PAOLA CHIRULLI

Azione di nullità e riparto di giurisdizione (*) 1. L’inserimento di una norma dedicata alla nullità del provvedimento amministrativo nel capo IV-bis della l. 241/90 non poteva non generare complessi problemi applicativi, perché, con tecnica opposta a quella sovente seguita, il legislatore ha introdotto una norma di diritto sostanziale senza preoccuparsi delle sue conseguenze processuali. E’ innegabile che i due profili della qualificazione del vizio e della corrispondente azione per farlo valere in sede giurisdizionale siano strettamente connessi, come è dimostrato dalle vicende successive all’introduzione dell’azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo, che portarono a plasmare la teoria del provvedimento sulla ricostruzione del sistema di tutela predisposto dal legislatore e sul difficile, se non impossibile, tentativo di comporre in un insieme coerente i due ambiti di giurisdizione (si pensi all’imperatività del provvedimento, alla presunzione di legittimità, alla teoria dell’affievolimento dei diritti, all’inesistenza del provvedimento e alla carenza di potere, in astratto e in concreto, ecc.). Come è testimoniato dalle opinioni dottrinali finora espresse sul tema, la norma si presta a letture antitetiche, non tanto e non solo per il contenuto da dare al vizio di nullità, quanto soprattutto per l’impatto che il riconoscimento di questa categoria ha sul conseguente regime processuale e segnatamente sul riparto di giurisdizione. Le difficoltà sono accentuate dal fatto che qualsiasi opzione interpretativa si voglia scegliere, occorre mettere in discussione almeno uno dei postulati che ciascuno di noi, anche solo inconsciamente, pone a fondamento della nozione di provvedimento amministrativo e del criterio di riparto tra i due ordini giurisdizionali. Ciò fa sì che il recente dato normativo sia suscettibile di una lettura “rivoluzionaria” e di una opposta lettura “conservatrice”, la prima volta a vedere nella codificazione della nullità un ampliamento della tutela offerta dal giudice amministrativo, la seconda propensa a rafforzare le ipotesi ricostruttive tradizionalmente elaborate con riferimento al riparto di giurisdizione, ipotizzando semmai una valorizzazione del ruolo del giudice ordinario. Entrambe le tesi “estreme” mi sembrano da scartare, per i motivi che cercherò di esporre nel breve tempo a mia disposizione.   2. In base alla prima e senza dubbio più creativa interpretazione dell’art. 21-septies, la previsione della figura della nullità e la corrispondente possibilità di far valere tale vizio dinanzi al giudice amministrativo potrebbe essere vista come l’occasione per liberarsi – almeno in una serie di ipotesi – del principale ostacolo all’effettività della tutela dinanzi al giudice amministrativo, che viene da più parti ravvisato nell’esistenza di un termine breve di decadenza ai fini della proponibilità del ricorso, ma che è una risultante della ricostruzione finora operata dei rapporti tra cittadino e amministrazione mediati dal potere amministrativo. In questo senso, l’introduzione di un’azione di nullità da far valere dinanzi al giudice amministrativo, può apparire come l’occasione per limitare l’ambito di applicazione del c.d. “modo dell’equiparazione” [1], intorno al quale la nostra dottrina ha plasmato la teoria del provvedimento amministrativo, ricavandone tesi sull’effetto di degradazione, sull’inoppugnabilità e sui conseguenti poteri rispettivamente del giudice ordinario e di quello amministrativo. Il senso di tutto questo è la ricerca di una tutela più forte delle ragioni del privato, che si avvantaggerebbe della gravità del vizio fatto valere, dell’imprescrittibilità della relativa azione e della rilevabilità d’ufficio del vizio, per svincolare l’azione dai termini di decadenza, con conseguenze che si estendono verosimilmente anche alla spettanza del risarcimento e alla responsabilità del funzionario agente [2]. Resta innanzitutto da affrontare il problema dell’attribuzione al giudice amministrativo di una siffatta azione: a tale fine il criterio della situazione soggettiva azionata si rivela insufficiente, e si può tentare di ancorare la giurisdizione amministrativa a una nozione ampia, per la verità quasi ampissima, di potere, quale quella elaborata dalla recente giurisprudenza amministrativa al fine di ritenere sussistenti i due presupposti che la sentenza 204 ritiene indispensabili per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo [3]. Quanto meno nelle materie di giurisdizione esclusiva, sulla scorta dei criteri interpretativi forniti dalla più recente sentenza n. 191/06, la Corte Costituzionale è giunta a delineare un quadro nel quale restano devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie relative a comportamenti collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere. Fermo restando l’ambito applicativo di tali pronunce alla sola giurisdizione esclusiva, se ne potrebbe comunque ricavare una base per estendere anche l’ambito della giurisdizione di legittimità, ricomprendendovi comunque le controversie volte a ottenere una declaratoria di nullità di un provvedimento amministrativo. Occorrerebbe allora, per affermare in via generale la giurisdizione del giudice amministrativo, qualificare l’atto nullo come una fattispecie diversa e gravemente difforme da quelle valida, ma pur sempre riconducibile a un potere amministrativo giuridicamente rilevante come tale, prendendo così definitivamente le distanze dall’inesistenza, alla quale non di rado la nullità è stata impropriamente accomunata [4]: questo tentativo ricostruttivo va evidentemente a scardinare la configurazione della nullità come la violazione dei limiti esterni dell’esercizio del potere e riconduce la nullità piuttosto al provvedimento che non al potere sottostante, così producendo tuttavia un’inevitabile avvicinamento tra le due categorie della nullità e dell’annullabilità, che sarebbero due specie di un unico genere [5]. A mio avviso, resta comunque un salto logico, per superare il quale occorre dimostrare che sia pur sempre esercizio di potere quello manifestato con l’atto nullo: questa tesi, come dirò tra breve, mi sembra però trovare un ostacolo testuale nella formulazione dell’art. 21-septies, e in ogni caso mi sembra difficilmente predicabile per gli atti viziati da difetto assoluto di attribuzione, ipotesi per la quale la norma inequivocabilmente, pur con sottolineature forse non necessarie, ha inteso fare riferimento a un potere esercitato in difetto di una norma attributiva. Occorre poi dimostrare perché la disciplina dei termini normalmente previsti per agire dinanzi al giudice amministrativo non si applichi all’azione di nullità, rammentando che quando il legislatore ha inteso stabilire dei termini diversi per l’attivazione del giudizio amministrativo lo ha fatto espressamente (vedi la disciplina dell’azione sul silenzio), e per le ipotesi di nullità vi sarebbe invece una deroga implicita al termine di sessanta giorni per la proponibilità dell’azione. Occorrerebbe allora fondare l’azione di nullità dinanzi al giudice amministrativo innestandola direttamente sull’art. 1422 del codice civile e immaginare che esista una categoria di atti riconducibili all’esercizio del potere, ma gravemente difformi dalle prescrizioni che lo disciplinano, e che però delle manifestazioni di potere continuano a presentare la forza degradatoria, ma una forza degradatoria dimidiata, che si esaurirebbe nel “trasformare” il diritto soggettivo in interesse legittimo, ma si arresterebbe quasi magicamente sulla soglia dei termini per la proponibilità dell’azione. Si può anche ritenere ormai superata la teoria dell’effetto di degradazione e affermare che la giurisdizione amministrativa prescinde dalla qualificazione della situazione giuridica collegata all’esercizio del potere. Tale lettura mi sembra però forzare, e non poco, l’interpretazione delle norme costituzionali in materia di giustizia amministrativa, così come consegnataci dalla recente giurisprudenza costituzionale: potrebbe pensarsi di intendere genericamente la parola interesse contenuta nell’art. 26 del t.u. Cons. Stato, come riferita a una situazione soggettiva protetta dal diritto tout court, ma difficilmente si può ritenere suscettibile di diversa interpretazione l’art. 113 della Costituzione. Certo è, che se si immagina di investire il giudice amministrativo dell’azione di nullità mantenendo la proponibilità dell’azione nei termini per l’ordinaria azione di annullamento, si limitano fortemente le possibilità di tutela di fronte all’atto nullo eliminando di fatto la differenza tra i due stati invalidanti. La portata innovativa della soluzione, che non dovrebbe essere solo quella di limitare l’applicazione dell’inoppugnabilità (e che peraltro così limitatamente intesa potrebbe essere in gran parte privata di interesse dal superamento dell’istituto della “pregiudizialità” ad opera dell’imminente decisione dell’Adunanza Plenaria), ma quella di estendere comunque l’ambito della giurisdizione amministrativa affrancandola dalle strettoie del “modo dell’equiparazione”, dipende però, ovviamente, dal contenuto che si dà alla figura della nullità. Dalle premesse svolte, è ovvio che il tentativo è quello di “travasare” nel vizio di nullità alcune ipotesi finora pacificamente ricondotte ai vizi di legittimità, o che vi refluirebbero sulla base di una interpretazione letterale dell’art. 21-septies. In particolare, resterebbe fuori il nucleo centrale dell’eccesso di potere, ma non ad esempio lo sviamento [6] e vi si inseriscono, attraverso l’indeterminatezza degli elementi essenziali - richiamati, ma non definiti dall’art. 21-septies - violazioni gravi di previsioni normative relative a termini, presupposti e, più in generale, condizioni di esercizio del potere (si pensi al principio di tipicità e all’esercizio dei c.d. poteri impliciti, ipotesi tutt’altro che infrequente in materia di provvedimenti di autorità indipendenti): si trasforma, o si ambisce a trasformare, un vizio strutturale in un vizio anche funzionale del provvedimento, allontanandosi però dalla figura codicistica della nullità contrattuale, quanto meno nella sua configurazione più risalente [7]. In questo senso, la formulazione non perspicua dell’art. 21-septies da difetto potrebbe rivelarsi opportunità [8]. In questa opzione, il vizio di nullità potrebbe finire per recuperare, sia pure sotto diversa veste formale, le ipotesi che venivano ricondotte in passato alla c.d. carenza di potere in concreto. Anche questa operazione non è esente da forzature, e mi sembra trovare un argomento letterale contrario nello stesso art. 21-septies, che non menziona tale ipotesi, secondo molti al dichiarato fine di ricondurre la carenza di potere in concreto all’illegittimità [9]. Se si ritiene che il difetto assoluto di attribuzione abbia assorbito la carenza di potere c.d. in astratto [10], sembra difficile non ricavarne la volontà del legislatore di escludere dall’ambito della nullità ipotesi che in passato erano state ricondotte alla carenza di potere al mero fine di attingere alla tutela risarcitoria offerta dal giudice ordinario, e questa lettura trova conferma in alcuni autorevoli precedenti della giurisprudenza amministrativa [11]. Non può escludersi però che l’eliminazione della carenza di potere dal catalogo delle nullità contenuto nell’art. 21-septies sia espressione della volontà del legislatore di non prendere una precisa presa di posizione sul riparto delle giurisdizioni, o quanto meno di lasciar intendere che della nullità possa conoscere in via diretta anche il giudice amministrativo. Certo è che l’ipotesi di una giurisdizione sugli atti nulli riservata al giudice amministrativo desta più di una perplessità. Si pensi alle difficoltà di fondare una rilevante differenza di tutela su una distinzione - quella tra atto nullo e atto illegittimo - che verrebbe affidata alle prevedibilmente oscillanti prese di posizione della giurisprudenza [12]. Ciò peraltro in contrasto con una ricostruzione della nullità che ricollega ad essa una conseguenza così grave – l’improduttività di effetti – proprio in ragione della palese difformità dallo schema legale, che dovrebbe essere di immediata percezione e non lasciata a complesse indagini da effettuare in sede giurisdizionale [13]. Non poche perplessità riguardano poi le conseguenze pratiche di una siffatta configurazione del regime della nullità: attesa la vischiosità della distinzione tra illegittimità e nullità, chi se la sentirà di rischiare la declaratoria di irricevibilità del ricorso proposto fuori dai termini di decadenza sulla pretesa sussistenza del vizio di nullità, precludendosi così anche l’esperibilità dell’azione dinanzi al giudice ordinario? Un utile spunto di riflessione sul difficile innesto dell’azione di nullità nel giudizio amministrativo, sembra infine di poter cogliere nell’evoluzione di questa tematica nell’ordinamento inglese, in cui la tutela del cittadino, inizialmente fondata su basi che potremmo dire paritarie, si è tradizionalmente relazionata alla categoria dell’atto nullo perché emanato in difetto di “giurisdizione” [14], ma ha poi convogliato la tutela nei confronti delle decisioni amministrative in un’azione unica, il cui termine è poco più lungo di quello della nostra azione di annullamento, assorbendo la figura dell’atto ultra vires in quella dell’atto semplicemente unlawful, e uniformando, quanto a rilevabilità in sede giurisdizionale, i vizi relativi al difetto dei presupposti e quelli relativi al procedimento o al cattivo esercizio della discrezionalità. Che tale evoluzione sia avvenuta nel segno di un complessivo affinamento delle tecniche di tutela è indubitabile, e risulta quanto meno singolare che noi si pensi allo stesso dichiarato fine di poter percorrere il cammino esattamente inverso che, per essere coerente e condotto alle sue estreme conseguenze, dovrebbe portare alla restaurazione del giudice unico. Non può non colpire il fatto che il giudice amministrativo, in una delle sue prime (e invero piuttosto rare) applicazioni dell’istituto della nullità introdotta dall’art. 21-septies, abbia finito per forzare la natura dichiarativa dell’azione di nullità nello stampo dell’azione costitutiva [15], o in altre ipotesi abbia optato, pur riconoscendo sussistente il vizio di nullità lamentato, per l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse [16]. Queste decisioni esprimono certamente il disagio derivante dalla difficoltà di adattare uno strumento di reazione del cittadino alle aggressioni illecite della propria sfera giuridica soggettiva – tradizionalmente attribuito al giudice ordinario – a un giudizio deputato a tutelare, con strumenti dotati di diversa incisività, situazioni nelle quali il potere è stato esercitato pur sempre all’interno dei suoi limiti legali [17]. Il rischio che le due tutele, ove affidate allo stesso giudice, finiscano per omologarsi, con una perdita secca per la tutela del privato, è certamente sussistente e l’esempio inglese offre in merito più di uno spunto di riflessione.   3. All’opposto, la tesi conservatrice considera la norma sulla nullità meramente ricognitiva, o se vogliamo confermativa del sistema di riparto finora vigente, in base al quale, per tralaticia giurisprudenza, è proprio degli atti nulli, perché viziati in radice e per questo insuscettibili di spiegare effetti giuridici, che si dovrebbe occupare il giudice ordinario, la cui giurisdizione andrebbe esclusa ogniqualvolta la situazione soggettiva è oggetto di un provvedimento viziato da illegittimità [18]. Com’è noto, questa ricostruzione è stata fino all’ultimo strenuamente avversata dal Maestro la cui figura in queste giornate ci onoriamo di ricordare, che rifiutava, com’è noto, il confinamento del giudice ordinario alla sola tutela delle situazioni giuridiche non “degradate” e non “degradabili”, e che rifiutava in blocco la teoria dell’affievolimento dei diritti, da Lui ritenuta dello svilimento dei diritti [19], nonché la bontà di tale teoria a costituire il fondamento della diversa giurisdizione dei due giudici [20]. Certo è che se riteniamo tuttora esistente un doppio ambito di giurisdizione, e se riteniamo che l’effetto di degradazione tuttora costituisca il limite della possibilità per il giudice ordinario di conoscere delle controversie tra cittadini e amministrazione, mi sembra difficile sottrarre al giudice dei diritti proprio quelle controversie nelle quali l’inidoneità dell’atto a produrre i suoi effetti significa anche e soprattutto non necessarietà della preventiva rimozione degli effetti dell’atto al fine della piena tutela dei diritti azionati, quanto meno nell’ipotesi di interessi legittimi c.d. oppositivi. D’altra parte, la riconduzione delle controversie sugli atti nulli al solo giudice amministrativo, oltre che non trovare alcun appiglio testuale nell’art. 21-septies, è inconciliabile con gli articoli 4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso e con gli articoli 103 e 113 della Costituzione che allo stato non sono stati abrogati, per quanto suscettibili di interpretazioni sempre nuove e adattabili alle esigenze di un ordinamento in continua trasformazione. L’espunzione della carenza di potere in concreto dal catalogo contenuto nella norma sembrerebbe deporre per la riduzione dei casi di nullità a quelli nei quali non può propriamente parlarsi di esercizio del potere e potrebbe portare a un progressivo allineamento della giurisprudenza ordinaria con la posizione recentemente espressa dal Consiglio di Stato sulla riduzione della carenza di potere in concreto alla illegittimità [21]. Cionondimeno, pur ritenendo in linea generale che la tutela dei diritti soggettivi che implichi la cognizione di un atto amministrativo nullo debba spettare al giudice ordinario, dubito anche in questo caso che si tratti di una giurisdizione di tipo esclusivo (di giurisdizione di tipo esclusivo, peraltro, l’articolo 21-septies ne prevede solo una, in favore degli atti elusivi o in violazione del giudicato). In altre parole, non è affatto scontato che il giudice ordinario sia sempre il giudice “naturale” della nullità del provvedimento e sotto questo aspetto la tesi conservatrice nella sua assolutezza prova troppo. Mi sembra infatti difficile negare che della nullità del provvedimento possano conoscere entrambi i giudici, a seconda della situazione soggettiva di cui è portatore il soggetto che agisce, del rilievo che l’atto ha nella vicenda controversa, e soprattutto, dei rimedi che questi chiede al giudice (con una preferenza per quest’ultimo criterio, caro allo studioso che in questa sede ricordiamo [22]) . Al di fuori dei casi riservati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, qualora il privato intenda chiedere il ristoro della sua sfera patrimoniale o giuridica avvalendosi di un accertamento negativo che dichiari l’inidoneità del provvedimento a conseguire i suoi effetti lesivi, non vedo come escludere la competenza del giudice ordinario a conoscere di una siffatta controversia, che certamente investe diritti soggettivi senza necessitare di un atto di annullamento e di un accertamento conformativo sull’attività amministrativa da compiersi per soddisfare la pretesa sostanziale azionata [23]. Conseguentemente, mi sembra del pari ovvio che se invece l’accertamento della nullità del provvedimento si inserisce nell’ambito di un’azione volta a ottenere la conformazione della funzione amministrativa al raggiungimento di un effetto favorevole al cittadino, e il tendenziale accertamento della fondatezza dell’istanza volta a ottenere il bene della vita richiesto all’amministrazione, il giudice competente non possa essere che quello amministrativo, e ciò senza necessariamente ritenere decisivo il criterio della causa petendi. In questo caso (si pensi al diniego di provvedimento ampliativo) il petitum consiste nella dichiarazione dell’obbligo di provvedere con esito positivo all’accoglimento dell’istanza del privato e non nella semplice restaurazione dell’integrità patrimoniale conseguente alla declaratoria di nullità dell’atto (che segna il limite dell’utilità dell’intervento del giudice ordinario), e dunque concordo con quanto suggerito dal Prof. Romano-Tassone circa l’applicabilità in simili casi del termine di un anno per la proposizione dell’azione e dunque per la mancanza di una regola assoluta sui termini per l’esercizio dell’azione che involga la cognizione di atti amministrativi affetti da nullità. Ma il riconoscimento della figura della nullità schiude a mio avviso importanti fronti di tutela con riferimento all’accertamento incidentale, nei casi in cui la lesione lamentata dal privato non sia originata direttamente dal provvedimento nullo e la questione di nullità venga sollevata in via di difesa o di eccezione, o comunque in via incidentale, rispetto alla pretesa azionata in via principale dinanzi al giudice amministrativo. In altre parole, la nullità potrebbe giocare un ruolo importante, come strumento ampliativo della tutela (ma anche della difesa dell’amministrazione), in tutte quelle ipotesi in cui il giudice amministrativo normalmente non ritiene disapplicabile il provvedimento pregiudicante diverso da quello immediatamente lesivo perché non ritualmente impugnato: ci sembra logico ritenere che in questi casi potrà, anzi, dovrà d’ufficio accertarne la nullità, anche nell’ipotesi in cui nessuna eccezione (impropria) o impugnativa incidentale venga sollevata dalle parti. Attraverso tale tecnica di tutela, la cui sede più appropriata è il giudizio amministrativo, si consentirebbe di temperare il principio di inoppugnabilità prescindendo dagli effetti del provvedimento viziato ai fini della decisione di una controversia che origini dall’impugnazione di un atto diverso da quello di cui si afferma la nullità. La nullità, tutte le volte che risponde al fine di tutelare gli interessi dell’amministrazione resistente (si pensi ai casi di atti emanati oltre i termini in cui la legge prevede la prorogatio) potrebbe essere da questa eccepita in via di difesa, superando così il principio (per molti versi inconciliabile con un giudizio che diventa sempre più di parti) che vede negata all’amministrazione resistente la facoltà di proporre ricorso incidentale per impugnare il provvedimento da essa stessa emanato, rilevando che in questi casi essa più correttamente dovrebbe utilizzare il potere di autotutela. Se ci si avvierà su questa strada, forse si troverà un po’ di coraggio per ripensare anche alla possibilità di procedere alla disapplicazione incidentale dell’atto presupposto non già nullo, ma semplicemente illegittimo, possibilità oggi ammessa dalla giurisprudenza amministrativa per i soli regolamenti, ma sostanzialmente negata per gli atti amministrativi generali e puntuali [24].   4. In conclusione, ritengo che l’individuazione del giudice competente a conoscere della nullità del provvedimento amministrativo obblighi a uno sforzo interpretativo più ampio della mera sussunzione in una delle due possibili alternative “secche” e imponga l’utilizzazione di questa categoria, e della corrispondente tecnica di tutela, da parte di entrambi i giudici. Questa soluzione, che propone di acquisire a ciascuno dei due ambiti di giurisdizione la possibilità di conoscere della nullità dell’atto amministrativo, mi sembra possa restituire continuità alle due giurisdizioni e risulta tra l’altro la più coerente con la formulazione dell’art. 21-septies che, se non prende posizione sul giudice competente a conoscere della nullità, nondimeno stabilisce espressamente che vi è un’unica ipotesi nella quale deve ritenersi riconosciuta o attribuita una giurisdizione esclusiva. L’utilizzazione della figura della nullità da parte di entrambi i giudici presuppone che vi sia chiarezza e concordia su cosa entra a far parte della nozione di nullità e cosa ne resta fuori, ed esclude che possano farsi rientrare nelle ipotesi di nullità vizi di natura funzionale dell’atto, salvo casi di deviazioni del tutto macroscopiche e di immediata rilevabilità. Questo è un fronte tutto aperto, sul quale esistono ad oggi ancora poche pronunce, che finora si sono occupate di casi pacificamente riconducibili alla patologia della nullità. In particolare, resta aperto il tema della carenza di potere in concreto, con tutte le sue ambiguità, e dovrà misurarsi con le applicazioni giurisprudenziali, da cui in definitiva discenderà la portata effettiva della nullità nell’ambito dei rimedi giurisdizionali avverso gli atti e i comportamenti dell’amministrazione. Resta sullo sfondo una riflessione sul ruolo che oggi vogliamo riconoscere al provvedimento amministrativo come momento di definizione del rapporto giuridico tra pubblica amministrazione e cittadino. Necessariamente sotteso alla scelta della collocazione del vizio di nullità nell’ambito dei rimedi giurisdizionali è un giudizio di valore che implica una selezione degli interessi ritenuti meritevoli di tutela. Se continuiamo a nutrire una certa fiducia nel modo con cui, attraverso il provvedimento e gli istituti di garanzia e di partecipazione, si formano le scelte amministrative, il “modo dell’equiparazione” risulta tuttora un prezzo adeguato da pagare per la stabilizzazione dei rapporti giuridici e per la certezza del diritto. In questo quadro la nullità, intesa come forma di reazione all’esercizio di poteri esorbitanti, assume una portata certamente importante ma non decisiva per il progresso del complessivo rapporto tra cittadino e amministrazione e per l’affinamento delle tecniche di tutela. Se viceversa non riteniamo che gli strumenti che il diritto amministrativo ci offre contengano garanzie sufficienti a compensare l’idoneità del provvedimento a conseguire con immediatezza i suoi effetti, potremmo essere tentati di puntare sulla nullità del provvedimento quale possibile via di fuga per neutralizzare gli effetti “indesiderati” dell’esercizio del potere. Ma a questo fine, la nullità è certamente uno strumento insufficiente e inadeguato e occorre accingerci a ripensare radicalmente i fondamenti del sistema, e chiederci se non vogliamo trovare modi alternativi di composizione del rapporto tra amministrazione e cittadini. Al momento, però, non mi sembra questa la scelta dell’ordinamento positivo [25].   --- *** ---   (*) Intervento alle Giornate di studio sulla giustizia amministrativa dedicate ad Eugenio Cannada-Bartoli, Siena, 22-23 giugno 2007, sul tema L’azione di nullità e il giudice amministrativo   [1] Su cui v. per tutti M.S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1964, 1, ora in Scritti, vol. V, laddove precisava che “se il provvedimento amministrativo invalido è equiparato quanto agli effetti immediati al provvedimento valido, la conseguenza è che anche il provvedimento invalido produce estinzione, perdita, riduzione di diritti soggettivi incisi.” [2] Volendo restringere il campo del presente intervento prevalentemente alle ipotesi in cui si faccia valere la nullità non come meccanismo di protezione dello stesso interesse pubblico di cui è portatrice l’amministrazione, ma nell’ottica dell’interesse di cui è titolare il privato. [3] Si veda per questo indirizzo Cons. Stato, Ad. Plen., 30 agosto 2005, n. 4, in www.lexitalia.it, laddove il Consiglio di Stato, in una fattispecie di espropriazione non formalizzata con decreto di esproprio emanato entro i termini, ha affermato che “risulta pienamente ipotizzabile…l’ingerenza del giudice amministrativo su liti che, come nel caso in esame, abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine, sul piano eziologico, da fattori causali riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se in un momento nel quale quest’ultimo risulta ormai mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento.” [4] In questo senso, v. A. Piras, Invalidità (dir. amm.), in Enc. Dir., 598. [5] Su questi profili, v. N. Irti, Concetto giuridico di “comportamento” e invalidità dell’atto, in Foro amm.-TAR, 2004, 2767 ss., il quale nega che nullità e annullabilità siano specie di un unico genere e afferma che la nullità “consiste in un giudizio logico, che il diritto fa,per così dire, dentro se stesso”, mentre l’annullabilità presuppone invece l’acquisita qualifica di atto giuridico, cioè accoglimento e ingresso nella sfera di validità.” [6] In questo senso M. D’Orsogna, Il problema della nullità nel diritto amministrativo, Milano, 2004, 162 ss., la quale ipotizza di poter ricondurre nella categoria della nullità ipotesi tradizionalmente inquadrate nello sviamento di potere come difformità tra lo scopo legale e lo scopo reale del provvedimento. [7] V. ampiamente M. D’orsogna, op.ult.cit., la quale propone di rileggere la nullità del provvedimento amministrativo alla luce degli sviluppi della dottrina civilistica sulla nullità del contratto, maggiormente orientata a una visione funzionale del vizio e a un suo collegamento con la dinamica degli interessi sottesi. [8] Come rilevato da L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 2006, 556, il quale sottolinea che la mancata elencazione degli elementi essenziali del provvedimento può essere valutata non negativamente perché attribuisce elasticità alla previsione. [9] Sulla carenza di potere in concreto, v. G. Montedoro, L’azione di nullità del provvedimento amministrativo, in Le tecniche di tutela nel processo amministrativo, a cura di F. Caringella, R. Garofoli e G. Montedoro, Milano, 2006, 134 ss., nella quali l’autore ricollega il vizio alle ipotesi nelle quali la norma attributiva del potere abbia una struttura deontica di tipo condizionale ed esamina le prevalenti opinioni giurisprudenziali e dottrinali emerse recentemente sul punto, mettendone in luce le contraddittorietà e individuando in tale tematica uno dei punti più critici della riforma. [10] Conclusione non pacifica, ma alla quale sembrano pervenire la maggior parte degli autori: v. tra i tanti M.R. Spasiano, Art. 21-septies. Nullità del provvedimento, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/90 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005, 565 ss. [11] Il riferimento è a Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/03, la quale dà atto di un contrasto tra le due giurisdizioni in merito alla rilevanza della figura della carenza di potere c.d. in concreto e afferma, riprendendo altri precedenti che ritiene ormai “ragionati e consolidati”, che la verifica se l’atto emanato corrisponda al tipo consentito dalla legge va fatta in astratto, vale a dire mediante criteri che debbono essere il più possibile semplificati e che tengano conto della portata della legge, cioè della sussumibilità al tipo di atto da essa previsto, laddove, una volta verificato che il potere è stato attribuito e che il provvedimento ne è espressione, ogni eventuale violazione di regole dell’ordinamento costituisce violazione di legge.” [13] Le incertezze ci sembrerebbero ancora maggiori qualora – come però sembra oggi precluso dalla formulazione dell’art. 21 septies – si volesse aprire la categoria della nullità del provvedimento amministrativo alla nullità virtuale attraverso il richiamo alla formula codicistica della violazione di norme imperative, come prospettato, antecedentemente all’entrata in vigore della l. m. 15/05, da A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, il quale prospettava la possibilità di attingere alle nullità virtuali di cui all’art. 1418 del codice civile facendo leva sulla distinzione tra norme imperative e norme imperative categoriche per individuare nella violazione delle seconde la possibile nullità del provvedimento amministrativo. [14] Spunti in questo senso in B.G. Mattarella, L’imperatività del provvedimento. Saggio critico, 462 ss., soprattutto laddove l’autore osserva che “quanto più si allarga l’ambito delle cause di invalidità, e ci si allontana dalle difformità più evidenti rispetto allo schema normativo, tanto più è preferibile lo schema dell’annullabilità.” [15] In un sistema di tutela giurisdizionale basato sul rispetto della rule of law, solo gli atti emanati al di fuori dei limiti del potere erano conoscibili dal giudice per dare tutela all’unica situazione giuridica soggettiva riconosciuta come tale, il diritto. A partire dal noto caso Anisminic del 1969 divenne pacifico che la nozione di ultra vires non poteva essere confinata a situazioni nelle quali un’autorità oltrepassava i poteri ad essa attribuiti dalla legge, ma doveva ricomprendere anche ipotesi in cui l’azione comunque veniva esplicata all’interno dei poteri riconosciuti all’autorità dalla legge. Una volta creata una procedura ad hoc per le controversie di diritto pubblico, il fondamento del controllo giurisdizionale sulla regola dell’ultra vires si è andato affievolendo e la distinzione tre errori “giurisdizionali” ed errori “non giurisdizionali” ha gradualmente eroso la distinzione tra decisioni nulle e annullabili (così De Smith, Woolf e Jowell, Judicial Review of Administrative Action, London, Sweet & Maxwell, 1995, 256 ss; sul problema della nullità e della sua graduale assimilazione all’annullabilità v. P. Craig, Administrative Law, London. Sweet & Maxwell, 2003). Il sindacato giurisdizionale ha assunto come oggetto semplicemente il potere, utilizzando quali parametri per il controllo i principi della legalità, del procedimento e della ragionevolezza e uniformando il regime di nullità e annullabilità quanto ai termini per esperire l’azione in sede giurisdizionale: contemporaneamente le situazioni giuridiche soggettive riconosciute come tutelabili nei confronti del pubblico potere hanno acquisito nuove sfumature ma hanno perso la monoliticità del puro diritto soggettivo. [16] Emblematica la sentenza n. 4581/05 del TAR Puglia-Bari, nella quale i giudici hanno finito con l’affermare che, poiché l’ingegneria giuridica non può mai essere genetica, e poiché il rapporto devoluto al giudice riflette lo schema logico fatto-norma-potere-effetto, è del tutto naturale che la nullità trovi sfogo in una statuizione di annullamento. [17] Per un esempio, TAR Puglia-Bari, sez. III, 19 ottobre 2006, n. 3740, in www.lexitalia.it [18] Le difficoltà di adattamento prescindono dal problema dell’ammissibilità di sentenze di mero accertamento nel giudizio amministrativo, problema che viene risolto per lo più positivamente. Sulla distinzione solo tendenziale tra sentenze di accertamento e sentenze costitutive nel giudizio sulla nullità, v. peraltro R. Tommasini, Nullità (dir. priv.), in Enc. Dir., 890. [19] Questa è la conclusione a cui è approdata la Corte di Cassazione a partire dalla sentenza n. 3457 del 24 ottobre 1958, come ricordato, tra i tanti, da G. Corso, Invalidità (dir. amm.), in Enc. Dir., 100. [20] Così in Spunti esegetici contro la degradazione dei diritti dei cittadini, nota a Cass. Sez.Un., 18 giugno 1963, n. 1530, in Foro amm., 1963, II, 73. [21] Tale posizione è stata manifestata in quasi tutti gli scritti relativi ai rapporti tra le due giurisdizioni, nei quali E.C.B. (v. ad es. In margine al criterio distintivo fra giurisdizione ordinaria e amministrativa, in Foro amm., 1958, II, sez. I, 835) non ha mancato di sottolineare che la distinzione tra esistenza del potere e cattivo esercizio del potere è meno logica e meno chiara di quel che appare a prima vista e che il potere viene sempre considerato in concreto o in fieri: tale premessa serviva all’illustre Autore per contestare che dalla distinzione potesse essere utilizzata quale criterio discriminativo delle competenze giurisdizionali. [22] Esattamente all’opposto, potrebbe esservi una riespansione della competenza del giudice ordinario qualora si ritenesse che le forme di carenza di potere rientrino nell’inesistenza, ipotesi tuttavia che non ci vede favorevoli. [23] Si veda, tra le tante, la nota a Cons. Stato, sez. VI, 28 novembre 1998, n. 1478, dal titolo Sul criterio del petitum, in Giur. it., 1998, 1537, in cui l’illustre A., richiamando la celebre tesi di Scialoja, osservava che “il giudice amministrativo è adito perché può annullare l’aggiudicazione, il provvedimento di esclusione dal concorso, le operazioni elettorali, la chiamata al servizio di leva, decisioni inammissibili da parte del giudice ordinario.” E ricordava anche, come già fatto in altri scritti coevi all’entrata in vigore della norma, che l’art. 4 della legge TAR valorizzava tale criterio laddove prevedeva la competenza del TAR “per i ricorsi aventi ad oggetto diritti e interessi di persone fisiche o giuridiche la cui tutela non sia attribuita all’autorità giudiziaria ordinaria o ad altri organi di giurisdizione”, disegnando una competenza residuale e generale rispetto alle controversie non attribuite al giudice ordinario. [24] Mi sembrano condivisibili le conclusioni raggiunte da F. Satta, Giustizia amministrativa, in Enc. Dir., Aggiornamento, VI, 440, il quale osserva che se è vero che vi è un innegabile avvicinamento tra le due giurisdizioni, almeno tendenzialmente “è però certamente vero che di norma le vicende sottoposte al giudice ordinario hanno il loro riferimento essenziale nel passato, mentre quelle portate al giudice amministrativo recano in sé la proiezione nel futuro, intrinseca alla funzione disciplinatrice dei provvedimenti, della cui legittimità si discute.” [25] E’ il caso di ricordare come Eugenio Cannada Bartoli fosse favorevole all’uso della tecnica della disapplicazione da parte del giudice amministrativo, rilevando in numerosi scritti l’inesattezza della giurisprudenza contraria ad ammettere la disapplicazione da parte del giudice amministrativo dei provvedimenti inoppugnabili, ritenendo che l’inoppugnabilità non potesse essere di ostacolo alla disapplicazione di un atto diverso da quello oggetto di impugnazione. V. soprattutto, oltre alle opere di carattere monografico, Disapplicazione di atti amministrativi illegittimi e giurisdizione del Consiglio di Stato, in Giur. it., 1953, III, 73; In tema di competenza dell’a.g.o. e di disapplicazione di atti amministrativi, nota a Cass., sez.un., 21 gennaio 1956, n. 186, in Foro amm., 1956, II, sez. I, 171; L’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, 22; La difesa del controinteressato e la disapplicazione dei provvedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1967, 256; In tema di giurisdizione e disapplicazione, in Foro amm., 1976, 2608; Disapplicazione di ufficio di norma regolamentare illegittima, nota a Cons. Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154, in Giur. it., 1992, III, 1, 653; In tema di atti generali e disapplicazione amministrativa, nota a Cons. Stato, IV sez., 10 aprile 1998, n. 582, in Giur. it., 1998, 2187. [26] Solo per inciso, e senza poter adeguatamente sviluppare la riflessione, è il caso di dire che la codificazione dei vizi dell’atto amministrativo recentemente introdotta, soprattutto se letta alla luce delle norme contenute negli altri capi della legge, sembra presentare ben poco di innovativo, giacché conferma che al centro del nostro sistema di rapporti tra cittadini e amministrazione, pur nell’auspicio della concorrente diffusione di moduli privatistici e consensuali, continua ad esserci il provvedimento amministrativo, inteso come momento infungibile (con l’unica eccezione dei casi di silenzio assenso) per la disciplina del conflitto di interessi pubblico-privato e per la produzione degli effetti giuridici volti a disciplinare il rapporto tra cittadino e amministrazione. D’altra parte, anche i recenti studi sul provvedimento, pur ridimensionando alcuni attributi del provvedimento volti a connotarlo come manifestazione di autoritarietà, mettono in luce come il modo dell’equiparazione, che comporta il regime dell’annullabilità come regola per gli atti amministrativi, non deriva dal carattere imperativo del provvedimento ma è un riflesso della natura funzionale del potere esercitato e dei maggiori limiti ai quali questo è sottoposto: in questo senso, cfr. B.G. Mattarella, L’imperatività del provvedimento, cit., 431 ss.   (pubblicato il 3.7.2007)