate dalla giurisprudenza come di carenza di potere e cioè che le ipotesi di nullità considerate nell’art. 21 seies non comprendano tutte le ipotesi cosiddette di carenza di potere in concreto: s’è già detto, infatti, che ciò non costituirebbe valido motivo per negare la esistenza di diritti soggettivi a fronte dell’esercizio di un potere comunque carente. Una parte della dottrina auspica che le controversie sui provvedimenti nulli siano tutte attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo [66]. Si sostiene che dalla previsione della giurisdizione esclusiva limitatamente alle controversie sulle «questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato» si desumerebbe che le controversie sugli altri provvedimenti nulli rientrerebbero nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo. Tuttavia, se un argomento si può desumere dalla previsione della giurisdizione esclusiva sui provvedimenti violativi o elusivi del giudicato è proprio a favore della giurisdizione del giudice ordinario. L’aver previsto come esclusiva la giurisdizione del giudice amministrativo soltanto sulle «questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato» (art. 21 seies co. 2) dimostra che, a fronte del provvedimento amministrativo nullo perché emesso in violazione o elusione del giudicato, sussistono diritti soggettivi; poiché il legislatore non ha previsto analoga giurisdizione esclusiva sugli altri provvedimenti nulli indicati nel comma 1 (difetto di attribuzione, mancanza degli elementi essenziali, nullità testuali), sembra logico ritenere che rispetto ad essi sussistano diritti soggettivi (dei quali deve giudicare il giudice ordinario) al pari di quelli che sussistono a fronte dei provvedimenti emessi in violazione o elusione del giudicato (dei quali in tanto può giudicare il giudice amministrativo in quanto dal legislatore attribuiti alla sua giurisdizione esclusiva) [67]. E’ significativo che nei casi di nullità della costituzione del rapporto di pubblico impiego alle dipendenze di enti pubblici non economici, anche per violazione di norme imperative, si è ritenuto che la giurisdizione del giudice amministrativo fosse quella esclusiva [68] (e non quella generale di legittimità) proprio per esservi implicati diritti soggettivi. Altro argomento sostenuto dai fautori della generalizzazione della giurisdizione amministrativa fa leva non solo sulla asserita necessità di ricercare l’esistenza del potere in astratte norme attributive (ricerca che, ovviamente, darebbe quasi sempre esito positivo) ma anche sull’idea che la stessa esistenza materiale di un «provvedimento amministrativo», comunque emesso, darebbe «garanzia» della esistenza di un potere in capo alla p.a. e logicamente se ne desume che anche l’atto nullo produrrebbe effetti giuridici simili a quelli prodotti dall’atto illegittimo [69]. Si sostiene, infatti, che anche il provvedimento emanato da un’autorità amministrativa carente in assoluto di potere, dal punto di vista formale, avrebbe pur sempre la veste di atto amministrativo e ciò sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa [70]. E’ evidente che se non si accetta la premessa teorica, non se ne possono accettare neppure le conseguenze [71]. Solo una osservazione telegrafica: se fosse sufficiente ravvisare l’esistenza del potere nell’iperuranio delle norme (come in sostanza ritenuto dalla Cassazione nel 1949) o, per quanto qui interessa, nella sola forma dell’agire della p.a. (il provvedimento amministrativo), senza riferimento alla concretezza dei rapporti tra la p.a. ed i privati, la sentenza n. 204 della Corte costituzionale non avrebbe dichiarato l’incostituzionalità della norma che attribuiva alla giurisdizione esclusiva le controversie (riattribuite al giudice ordinario) in materia di «indennità, canoni ed altri corrispettivi»: infatti, come negare che anche il canone concessorio, sul quale si controverte, ha come suo presupposto ed è conseguenza (mediata) di un provvedimento concessorio che ha costituito esercizio di potere ? L’aver poi la Corte costituzionale espunto i comportamenti dall’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 34 del d.leg. n. 80/1998 sostituito dalla legge n. 205/2000 (cioè proprio da quel tipo di giurisdizione nel quale il giudice amministrativo può conoscere dei diritti soggettivi) sta a dimostrare che le relative controversie sono oggi di spettanza del giudice ordinario e non può rilevare per ricondurle alla giurisdizione amministrativa «che, invece del comportamento, avrebbe potuto essere adottato un provvedimento o che il comportamento si iscriva in un’area in cui l’amministrazione può esercitare poteri» [72]. Si deve, quindi, escludere che il provvedimento amministrativo sia, di per sé, un mezzo di riconoscimento del potere in capo alla p.a.. L’avere l’art. 21 seies sancito specifiche ipotesi di nullità del provvedimento dimostra, ancor più, che il potere, per dirsi esistente, deve concretamente essere riconoscibile come tale e non v’è dubbio che esso non è riconoscibile se l’atto è privo di uno dei suoi elementi essenziali [73] o se emesso in tutte quelle situazioni in cui la giurisprudenza ha ravvisato in passato e ravviserà in futuro una carenza di potere.Secondo una terza interpretazione la giurisdizione sul provvedimento nullo dovrebbe essere ripartita tra giudice amministrativo e giudice ordinario a seconda della natura della situazione soggettiva implicata, obiettandosi, da un lato, che la giurisdizione non può dipendere dal tipo di vizio o, più esattamente, di invalidità ravvisabile nel provvedimento [74] e, dall’altro, che il diritto soggettivo non può sorgere dall’atto nullo [75]. Invero, del principio che la giurisdizione non può dipendere dal tipo di vizio denunciato dovrebbe farsi applicazione sempre, evitando anche di ritenere che, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa, possa dirsi sufficiente la circostanza che sia denunciato un vizio di legittimità del provvedimento, senza farsi carico di accertare se una carenza di potere comunque sussista nella concreta fattispecie [76]. In ogni caso, da quanto già detto dovrebbe essere chiaro che la giurisdizione del giudice ordinario sul provvedimento nullo non dipende affatto dal tipo di vizio del provvedimento ma dalla situazione di carenza di potere in capo alla p.a. che è resa evidente dalla nullità del provvedimento. Se è vero che il giudice amministrativo ha competenza sugli interessi legittimi, i quali (anche secondo la sentenza n. 204/2004) possono sussistere esclusivamente a fronte dell’esercizio del potere da parte della p.a., risulta evidente che quando tale potere non sussiste (perché il provvedimento è nullo), la giurisdizione amministrativa non può essere radicata non sussistendo interessi legittimi [77]. Né sarebbe possibile limitare la giurisdizione ordinaria alle controversie ove siano implicati interessi oppositivi (che, non potendo essere degradati da provvedimenti nulli, rimarrebbero nello stato originario di diritti soggettivi), escludendo le controversie relative agli interessi pretensivi. Una tale conclusione non sarebbe condivisibile. In primo luogo, per evidenti ragioni (condivise anche dalla Corte costituzionale) di concentrazione della tutela dinanzi ad un unico giudice, che rendono inopportuno ripartire la giurisdizione sul provvedimento nullo a seconda del tipo di interesse (sostanziale) fatto valere dal privato. Del resto, è indubbio che gli strumenti processuali a disposizione del giudice civile siano adeguati ai fini della declaratoria di nullità del provvedimento (oltre che del risarcimento del danno) a tutela di un bene generale – la certezza dei rapporti giuridici – che trascende gli interessi della p.a. ed esige protezione sul piano delle norme di relazione. Ciò è dimostrato anche dalla tesi, autorevolmente espressa in dottrina, secondo cui le ipotesi di nullità di cui all’art. 21 seies sono previste a fini di garanzia del privato e, per questo, sono definite «di protezione» [78]. La Cassazione (s.u. n. 13659, 13660 e 13991/2006) ritiene che spettino al giudice ordinario le controversie (anche risarcitorie) nelle quali il pur esistente potere sia attribuito alla p.a. «a tutela del privato». In secondo luogo, soprattutto, perché gli interessi anche pretensivi a fronte del provvedimento nullo non sono interessi legittimi ma semplici interessi sostanziali e a nulla varrebbe obiettare che, comunque, rispetto al bene della vita il privato non avrebbe un diritto soggettivo perfetto. In questa obiezione è implicita la credenza che il giudice ordinario avrebbe giurisdizione esclusivamente sulle situazioni di diritto soggettivo perfetto (o, addirittura, solo sui cosiddetti diritti fondamentali o incomprimibili) mentre spetterebbe al giudice amministrativo giudicare sulla miriade di interessi sostanziali fatti comunque valere dai privati nei confronti della p.a.. Ciò non si condivide e non è nemmeno processualmente realizzabile. Quella del giudice amministrativo è giurisdizione (fatta eccezione per la esclusiva) limitata agli interessi legittimi i quali non possono esistere se non a fronte dell’esercizio di un potere esistente: se, come nel caso del provvedimento nullo, il potere non esiste, non può esistere nemmeno un interesse legittimo. Inoltre, il giudice ordinario adito non potrebbe comunque declinare la giurisdizione. Come autorevole dottrina ha spiegato, perché sussista la competenza del giudice civile è «sufficiente che ‘si faccia questione’ di un diritto soggettivo, indipendentemente dal fatto che in concreto un diritto soggettivo realmente sussista ed effettivamente appartenga a chi afferma di esserne titolare… E’ sufficiente, in altri termini, che l’attore … ponga in discussione l’appartenenza all’Amministrazione del potere che esso abbia preteso di esercitare, senza che abbia importanza invece il fatto che effettivamente esista una norma di relazione sulla base della quale la pretesa debba esser ritenuta fondata (e quindi il fatto che effettivamente l’Amministrazione sia priva del potere contestato): l’accertamento della effettiva esistenza di una norma del genere attiene infatti al merito della controversia (onde, nel merito, il giudice civile, in tanto potrà accogliere la domanda, in quanto riconosca all’attore la effettiva titolarità del diritto soggettivo). Entro tali limiti può dirsi che sia esatta, ai fini della determinazione della competenza del giudice ordinario (non così invece ai fini della competenza del giudice amministrativo) la c.d. teoria della prospettazione, secondo la quale la competenza non va determinata sulla base della effettiva consistenza (diritto o interesse) del ‘bene della vita’ del quale si controverte e, più precisamente, a seconda che egli prospetti la lesione, che affermi di aver subita (o che intende prevenire), come lesione di un diritto o di un interesse, ovverosia a seconda che contesti all’Amministrazione ogni potere in materia, o si limiti a dolersi del cattivo uso di un potere di cui non contesta l’esistenza» [79]. Ai fini del radicamento della competenza del giudice amministrativo, invece, «si impone un’indagine pregiudiziale di tipo più penetrante che senza impingere definitivamente il merito della questione non si attenga comunque alla sola articolazione formale dedotta dalla parte attraverso l’esame concreto dell’atto amministrativo impugnato, bensì verificando come si debba qualificare la situazione soggettiva sostanzialmente dedotta in relazione alle norme effettivamente applicate» [80].In altri termini, perché sussista la giurisdizione amministrativa è necessario che la situazione soggettiva sia effettivamente e con certezza di interesse legittimo; in tutti gli altri casi (anche quando la situazione soggettiva sia di dubbia qualificazione) la giurisdizione non può non essere del giudice ordinario al quale spetta, nel merito, di accertare se l’interesse sostanziale fatto valere dal privato assurga al rango di diritto soggettivo o sia invece un interesse di mero fatto non meritevole di tutela o, in ipotesi, sia bisognoso di una ulteriore valutazione da parte della stessa p.a.. Tale impostazione, del resto, è del tutto coerente con la natura tendenzialmente generale e illimitata della competenza del giudice ordinario [81].   9. Qualche dubbio su alcune ipotesi di giurisdizione esclusiva nella legge n. 241. Infine, vorrei esprimere, telegraficamente, un dubbio a proposito della giurisdizione esclusiva ex art. 21 seies co. 2 sulle «questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato» (si intende: del giudicato amministrativo [82]). La previsione di tale giurisdizione esclusiva dimostra che il legislatore ben si è reso conto che dal giudicato sorgono diritti soggettivi perfetti: il provvedimento, infatti, è nullo ex art. 21 seies co. 1 (il Consiglio di Stato, del resto, così lo considera da quasi due decenni). Ma, allora, se si vogliono rispettare i paletti posti dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, c’è da chiedersi da dove nasca il potere della p.a. di incidere (nuovamente) sulla situazione soggettiva del privato; cioè da dove nascano quegli interessi legittimi (commisti a diritti soggettivi) la cui sola esistenza nel caso concreto giustifica la giurisdizione esclusiva ? E poi, se la giurisdizione esclusiva è ammessa ex art. 103 Cost. solo «in particolari materie» da intendersi, per usare l’espressione dell’Avvocatura dello Stato nel giudizio di costituzionalità conclusosi con la sentenza ‘204, secondo un’accezione (peraltro eccessivamente ampia e generica) che si presta a ricomprendere «ambiti di attività amministrativa unitariamente considerati (in senso orizzontale: ad esempio urbanistica, edilizia, etc.)», come possiamo ritenere che sia una «particolare materia» quella dei provvedimenti violativi od elusivi (del giudicato) che la p.a. può emettere nell’universo delle materie dell’ordinamento giuridico ? Analoghi dubbi riguardano la giurisdizione esclusiva in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo in caso di revoca del provvedimento (art. 21 quinquies) [83] e di accesso ai documenti. Né varrebbe obiettare che la Corte costituzionale si sarebbe già espressa sulla legittimità di tale accezione delle materie ex art. 103 Cost. a proposito degli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento (art. 11). Nella sentenza n. 204 la Corte (senza, peraltro, che la questione fosse stata sollevata dal giudice rimettente) si è limitata ad affermare la costituzionalità della giurisdizione esclusiva in materia di accordi solo nel limitato senso che sussisterebbe il presupposto minimo e necessario dell’esercizio del potere. La Corte, invece, non si è mai pronunciata sulla conformità a Costituzione (art. 103) dell’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di materie-non materie quali sono quelle di cui stiamo parlando né delle controversie sulla esecuzione degli accordi [84].   --- *** ---   Per la visualizzazione delle note clicca qui   (pubblicato il 3.7.2007)