GIUSEPPE TROPEA

Considerazioni sul trattamento processuale del provvedimento amministrativo nullo (*) SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Difficoltà ricostruttive in dottrina e giurisprudenza. – 3. Sugli ostacoli alla rigida trasposizione delle regole del c.c. in materia di nullità. – 3.1. Il richiamo ai lavori preparatori della L. n. 15/2005. – 3.2. Sulla mancanza di una generale azione dichiarativa nel processo amministrativo di legittimità. – 3.3. La nullità e il problema del riparto di giurisdizione. Cenni. – 4. Nullità e legittimazione. – 5. Nullità e rilevabilità d’ufficio. – 6. Nullità e imprescrittibilità. – 7. Considerazioni conclusive.   1. Si è dell’avviso che un discorso, seppure preliminare e senza alcuna pretesa di completezza e sistematicità, sul trattamento processuale del provvedimento amministrativo nullo, richieda in apicibus l’indicazione di taluni profili generali di inquadramento del tema, oltre a una delimitazione iniziale d’indagine. Si tratta, quindi, di individuare delle possibili chiavi di lettura di una problematica tanto affascinante quanto poco esplorata dai cultori del diritto amministrativo sostanziale e processuale. a) Innanzi tutto, il problema della nullità in diritto amministrativo, come dell’invalidità in generale, va oggi riletto alla luce dei valori costituzionali[1], tentando di assicurare, per quanto possibile, un equilibrato dosaggio fra valori e principi potenzialmente contrastanti; si pensi da un lato al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.), dall’altro al buon andamento (art. 97) coi suoi corollari della certezza e della stabilità dei valori giuridici[2]. b) Altro aspetto sicuramente non secondario attraverso cui tentare di impostare le riflessioni che seguiranno, è dato dai problematici rapporti fra processo soggettivo e di parti e processo oggettivo nel cui ambito, secondo alcuni[3], andrebbe collocata l’azione di nullità dinanzi al giudice amministrativo. La seconda chiave di lettura indicata permette di concentrare l’attenzione sugli aspetti più strettamente processuali del tema d’indagine, consentendo altresì di individuare taluni momenti di tensione che il processo amministrativo oggi sperimenta. Non a caso si nota che l’art. 21-septies, comma 2, L. n. 241/1990 confermerebbe la più generale idea di un inesorabile tramonto del tradizionale processo di impugnazione[4]. c) Infine appare necessario riflettere su un dato di fondo, anch’esso non trascurabile, non solo sul piano positivo-disciplinare, ma altresì per gli scenari metodologici che sottende[5]. E’ osservazione diffusa fra i primi commentatori della L. n. 15/2005[6], che la disciplina oggi vigente sulla nullità del provvedimento amministrativo non apporti alcun chiarimento su questioni nodali quali legittimazione, rilevabilità d’ufficio, imprescrittibilità dell’azione, sanabilità o meno dell’atto. Il punto merita di essere ripreso in seguito. Sin d’ora, comunque, non si può che concordare con chi invoca l’intervento del legislatore, poiché sulla materia dei diritti dovrebbe valere una riserva assoluta di legge[7]. Ciò non impedisce, anzi forse addirittura impone[8], una maggiore attenzione ricostruttiva intorno al tema del trattamento processuale del provvedimento nullo. Sotto tale profilo bisognerà anche interrogarsi sul significato da dare alla soppressione, in sede di approvazione definitiva della L. n. 15/2005, dell’originario richiamo alle disposizioni del codice civile riguardanti appunto la nullità[9]. Da quanto sin qui detto circa i profili generali di inquadramento del tema, è agevole desumere la delimitazione dell’oggetto d’indagine: si tratta di considerare in che modo tali questioni possano caratterizzare lo studio del trattamento processuale della nullità dinanzi al giudice amministrativo. Sennonché tale aspetto è a sua volta inserito nel più generale problema della teoria dell’azione dinanzi al giudice amministrativo e del trattamento processuale dell’interesse legittimo[10], che ineluttabilmente condizionano la risoluzione di taluni dei nodi interpretativi prospettati. Tali temi di tanto grande e complessa portata, cui come vedremo si affiancano aspetti ben più pratici – ma non per questo meno rilevanti – afferenti le tecniche di tutela dinanzi al giudice amministrativo e i reali margini di esperibilità dell’azione di nullità, saranno in questa sede trattati solo incidenter, dovendosi sul punto rinviare alle analisi che più direttamente (e con ben più distese implicazioni sistematiche) affrontano la questione[11]. In tal senso il campo d’indagine si restringe, in quanto le regole processuali sulla nullità dell’atto amministrativo vengono esaminate sulla scorta dei tre suddetti profili di inquadramento. Inoltre, come si vedrà, andranno sovente scartate false o fuorvianti prospettive, e non è detto che esse siano esclusivamente quelle che riguardano le problematiche tutte “interne” al diritto privato. D’altra parte, potranno profilarsi insospettati spunti di carattere più generale, che prima facie parrebbero del tutto estranei al tema qui di seguito considerato.   2. Bisogna prendere le mosse dell’analisi ribadendo la constatazione che l’art. 21-septies L. n. 241/1990 non fa alcun espresso riferimento alla disciplina codicistica dell’azione di nullità[12], di cui agli artt. 1421 ss. D’altra parte, ai più autorevoli amministrativisti che iniziano a confrontarsi con le problematiche discendenti dalla (non agevole) esegesi dell’art. 21-septies non sfugge certo che la nullità è una creazione normativa[13], categoria del diritto positivo consistente soprattutto nell’insieme degli effetti tipizzati dal legislatore relativi all’atto nullo[14]. Se è così, la L. n. 15/2005 non ha innovato sul punto, donde è opportuno considerare anche le tesi avanzate anteriormente alla riforma della L. n. 241/1990. In dottrina emergono essenzialmente due diversi filoni ricostruttivi, ben distinguibili sulla base del differente approccio alla tematica, e dunque del diverso modo di dosare i suddetti valori e principi costituzionali in gioco. Evidentemente ciò non basta, poiché tali due correnti interpretative vengono grandemente condizionate anche da un diverso modo di concepire l’azione dinanzi al giudice amministrativo e – come vedremo – dalla ricostruzione sostanziale delle cause di nullità del provvedimento. Anteriormente alla riforma del 2005, nella trattazione monografica che ha più dettagliatamente preso in esame implicazioni sostanziali e processuali della nullità in diritto amministrativo[15], si è argomentato sul presupposto di base secondo cui nel processo amministrativo non sarebbe individuabile un’azione generale di accertamento[16], di modo che l’azione di nullità in materia di interessi legittimi andrebbe fondata nel diritto comune. Inoltre, poiché il codice civile lega in un rapporto di consequenzialità necessaria regole sostanziali e processuali in tema di nullità, sulla base di tali premesse vengono richiamate – e considerate applicabili al processo amministrativo – le norme contenute agli artt. 1421 ss. del c.c.. Pur dandosi analiticamente conto di una giurisprudenza civile spesso incerta e non assestata (si pensi alla questione della rilevabilità d’ufficio), si prende quindi posizione per una piena trasposizione delle regole civilistiche nell’impianto del processo amministrativo. Altra dottrina[17] tiene invece ben distinte la disciplina codicistica della nullità dal trattamento di essa nel processo amministrativo, facendo quindi prevalere le istanze di specialità[18] di un processo in cui sono da sempre particolarmente rilevanti l’interesse pubblico e la certezza dei rapporti[19]. Dal canto suo, la giurisprudenza amministrativa inizia a scontrarsi con tali difficoltà ricostruttive, in genere riprendendo i tradizionali approcci[20], spesso empirici, anche se certo apprezzabili stanti le forti difficoltà date dalla mancanza di un parametro positivo sicuro e dalla necessità di adattare la fattispecie nulla alle peculiarità del processo amministrativo. Si consideri, ad esempio, una delle prime pronunce successive alla riforma del 2005[21]. In essa si dà sinteticamente conto dei problemi sollevati dall’identificazione della disciplina di carattere squisitamente processuale della nullità. Il nuovo art. 21-septies avrebbe determinato “uno strappo tra il diritto sostanziale e processuale”, poiché in un sistema che attribuiva le eccezionali ipotesi di nullità alla giurisdizione ordinaria l’assenza di un’azione di accertamento dinanzi al giudice amministrativo era lacuna non avvertita. Poiché l’azione di nullità è azione “ontologicamente” dichiarativa[22], si pone quindi il problema di: a) ammettere azioni dichiarative nel processo amministrativo (di mera legittimità), anche alla luce delle trasformazioni in itinere da processo sull’atto a processo sul rapporto; b) praticare la strada della pronuncia d’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse; c) tentare di conciliare l’azione di nullità con una statuizione di annullamento che accerti l’inesistenza giuridica del potere, ritenendo così ricompresa nella giurisdizione di legittimità la cognizione di accertamento. Il giudice di primo grado risolve la questione accedendo alla tesi sub c); tuttavia – come vedremo – le tesi sub a) e sub b), peraltro non necessariamente in antitesi e inconciliabili, dovranno essere tenute ben presenti, sia per provare a dare una risposta alla sopra rilevata alternativa circa l’utilizzabilità delle norme codicistiche sul trattamento processuale della nullità, sia nell’esame di più ampie problematiche.   3. A questo punto, dopo aver sinteticamente delineato gli aspetti generali e i tentativi di soluzione del problema, appare opportuno partire dalla considerazione più approfondita delle ragioni che possono oggi ostare ad un sistema di rigida trasposizione nel processo amministrativo delle regole codicistiche in materia di nullità. Tali aspetti vanno necessariamente presi in considerazione, in quanto contribuiscono a svelare le persistenti resistenze ad una piena osmosi fra sistemi (pubblico-privato). Evidentemente il tema è molto delicato e risente di più ampi rivolgimenti ordinamentali, che vanno dai mutamenti riguardanti l’organizzazione pubblica a tentativi di ricostruzione del procedimento amministrativo alla stregua di un rapporto obbligatorio[23], nel contesto più generale che vuole il definitivo superamento del “pregiudizio pubblicistico” formatosi, nella cultura giuridica italiana, a cavallo fra il XIX ed il XX secolo[24]. Sicché si prospetta la perdita di rilievo della dicotomia (minore) diritto soggettivo – interesse legittimo, come portato del superamento della dicotomia (maggiore) diritto pubblico – diritto privato[25]. Il maggiore capo delle tempeste sembra oggi la norma che prevede l’uso da parte della p.a., nell’adozione di atti di natura non autoritativa, delle norme di diritto privato, salvo che la legge disponga altrimenti (art. 1, comma 1-bis, della L. n. 241/1990)[26]. Invero anche il tema trattato in queste note risente della problematica dialettica pubblico-privato, tutta interna al diritto amministrativo. Donde se non è certo spento – anzi è più vivo che mai – l’invito a “una concreta introduzione del principio di parità tra i soggetti dell’unico ordinamento”[27], è altresì vera la constatazione sulla sostanziale neutralità delle categorie privatistiche[28], che ha favorito nel corso del XX secolo la pervasività dell’interesse pubblico. Sennonché tale irriducibilità del pubblico al privato ci pare vada (eventualmente) “rifondata” sul piano assiologico – costituzionale, a pena di constatare un’ulteriore affermazione della tradizionale specialità amministrativa, che, se in generale ormai incompatibile con le più recenti acquisizioni sul piano dei rapporti fra cittadino e p.a.[29], può – se e in quanto diversamente declinata – condurre a delle peculiari applicazioni delle norme codicistiche, maggiormente conformi non già alle tradizionali forme di tutela dinanzi al giudice amministrativo, quanto alle più aggiornate acquisizioni intorno alla figura dell’interesse legittimo[30]. A ciò si aggiunga la constatazione che – come diremo – necessità di adeguamenti vengono sovente percepite anche dal giudice ordinario in merito all’applicazione degli artt. 1421 ss. c.c. alle controversie fra privati. Non solo. Il dato che appare più rilevante riguarda la estrema frammentazione dei regimi di nullità nel diritto civile, ove la categoria, da “rimedio di fattispecie”, diviene sempre più “rimedio di regolamento”[31]. Come vedremo, quest’ulteriore aspetto non può essere trascurato se si vogliono prospettare – su basi nuove – le persistenti peculiarità del rapporto fra nullità e processo amministrativo.   3.1. Del rilievo dell’ultima considerazione svolta abbiamo una immediata conferma valutando un primo argomento che si adduce a sostegno della persistente specialità della nullità – e del suo trattamento processuale – nei rapporti tra amministrazione e privato. Ci si riferisce al richiamo ai lavori preparatori della L. n. 15/2005. A taluni autori[32] è infatti apparsa significativa la soppressione, in sede di approvazione definitiva della L. n. 15/2005, dell’originario rinvio alle disposizioni del codice civile appunto in tema di nullità. Evidentemente tale rilievo, seppure suggestivo, non può considerarsi dirimente, sicché, considerato quanto detto in chiave introduttiva, la questione va impostata su di un piano più generale. Piuttosto, dalla mancanza di un espresso richiamo alla disciplina codicistica potrebbe desumersi la intrinseca inidoneità (ergo: insufficienza) della tradizionale nullità “strutturale” ivi disciplinata a dettare la disciplina utile per ogni fattispecie, dovendo essa invece essere trovata volta a volta a seconda degli interessi coinvolti (dalla nullità alle nullità), come ormai accade nel diritto europeo dei contratti, dove si parla di nullità-funzione o di protezione[33]. Si tratta di uno spunto metodologico di indubbia utilità ricostruttiva, ove si rifletta sul fatto che ciò non necessariamente implica il totale disconoscimento della disciplina codicistica, alla quale si potrebbe invece pervenire non già sulla base di un preteso valore categoriale della figura della nullità, ma proprio diversificando le esigenze di protezione che stanno alla base degli interessi volta a volta tutelati dalla nullità[34].   3.2. Andando oltre, viene da pensare che oggi sono depotenziate le premesse della indicata tesi secondo cui il richiamo alle norme del codice civile in materia di trattamento processuale della nullità si fonda sulla mancanza, nel processo amministrativo, di una generale azione dichiarativa rispetto all’interesse legittimo. E’ interessante notare come su di un piano generale l’ammissione di un’azione di accertamento anche rispetto all’interesse legittimo venga da più parti sostenuta sulla base dei principi di effettività, e soprattutto atipicità, della tutela, valevoli anche per il processo amministrativo[35]. In tale contesto, poi, proprio il giudizio riguardante la nullità del provvedimento ai sensi dell’art. 21-septies L. n. 241/1990, porta la dottrina più consapevole a ritenere ormai superato il tradizionale orientamento che negava l’ammissibilità dell’azione di accertamento a tutela di interessi legittimi[36]. Evidentemente ciò implica altresì il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di un margine di intervento riguardante le ipotesi di nullità del provvedimento, anche al di fuori delle ipotesi espressamente previste dall’art. 21-septies, comma 2, della violazione o elusione del giudicato. Piuttosto, come si preciserà più avanti[37], il vero nodo attiene oggi alla conciliazione di tale azione di accertamento col discorso sul giudicato, specie in un contesto in cui appare necessario armonizzare il principio della rilevabilità d’ufficio (art. 1421 c.c.) con quelli della domanda e del contraddittorio[38]. Infine, sul punto si impone una precisazione. Proprio sulla scorta dei principi di effettività ed atipicità della tutela, potrebbero oggi tornare utili taluni passaggi della suddetta tesi che prospetta l’applicazione integrale alla nullità provvedimentale delle norme codicistiche. Ci si riferisce all’interessante prospettiva della doppia tutela – dinanzi al giudice amministrativo e al giudice ordinario – rispetto al provvedimento nullo[39]. Sulla questione si tornerà in chiusura del lavoro.   3.3. Ai due profili sinora evidenziati ne va aggiunto un altro, che in realtà costituisce probabilmente lo snodo attraverso il quale sviluppare nello specifico il discorso. Dunque, volendo affrontare in termini ancora più ampi la questione, un ulteriore bivio ci si apre nella già intricata selva dei rapporti fra nullità e processo amministrativo: quello della giurisdizione e della tutela dell’interesse legittimo. Rispettando la delimitazione di campo sopra fatta, ci limitiamo a dei sintetici richiami. L’idea dominante è che la nullità non si presenti come elemento di discriminazione fra le giurisdizioni[40]. Ci si chiede, quindi, quale criterio richiamare a sostegno di quello riguardante la situazione soggettiva di base, rispetto al quale – come è noto – si ritiene che la nullità possa ben convivere con un interesse legittimo di tipo pretensivo. Non è certo questa la sede per illustrare i limiti e l’opinabilità dei tradizionali riferimenti ai caratteri del potere pubblico al fine della determinazione della giurisdizione[41]. Qui si può solo richiamare un lavoro che ha rigorosamente “smontato” il tradizionale concetto di imperatività del provvedimento amministrativo[42], donde neanche tale richiamo appare oggi conferente[43]. Bisogna a questo punto considerare due impostazioni di fondo che paiono indicare altrettanti modelli evolutivi in potenziale dissonanza. a) Sviluppando una prima tesi[44] si ampliano i margini per un trattamento della nullità dinanzi al giudice ordinario, seppure con le peculiarità della disapplicazione[45], che comunque implica la produzione di effetti da parte dell’atto amministrativo. A ciò si perviene quanto più si ricostruisce il regime di invalidità degli atti amministrativi valorizzando il vizio di “carenza di potere”, che non a caso ha probabilmente determinato l’abbandono di ogni ricerca sulla “causa” dell’atto amministrativo, facendo sì che quest’ultima fosse considerata elemento che esprime la relazione giuridica voluta dall’ordinamento tra interessi pubblici e privati contrapposti. In buona sostanza, nelle più recenti applicazioni della teoria della relatività degli ordinamenti giuridici alla teoria dell’invalidità, pare riemergere l’antica aspirazione liberale ad individuare nelle norme dell’ordinamento giuridico “generale” (primarie) precisi limiti all’esercizio del potere pubblico[46]. In questo quadro esegetico, tende ad espandersi la competenza del giudice ordinario nei casi di nullità, nonché l’applicazione delle norme del codice civile sul trattamento processuale di quest’ultima. Ciò si ottiene quanto più si danno rapporti fra ordinamenti giuridici, non soltanto a carattere territoriale[47], ma anche contestualmente alla crescita delle sfere protette dai diritti soggettivi, con conseguente aumento di importanza delle categorie della nullità, dell’inesistenza e dell’illiceità, nonché dei poteri di disapplicazione degli atti da parte del giudice ordinario. b) Altra dottrina[48] ha di recente seguito un percorso diverso, che pare sottendere una reimpostazione del classico modo dell’equiparazione rispetto al regime di validità/efficacia del provvedimento amministrativo. Ripercorrendosi in parallelo lo sviluppo degli studi pubblicistici sulla discrezionalità e civilistici sulla causa del negozio, si è trovato un interessante trait d’union fra questi due grandi ambiti di indagine. Vengono quindi richiamate le più recenti acquisizioni della dottrina civilistica, che dimostrano come la causa, intesa nella sua “concretezza”, costituisca uno strumento duttile e incisivo per la valutazione, secondo le regole della nullità, del regolamento di interessi riversato nell’atto negoziale[49]. Invero, da tempo la dottrina ha “metabolizzato” lo spostamento della nozione di invalidità dall’efficacia alla rilevanza, con una progressiva accentuazione del momento causale su quello effettuale della nozione[50]. Sicché: “anche la fattispecie qualificata nulla può sollevare problemi ai quali l’ordinamento deve dare una risposta congrua mediante effetti appropriati”[51]. Ciò che c’è di (relativamente) nuovo è l’accelerazione di tale processo nel panorama del diritto europeo dei contratti. Ci si allontana così dai consueti schemi codicistici, poiché non è una logica di fattispecie ad operare, ma un’esigenza (funzionale) di conformazione/rimodellamento del regolamento contrattuale[52]. In tale contesto, in cui “il dato unitario e costante va riposto nella rilevanza, mentre il profilo variabile e come tale necessariamente diversificato e multiplo è rappresentato dalla efficacia”[53], vengono di conseguenza messi in forse i più collaudati caratteri della nullità, la indisponibilità come la insanabilità, la imprescrittibilità come la retroattività erga omnes e inter partes[54]. Sul fronte pubblicistico, la sempre maggiore evanescenza dell’interesse pubblico prefigurato dalle norme porterebbe alla nullità (per vizio della causa) ove si verifichi una lesione di interessi primari tale da lacerare la composizione di quell’interesse pubblico concreto che costituisce la causa della (successiva) scelta sull’assetto di interessi riversato nel provvedimento e su cui si fonda la legittimazione costituzionale dell’amministrazione contemporanea[55]. Si badi, questa tesi viene in seguito precisata[56], proprio trattandosi dei risvolti processuali della nullità, in un contesto in cui il modo dell’equiparazione non viene abbandonato, ma appunto aggiornato e focalizzato su queste peculiari fattispecie di provvedimento nullo. Il punto più problematico consiste nel comprendere se, oltre alla qualificazione invalidità/annullabilità, anche la nozione invalidità/nullità possieda una valenza di integrazione sistemica dei comportamenti devianti, prevedendo l’ordinamento anche per essa (a differenza che per l’inesistenza)[57] la possibilità di produrre effetti giuridici[58]. E’ indubbio, peraltro, che tale impostazione, per quanto amplia gli spazi di rilievo di fattispecie di nullità dinanzi al giudice amministrativo, tanto ne riduce i margini di identificabilità (sul piano effettuale) rispetto all’annullabilità, si voglia o meno parlare di nullità c.d. relativa[59]. Non solo. Se si accede alla tesi secondo cui la pluralità dei regimi disciplinari della nullità debba valere anche per il diritto amministrativo[60], allora è evidente che non è più possibile proporre un modello ricostruttivo unitario, che si fondi integralmente sul dato codicistico, ovvero, al contrario, sull’azione di annullamento nel processo amministrativo. In buona sostanza, si tratta di scongiurare il rischio che la conformazione delle categorie giuridiche sulle quali si fonda la garanzia del privato si abbia enfatizzando eccessivamente il ruolo dell’interesse pubblico, e così riassorbendo il regime processuale della nullità in quello dell’annullabilità. Ci riserviamo di riprendere tali assunti alla fine del discorso, esaminando la questione della imprescrittibilità dell’atto nullo. Qui è importante però chiarire – prima di sviluppare quanto sinora detto nella specifica considerazione dei risvolti processuali della nullità – che le peculiarità che presenta il trattamento processuale dell’atto amministrativo nullo dinanzi al giudice amministrativo non possono comunque intaccare i principi costituzionali della parità delle parti e della tutela del contraddittorio (art. 111 Cost.), non potendo più la tradizionale specialità della p.a. condizionare i caratteri del processo stesso[61].   4. A questo punto passiamo proprio a trattare i profili di più stretta tecnica processuale, principiando dal problema della legittimazione ad agire. Diciamo subito che in questo caso l’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale, propria anche del processo amministrativo, può trovare più ampia valorizzazione rispetto agli ambiti tradizionali. Quanto alla legittimazione, la giurisprudenza civile ha interpretato l’art. 1421 del codice nel senso che il regime di legittimazione generale non esime l’attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire[62]. Si badi, in queste ipotesi il riferimento all’interesse contenuto nell’art. 1421 c.c. assume un carattere peculiare rispetto al concetto di interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c. Ed infatti, attraverso il richiamo all’interesse si finisce per estendere la legittimazione, in deroga al principio di relatività degli effetti del contratto di cui all’art. 1372 c.c., in base al quale il contratto non produce effetti nei confronti dei terzi, i quali non sarebbero pertanto legittimati, in assenza della disposizione in esame, a farne valere la nullità[63]. Fermo restando l’insopprimibile ambito di discrezionalità nell’accertamento dell’interesse di cui all’art. 1421 c.c., pare comunque interessante notare come in tal caso l’interesse – in rapporto alla legittimazione ad agire – debba essere valutato in astratto, prescindendo quindi dal concreto bisogno di tutela giurisdizionale che informa specificamente il contenuto dell’interesse ad agire[64]. Tali aspetti inducono a spostare l’indagine sulla realtà del processo amministrativo. Si è detto che, nel trasporre il precetto di cui all’art. 1421 c.c. all’ordinamento amministrativo, la legittimazione ad agire, oltre che ai diretti destinatari dell’atto, va estesa ai portatori di un interesse (anche collettivo o diffuso) all’accertamento negativo circa la validità del provvedimento[65]. Si tratta di una prospettiva di particolare rilievo euristico e pratico. Non conta qui tanto ricordare quanto la legittimazione ad agire e il concetto di interesse a ricorrere c.d. strumentale siano importanti al fine dell’affermazione non solo dell’effettività della tutela, ma di ulteriori valori quali l’imparzialità, la par condicio tra soggetti competitori nel mercato, la libera concorrenza[66]. Il profilo più interessante, con riguardo alla nullità, anche del provvedimento, può essere rappresentato dal mutamento del fondamento sostanziale della figura, dalla concezione individualistica, passando per quella del controllo sulla meritevolezza degli interessi (a parte legis), in cui ancora la nullità si impiega necessariamente nella tutela di un interesse pubblico o sociale[67], fino alle più attuali prospettive della nullità di protezione di ben individuate categorie di soggetti e di interessi[68]. Ed appare allora più chiaro come la trasposizione di tale griglia esplicativa sul piano pubblicistico – quindi l’ormai acquisita crisi del valore fondante della soggettività giuridica, e della nullità in funzione strumentale alla preminenza di tali valori soggettivi – consenta di elaborare la tesi per cui il regime della nullità del provvedimento amministrativo si possa porre anche a tutela dell’interesse pubblico, conformando la vocazione essenzialmente oggettiva della nullità e dei suoi caratteri nel processo amministrativo[69]. Ciò non toglie che pure la terza, più nuova, funzione assunta dalla nullità (c.d. di protezione) possa condurre a interessanti prospettive anche con riguardo al processo amministrativo[70]. Invero, a ogni nullità è sempre connaturata una finalità o funzione di protezione di interessi umani, sicché nel mutato contesto ordinamentale essa può tutelare sia un pubblico interesse sia interessi di stampo individuale[71]. Anche in questo caso, quindi, dalla dottrina civilistica vengono interessanti spunti di rilievo generale, che vanno canalizzati all’interno delle singole questioni, anche di ordine processuale. Si pensi al dibattuto tema della legittimazione all’impugnazione di provvedimenti di Autorità indipendenti[72], in particolare l’A.G.C.M. Senza dubbio anche le nullità derivanti dalla normativa antitrust, quelle da abuso di posizione dominante, ma anche quelle riguardanti intese vietate, sono qualificabili come nullità di protezione, a tutela sia dell’attuazione di una economia di mercato aperta e in libera concorrenza, quale ottimale strumento allocativo delle risorse, sia del più specifico interesse collettivo dei consumatori[73]. La disciplina della nullità, in particolare l’art. 1421 c.c., potrebbe così incentivare una maggiore effettività di (accesso alla) tutela nel processo amministrativo, invocata dalla dottrina e oggetto di lavori parlamentari volti ad introdurre nel nostro ordinamento la categoria delle class actions[74]. In buona sostanza, l’azione di nullità ammessa “a valle” di una intesa illecita, a tutela dei singoli consumatori ex art. 33, comma 2, L. n. 287/1990[75], si estenderebbe “a monte”, nei casi di nullità del provvedimento ex art. 21-septies L. n. 241/1990. Si evita in tal modo quella deprecata distonia fra la tutela assicurata in sede di giurisdizione ordinaria da una parte e in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità dall’altra, garantendosi soprattutto la posizione del consumatore uti singulus ad avere l’importante strumento di accertamento dato dall’attività istruttoria antitrust[76]. Del resto una certa giurisprudenza, sia pure ad oggi minoritaria, ha avuto modo di superare la (angusta) prospettiva che vede i poteri dell’A.G.C.M. ristretti alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica nell’ambito del libero mercato, evidenziando il ruolo del consumatore che “chiude la filiera che inizia la produzione del bene”[77]. Attraverso la cartina di tornasole dell’azione di nullità, accediamo così ad un più esteso scenario sistematico. Difatti, non solo per la nullità appare opportuno guardare “oltre lo schermo formale della qualificazione normativa, alla sostanza reale degli interessi in campo”[78]. Non è un caso come la posizione restrittiva della giurisprudenza in tema di legittimazione all’impugnazione delle deliberazioni dell’A.G.C.M. sia stata perspicuamente giudicata obsoleta e contraddittoria, con argomentazioni che paiono richiamare quanto sinora rilevato: obsoleta perché la giurisprudenza riprende alcuni datati orientamenti sulla inidoneità delle norme pubblicistiche a tutelare situazioni giuridiche soggettive diverse da quelle direttamente incise dall’esercizio del potere amministrativo, contraddittoria in quanto non è dato ravvisare una inconciliabilità tra la garanzia della struttura concorrenziale del mercato e la protezione diretta della posizione individuale[79].   5. Si ritiene che vi sia un nesso di reciproca implicazione tra rilevabilità d’ufficio della nullità ed assolutezza della legittimazione ad agire[80]. Evidentemente tale assunto non determina la risoluzione di ogni problema, anzi, bisogna dire che la giurisprudenza prevalente è assai restia a rilevare la nullità[81]. In genere la nullità viene rilevata d’ufficio dal giudice solo ope exceptionis, ovvero ove vengano richiesti l’esecuzione o l’adempimento del contratto e non l’annullamento, la risoluzione o la rescissione[82]. Si tratta evidentemente di una interpretazione restrittiva dell’art. 1421 c.c., giustificata dal coordinamento di tale norma col principio della domanda (art. 99 c.p.c.) e col principio dispositivo dell’oggetto del processo (art. 112 c.p.c.). Invero, il presupposto implicito da cui muovono i giudici, di ordine strettamente processuale, è che, mentre la sentenza che accoglie una domanda di esecuzione del contratto implica necessariamente l’accertamento, idoneo ad acquisire efficacia di cosa giudicata, al contrario l’esperimento infruttuoso di un tipo di impugnativa negoziale previsto nel nostro ordinamento (risoluzione, rescissione, annullamento) non presuppone un simile accertamento, e quindi non pregiudica l’esperibilità di impugnazioni ulteriori[83]. Tale tesi è stata criticata dalla dottrina maggioritaria, che ha rilevato come anche la domanda di risoluzione del contratto, come pure quella di annullamento o di rescissione, ne postulino la validità e l’efficacia, sicché non può essere accolta una domanda di risoluzione sulla base di un negozio del tutto privo di efficacia[84]. Ai nostri fini può essere interessante notare come la dottrina abbia comunque tentato di contemperare la tesi più estensiva con i principi generali di cui agli artt. 99 e 112 c.p.c., sostenendo che il giudice sarebbe tenuto a sollevare la questione di nullità in tutti i giudizi in cui assuma rilevanza ai fini del decidere, senza che tuttavia la statuizione sul punto assuma efficacia di giudicato; in sostanza, il giudice dovrebbe rilevare la nullità incidenter tantum, al solo scopo di accogliere o rigettare la domanda svolta dalla parte[85]. Si tratta di una tesi che di recente viene (ri)proposta anche sul fronte del processo amministrativo; su di essa sarà quindi opportuno tornare più avanti. Vi è da dire che nella giurisprudenza amministrativa si riscontrano, quanto al provvedimento nullo, affermazioni di ampi margini di rilevabilità d’ufficio[86]. Anche il giudice amministrativo, peraltro, ha avuto modo di specificare che la rilevabilità d’ufficio si ha solo se siano in contestazione l’applicazione e l’esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, mentre l’accertamento d’ufficio di una causa di nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda stessa è inammissibile, ostandovi il divieto della pronuncia ultra petita[87]. Altro discorso andrebbe fatto con riguardo al problema della disapplicazione della norma interna e del provvedimento contrastante con le fonti comunitarie. E’ noto sul punto come una isolata pronuncia[88], oltre a sostenere la tesi della radicale nullità dell’atto, ne abbia ammesso la rilevabilità d’ufficio da parte del giudice amministrativo. Tuttavia in tal caso la problematica si presenta troppo legata ad ulteriori questioni di ordine non solo processuale (ma anche sostanziale, specie con riguardo ai rapporti fra ordinamento interno e ordinamento comunitario) per poter essere assunta come affidabile esempio di rilevabilità d’ufficio del vizio del provvedimento[89]. Ed infatti, la tesi predominante appare essere quella dell’annullabilità, anche se taluni non escludono che essa possa convivere con la rilevabilità d’ufficio, alla stregua delle questioni di illegittimità costituzionale[90]. Lo stesso principio della disapplicazione d’ufficio degli atti sospetti di invalidità comunitaria, come è stato dimostrato in un recente studio[91], non pare essere stato introdotto nel processo amministrativo in virtù della giurisprudenza della Corte di giustizia, dalla quale semmai parrebbe uscire rafforzata la tesi dell’illegittimità. Donde l’unica peculiarità del provvedimento affetto da contrasto col parametro comunitario pare essere la sua (persistente) forza imperativa e degradatoria: ma tale profilo ci pare rilevare più sul piano dell’individuazione del giudice, quello amministrativo[92], che a conferma della tesi della rilevabilità d’ufficio. Venendo alla dottrina amministrativistica, solo di recente ci si inizia a interessare del problema. Si osserva, peraltro, come esso sia intrecciato con la rilevabilità d’ufficio delle questioni di giurisdizione, tema profondamente connesso alla trattazione della nullità del provvedimento[93]; più in generale, poi, si registrano critiche[94], o comunque dubbi[95], intorno alla tesi giurisprudenziale della rilevabilità solo in malam partem. Si è fra l’altro osservato come tale distinzione non abbia senso nella giurisdizione di legittimità, potendo non essere chiaro, al ricorrente che agisce, se il vizio lamentato sia ascrivibile alla nullità o all’annullabilità[96]. Questo rilievo ci suggerisce una considerazione di ordine più pratico, valida soprattutto per la questione dei termini: come è stato prontamente segnalato[97], il rischio è quello di un’inutile complicazione del sistema delle tutele, che determinerà nei fatti il mantenimento della tutela nei termini – e nelle forme – tradizionali del giudizio d’annullamento. E’ il caso a questo punto di fare qualche ulteriore considerazione, di carattere più generale. Si è parlato all’inizio del processo riguardante la nullità come processo “oggettivo”[98]. Ci si deve adesso chiedere se tale carattere possa dirsi conforme, oltre che alle regole di cui agli artt. 99 e 112 c.p.c., anche al modello costituzionale dei rapporti giudice-amministrazione[99]. Si tratta evidentemente di rispettare, per quanto possibile, il principio di separazione dei poteri, e di non ammettere estensioni praeter legem alla giurisdizione c.d. di merito. Sul piano dell’analisi, è condivisibile l’idea che l’affermazione sempre più ampia del principio di effettività della tutela giurisdizionale abbia – per un paradosso solo apparente – contribuito a determinare questa tendenza verso un giudizio amministrativo più “oggettivo”[100]. Ciò si avrebbe anche nel processo riguardante la nullità del provvedimento, a fortiori sulla base del richiamo integrale all’art. 1421 c.c. Di più. Tale richiamo, come si è più volte accennato, pare giustificabile proprio nei casi – di nullità testuali – in cui la nullità è posta proprio a presidio dell’interesse pubblico, che avrebbe appunto giustificato l’affermazione di una forma di illegittimità “forte”, quale appunto la nullità in senso tecnico[101]. Si pone quindi un problema di delicata armonizzazione, che, per vero, non riguarda solo molte fra le ipotesi di nullità (testuale) del provvedimento amministrativo. Non è un caso come nel panorama dottrinale si moltiplichino le voci che tentano di conciliare principio soggettivo (processo di parti), principio della domanda e tutela del contraddittorio, con norme che sempre più negli ultimi tempi parrebbero autorizzare eterodossi margini di iniziativa officiosa da parte del giudice amministrativo[102]. Premesso ciò, a sommesso avviso di chi scrive, il problema della rilevabilità d’ufficio della nullità da parte del giudice amministrativo, oltre alle precisazioni sopra fatte, andrebbe considerato distinguendo il discorso sul contraddittorio da quello sul principio della domanda e della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato. Quanto al rispetto del principio del contraddittorio, una soluzione equilibrata, già peraltro avanzata da autorevole dottrina[103], pare essere quella che conduce ad una rivalutazione – anche per il processo amministrativo – di quella norma (art. 183, comma 4, c.p.c.) che impone il c.d. contraddittorio “verticale”, ovvero conseguente ad un rilievo officioso del giudice[104]. E’ significativo notare come la giurisprudenza abbia (solo di recente) iniziato a valorizzare tale norma, dichiarando nulla la sentenza su una questione rilevata d’ufficio e non sottoposta dal giudice al contraddittorio delle parti, proprio in un caso di nullità di provvedimento amministrativo: si trattava di un’ordinanza-ingiunzione adottata in carenza di potere sanzionatorio[105]. Le parti trarrebbero stimolo dalla comunicazione a volgere adeguatamente le proprie difese in ordine alla questione di nullità; potrebbero inoltre chiedere al giudice di decidere, nel merito, con efficacia di giudicato[106]. Quest’ultimo rilievo ci conduce alla seconda, più delicata, problematica. Si è correttamente osservato come il giudizio sulla nullità del provvedimento di cui all’art. 21-septies L. n. 241/1990 rientri fra i casi in cui il legislatore attribuisce al giudice amministrativo un potere di accertamento disgiuntamente dalla domanda di annullamento[107]. Il punto critico è il rilievo da dare a tale accertamento, specie ove esso sia officioso. Come si è detto, gli studiosi del processo amministrativo paiono aver recepito le indicazioni provenienti da una parte della dottrina civilistica. In buona sostanza, in critica alla giurisprudenza prima esposta, si osserva come la rilevabilità d’ufficio integri un profilo di disciplina sostanziale del vizio, e solo in via mediata si traduca in termini processuali, risolvendosi nell’affermazione per cui ad essa conseguono gli stessi effetti che deriverebbero dalla proposizione di un’eccezione di parte di identico contenuto[108]. Donde il discorso va focalizzato sul valore da dare alla pronuncia, potendo essa avere il carattere di giudicato tra le parti solo se compresa nel contenuto della domanda[109]. Punto di riferimento normativo è quindi l’art. 34 c.p.c., restando preclusa al giudice soltanto la possibilità di tradurre la questione in causa pregiudiziale, da risolversi con efficacia di giudicato. In tal modo si può forse scongiurare una deriva del principio di effettività della tutela nel processo di stampo puramente oggettivo.   6. Il percorso sinora intrapreso trova nella questione dell’imprescrittibilità un ulteriore profilo di dialettica ordinamentale, di indubbio rilievo sistematico. E’ appena il caso di ricordare come già da tempo i modelli astratti di processo siano stati ricostruiti, con la premessa metodologica che il processo – e per esso la sentenza – è una realtà con un sicuro impatto sociale, secondo gli idealtipi alternativi della “verità” e della “certezza”[110]. Questa tensione dialettica emerge in modo particolarmente accentuato proprio con riguardo alla vicenda dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità, che, se reputata regola applicabile anche al processo amministrativo, finisce per porsi in conflitto con l’esigenza di ottenere rapidamente la certezza del giudizio cui è ricondotta la decadenza del termine per proporre il ricorso. D’altra parte si nota come negare la valenza del regime di imprescrittibilità nell’ambito amministrativistico vorrebbe dire privare l’atto nullo di una delle sue connotazioni essenziali, quale appunto l’inidoneità a far decorrere i termini per l’impugnazione[111]. Sicché è su tale profilo che probabilmente si percepisce la – potenziale – più marcata differenziazione fra processi in caso di nullità: non a caso si è detto che, adottando soluzioni differenziate con riguardo ai termini dell’azione di nullità, si rischia il contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost.[112]. Ciò nonostante, recenti voci dottrinali, pur riconoscendo la complessità del problema, paiono ritenere preferibile l’estensione del termine decadenziale all’esperimento dell’azione di nullità a tutela di situazioni di interesse legittimo dinanzi al giudice amministrativo, per le suddette ragioni di certezza dei rapporti giuridici[113]. Conviene anche in questo caso cercare di procedere “per sottrazione”, astraendo la questione quanto più possibile dal condizionamento di altri, non sempre conferenti, aspetti. Innanzi tutto, le deroghe “interne” al sistema civilistico[114]. Poco rilievo riveste ai nostri fini la previsione di cui all’art. 1422 c.c., ovvero il fatto che l’imprescrittibilità dell’azione di nullità non impedisca il verificarsi di taluni “effetti affermativi” dei diritti (astrattamente) derivanti dal contratto nullo. Lo stesso dicasi per i limiti ravvisabili al di fuori della espressa previsione di cui all’art. 1422 c.c.: si pensi al principio “possesso vale titolo” di cui all’art. 1153 c.c. o al limite rappresentato dalla salvezza dei diritti immobiliari acquistati dai terzi di buona fede in base ad un atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda di nullità, se essa è avvenuta dopo cinque anni dalla trascrizione dell’atto nullo. Venendo ai caratteri “interni” al sistema amministrativistico, spesso si intreccia il tema dell’imprescrittibilità dell’atto nullo con quello della c.d. pregiudiziale amministrativa[115]. Invero, ci pare che questi due aspetti vadano tenuti debitamente distinti. Una cosa è l’eventuale imprescrittibilità dell’azione di nullità, altra è, evidentemente, la prescrizione dell’azione risarcitoria[116]. Dunque il problema del suddetto intreccio si è correttamente posto solo per ipotesi ben specifiche, come svela il dibattito sulla natura dell’occupazione usurpativa, se illecito permanente ovvero istantaneo[117]. Bisogna comunque sottolineare che la questione, ad un esame più approfondito, appare più interessante e complessa. Prima di tutto perché, secondo alcuni, nel caso di azione di nullità, sia dinanzi al giudice ordinario sia dinanzi al giudice amministrativo, si potrebbe ritenere che la giurisdizione sul risarcimento spetti in ogni caso al giudice ordinario[118]. In secondo luogo, e in chiave più generale, rimane la difficoltà di fondo di ritrovare nell’ordinamento – una volta escluso che la protezione dell’interesse legittimo si esaurisca nella pretesa all’annullamento del provvedimento – una disposizione espressa in ordine ai limiti temporali di azionabilità dell’interesse legittimo[119]. Sul punto, che di qui a poco verrà ripreso, vi è da segnalare che la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, se da un lato concede interessanti aperture nella direzione del superamento della tesi della pregiudiziale di annullamento, d’altra parte si pone il problema dei termini di esercizio di tale azione a tutela dell’interesse legittimo[120], seppure disgiunta dalla pronuncia di annullamento. Sicché si prospetta da un lato il carattere di eccessivo contingentamento del termine per l’azione di annullamento (che trova invece giustificazione nell’esigenza di stabilizzare la “regola” rinveniente dall’atto amministrativo), dall’altro il rischio di un’eccessiva dilatazione dei tempi di definizione di fattispecie che mantengono la peculiare importanza connessa all’esercizio del pubblico potere[121]. Cerchiamo a questo punto di considerare più da vicino le obiezioni di fondo circa la difficile conciliabilità dell’imprescrittibilità con le esigenze di certezza del diritto nel processo amministrativo. A sostegno della tesi dell’applicabilità dei termini di decadenza ai casi di nullità si opera un suggestivo richiamo a quella giurisprudenza che richiede un termine di decadenza per l’opposizione di terzo nel processo amministrativo, pur nel silenzio sul punto del c.p.c.[122]. In effetti questa giurisprudenza – che inizia ad affermarsi alla fine degli anni ’90[123] – si pone il problema di conciliare le regole generali dell’opposizione di terzo con la necessità che il giudizio sia strutturato in funzione della garanzia della certezza dei provvedimenti amministrativi. Tale giurisprudenza è stata da taluni criticata, ritenendosi che la strada per ovviare all’inconveniente della proliferazione – senza precisi limiti temporali – dei ricorsi non è quella che porta ad operare sui termini di decadenza, ma sul litisconsorzio c.d. successivo[124]. Peraltro, considerando le tesi di quegli autori che paiono accettare il suddetto assunto giurisprudenziale, se ne riscontra la comunque impropria sovrapponibilità al tema qui esaminato. Invero, si nota come nei casi di opposizione di terzo l’effettività della tutela possa conciliarsi col principio della certezza perché sovente vi è in tali ipotesi un rinnovato esercizio del potere discrezionale, per cui la diretta fonte del pregiudizio è il provvedimento, anche nel caso di sentenza che accerti la fondatezza dell’istanza, nel qual caso i due rimedi (volti l’uno all’eliminazione del provvedimento, l’altro della sentenza) andrebbero addirittura a sommarsi[125]. Vi è, tuttavia, una prospettiva più generalizzante, la quale porta a ritenere che la trasposizione nel processo amministrativo dei limiti sulla proponibilità dell’azione di opposizione di terzo (propri del diritto privato sostanziale) implichi la perdita della situazione sostanziale proprio in caso di decadenza e di maturata inoppugnabilità[126]. Qui sta probabilmente il punto nodale. Invero, non si può che convenire con chi oggi riscontra, proprio a proposito dei termini di proposizione dell’azione di nullità, l’impossibilità di collegare la consumazione dell’interesse legittimo (cui spetta, proprio in base al principio di pienezza ed effettività, una tutela ormai molteplice e pluriarticolata) al maturarsi della decadenza processuale[127]. In questo senso si trova un ulteriore preciso distacco dallo schema dell’equiparazione, né si può dire che ciò non risponda comunque a fini di tutela dell’interesse pubblico. Ed infatti, può ben darsi che l’interesse pubblico venga meglio garantito proprio dal regime codicistico dei termini di rilievo della nullità, se (e nelle ipotesi in cui) essa venga ad essere ricostruita – in termini oggettivi – come “limitazione autoprotettiva del potere” (nullità c.d. di direzione). Peraltro, una volta allontanata la nullità dagli schemi disciplinari propri dell’annullabilità[128], non è detto che alla disciplina processuale dei termini debba (ergo: possa) essere data una soluzione unitariamente valida, proprio perché in tale approccio metodologico è l’interesse di base ciò che conta, donde l’azione di nullità, derivante da una disposizione protettiva a carattere secondario, varia (con riguardo ai termini) col variare dell’interesse di base. Sicché, là dove la nullità (c.d. di protezione) è prevista a garanzia dei privati, ovvero in tutti i casi non rientranti nella categoria delle nullità testuali, bisognerà distinguere. Se si ha un diritto soggettivo, come conferma la questione dell’actio iudicati, il termine sarà quello di prescrizione decennale, sicché non pare condivisibile l’idea secondo cui tale orientamento è privo di fondamento teorico[129]. Se invece si ha a che fare con interessi pretensivi, per essi potrebbe valere un termine corrispondente a quello di un anno per la formazione del silenzio ex art. 2 L. n. 241/1990 (come modificato dalla L. n. 80/2005)[130]; in caso di interessi oppositivi (che siano originariamente tali) tornerebbe a valere la tesi dell’imprescrittibilità, seppure sotto un profilo particolare, posto che “la consumazione dell’azionabilità dell’interesse materiale di base non può quindi aversi ad opera del solo atto nullo, ma esige, per questo, che l’atto stesso abbia avuto totale o parziale esecuzione”[131]. Altro discorso si deve forse fare se dal piano teorico scendiamo a quello più strettamente pratico. Sotto tale profilo viene chiamata in causa la problematica posizione del privato chiamato ad eseguire un provvedimento ritenuto affetto da nullità. Stante la difficoltà di distinguere cause di nullità da cause di annullabilità, ha probabilmente ragione chi prevede[132] che ciò spingerà – di fatto – il cittadino a proporre (quanto meno in via cautelativa) anche un’azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo. In tal senso la nullità appare istituto bifronte: denso di suggestioni e spunti in chiave teorica, fatto che potenzialmente complica il sistema delle tutele dei privati nei confronti dell’amministrazione in chiave pratica. Questo non significa che, nel breve-medio periodo, un modello teorico non possa avere delle rilevanti applicazioni pratiche, seppure in altri ambiti: il pensiero va di nuovo alla prospettiva di una codificazione di un termine breve di prescrizione per l’esercizio dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, allo stato tutt’altro che certa, in quanto (per un solo apparente paradosso) implicante la revisione (anche da parte del giudice amministrativo) della tesi della pregiudiziale di annullamento[133].   7. A questo punto può essere utile tirare le somme del discorso ripercorrendo a ritroso lo schema tracciato all’inizio, e tentando di trovare connessioni reciproche fra le enunciate chiavi di lettura, nonché possibili spunti. a) Intanto la scelta metodologica. Il mancato richiamo, da parte dell’art. 21-septies della L. n. 241/1990, agli artt. 1421 ss. c.c. pare inserirsi, poco importa quanto consapevolmente, nel rilevante percorso intrapreso dai più attenti civilisti, volto alla ridefinizione delle funzioni della nullità nella fenomenologia giuridica. Svariati possono essere i tratti distintivi di esso: si potrà parlare di moltiplicazione degli statuti di nullità, di rilievo sempre maggiore della nullità-funzione rispetto alla nullità-struttura, di frammentazione del momento dell’efficacia e – viceversa – ricomposizione dello statuto giuridico della figura in quello della rilevanza. Si tratta di tematiche che, in verità, fanno parte della cultura giuridica già da lunga pezza; semmai essere ritornano sotto forme nuove (si pensi al diritto europeo dei contratti) e contribuiscono, anche nell’ambito amministrativo, alla riconsiderazione di problemi di fondo della disciplina, questi certo non nuovi. Se è l’interesse protetto a catalizzare la ricostruzione degli effetti (frammentati) del rimedio[134], la nullità partecipa, nel diritto pubblico, del binomio oggettivo-soggettivo, come si è visto per la problematica della (im)prescrittibilità dell’azione. Non solo. Tale approccio svela altre problematiche, come quella discendente dall’individuazione di un limite temporale di azionabilità dell’interesse legittimo (ormai) slegato dalla tradizionale tutela demolitorio-conformativa. La L. n. 80/2005 ha affrontato il problema con riguardo al silenzio-rifiuto, dimostrando così che questioni di rilievo sistematico prima o poi non possono che erompere e condizionare il legislatore positivo. Resta l’incognita del termine per l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, ma, come si è appena detto, esso potrà definirsi solo una volta che si affermi un condiviso rifiuto della teorica della pregiudiziale di annullamento. Questo non vuol dire rigettarne anche le giuste istanze di ordine pratico, donde appunto la possibile previsione positiva di un termine di prescrizione che tenga conto della specialità della responsabilità dell’amministrazione. b) Se il processo amministrativo attinente il provvedimento nullo è a volte processo oggettivo, indirizzato alla tutela dell’interesse pubblico, di quell’interesse pubblico che non sempre può essere adeguatamente difeso con la tecnica dell’equiparazione, bisogna cercare di conciliare tale tipologia di giudizio col principio individualistico della tutela, col processo di (pari) parti, con la adeguata affermazione del contraddittorio. Chiave di volta della riflessione è data da una lettura in senso circolare degli artt. 24 e 111 Cost.: “la tutela connota la giurisdizione, che è quella affidata alla magistratura e che si svolge attraverso il processo; ma il processo (giusto) è a sua volta connotato dalla parità tra le parti e dall’imparzialità del giudice, il che significa di nuovo centralità delle situazioni soggettive”[135]. Sul punto, il profilo più interessante è apparso quello attinente alla rilevabilità d’ufficio della questione di nullità, ed i suoi non facili rapporti col principio della domanda e del contraddittorio, anche se, come si è appena detto, il problema, come per l’imprescrittibilità, si ridimensiona (proprio) una volta che la dogmatica generale della nullità venga realisticamente piegata alla tutela degli interessi di base del soggetto. Peraltro non si tratta di un fenomeno isolato. I rapporti sempre più stretti tra procedimento e processo, la sempre più spiccata tendenza all’effettività (e rapidità) della tutela giurisdizionale, portano l’esegeta a dover fare i conti con norme che autorizzano spazi sempre più ampi di intervento (anche officioso) del giudice amministrativo, che, nel dare giustizia, si fa amministratore. In questo senso l’effettività della tutela, elemento cardine della fattispecie di nullità, conduce a sua volta verso il processo di stampo oggettivo. c) Sviluppando ulteriormente il discorso sull’effettività della tutela, il pensiero va, oltre che evidentemente all’actio iudicati, alla legittimazione all’azione di nullità. Come è noto, oltre che sul fronte dell’esecuzione della sentenza e della tutela cautelare, è su quello dell’accesso alla tutela che il processo amministrativo ha compiuto i più grandi passi in avanti nel corso degli ultimi decenni. Quanto all’azione di nullità, come si è detto, ciò può corrispondere ad un assottigliamento dei tradizionali requisiti della qualificazione e differenziazione degli interessi, quindi ad un’ulteriore oggettivizzazione della tutela, ma nello stesso tempo può svelare, anche in ambito amministrativo, la funzione della nullità a tutela non già di un generico interesse pubblico, ma di determinate categorie di soggetti, quali ad esempio i consumatori. Donde si prospetta anche in questo caso un rilevante condizionamento dell’indagine sulla funzione dell’istituto nella fenomenologia giuridica. La lezione sul punto di Cannada-Bartoli ha lasciato tracce indelebili. Anche per la nullità (ergo: le nullità), che va inquadrata nel più realistico contesto della molteplicità degli interessi e dei valori in campo, sembra allora valere l’assunto che interesse pubblico e interesse privato non solo non sono rigidamente contrapponibili, ma vanno declinati risolvendo l’interesse legittimo nell’interesse pubblico, e quest’ultimo nell’ordinamento[136]. Si comprende così più agevolmente l’idea di un’azione (anche) a tutela del pubblico interesse, ma che nello stesso tempo si fonda sull’interesse legittimo, a sua volta modernamente concepito come forma di tutela diretta dell’interesse materiale di base del cittadino[137]. Oltre a questo punto non è dato in questa sede andare. Il sistema, anche in materia di nullità, rimane profondamente condizionato dalla logica delle distinte situazioni giuridiche soggettive. A ben guardare, peraltro, proprio su questo “definitivo” campo i principi costituzionali relativi al carattere individualistico ed alla effettività (ed atipicità) della tutela – che abbiamo sinora cercato di tenere in debito conto – potrebbero, secondo alcuni, far tornare in auge il “semplicissimo e praticissimo”[138] criterio del petitum. Anzi, tale ritorno verrebbe a configurarsi “non solo come possibile, ma come costituzionalmente necessitato”[139]. Non deve apparire tanto strana una conclusione di tal fatta in un lavoro sulla nullità dell’atto nel processo amministrativo. Il riconoscimento di un’azione generale di accertamento rispetto alla nullità, a sua volta derivante dal mutato dato positivo e – più in generale – dei principi di effettività ed atipicità della tutela, potrebbe portare proprio in tale settore (a mò di apripista) a superare le ristrettezze derivanti dal criterio di riparto fondato sulle situazioni soggettive. Sicché, come in Francia, Germania, Inghilterra, oltre che nella Comunità europea, ove entrambi i giudici sono ritenuti idonei a rilevare la nullità e l’amministrato è legittimato a scegliere il giudice che meglio assicura la difesa dei suoi diritti aggrediti dall’azione invalida dell’amministrazione[140], così si potrebbe prospettare una doppia tutela, ammettendo efficacia di giudicato alla pronuncia di rito[141] del giudice amministrativo o di quello ordinario, rispettivamente investiti da un’azione riguardante diritti soggettivi ed interessi legittimi lesi da un provvedimento nullo[142]. Anche in questo caso, quindi, l’azione di nullità dinanzi al giudice amministrativo, lungi dal configurarsi quale mera problematica di contingente interpretazione del dato positivo, disvela allo studioso del diritto e del processo amministrativo scenari generali inattesi, e suggestivi spunti di riflessione sistematica.   --- *** ---   (*) Intervento alle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada-Bartoli, Siena, 22-23 giugno 2007, sul tema L’azione di nullità ed il giudice amministrativo.   Per la visualizzazione delle note clicca qui   (pubblicato il 3.7.2007)