MARIA LAURA MADDALENA

Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettive di tutela tra GO e GA. Sommario: 1. Delimitazione del tema; 2. Il riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa di legittimità sui comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli. 3. Il riparto di giurisdizione sui comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli in caso di giurisdizione esclusiva: il criterio del collegamento con l’esercizio del potere. 4. L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, civile e amministrativa sul tema dei comportamenti della p.a. 5. La giurisdizione sui comportamenti in carenza di potere in concreto: ipotesi ricostruttive. 6. Eventuali ed ipotetiche prospettive di sviluppo.   1. Delimitazione del tema L’ampiezza e la complessità del tema impongono, in primo luogo, una selezione delle questioni che si tenterà di affrontare. 1.1. Deve quindi essere evidenziato che – come rivela il titolo dell’intervento – l’indagine sarà circoscritta alle ipotesi in cui un comportamento della pubblica amministrazione può essere posto in relazione con una nullità provvedimentale[1].Non ci si occuperà pertanto dei comportamenti amministrativi posti in essere in esecuzione di atti di natura non provvedimentale, quali: i contratti ad oggetto pubblico (è il caso delle cessioni volontarie di aree nulle per inesistenza dell’oggetto ) o gli accordi procedimentali o sostitutivi di provvedimento nulli (ad esempio per difetto di forma), ovvero ancora delle attività della p.a. quale datore di lavoro pubblico– di cui conosce il giudice amministrativo – in esecuzione di contratti collettivi nulli (ad esempio perché disciplinanti procedure di selezione riservate agli interni in violazione della regola costituzionale del pubblico concorso)[2] o ancora di contratti collettivi decentrati nulli per violazione del contratto collettivo nazionale[3] (si pensi all’ipotesi di una selezione per la progressione verticale del personale di un ente locale indetta sulla base della disciplina di contrattazione collettiva decentrata, da ritenersi nulla ai sensi dell’art. 40 del d.lgs. n. 165/2001 perché concernente una materia ad essa non delegata dalla contrattazione nazionale.) 1.2. La nozione di comportamento della p.a. verrà intesa nel prosieguo, al fine di esaminarne le interferenze con la nullità provvedimentale, come attività materiale susseguente o esecutiva di un provvedimento amministrativo[4] nullo ai sensi dell’art. 21 septies l. 241/1990 e che, di norma, incide negativamente su diritti soggettivi; l’ipotesi tipica cui ci si riferisce è quella delle vicende ablatorie, in relazione alle quali, come e’ stato autorevolmente sottolineato[5], è proprio il comportamento di fatto dell’impossessamento del bene (non giustificato da un valido ed efficace provvedimento) a ledere il diritto di proprietà; è possibile però anche far riferimento ad attività materiali di sgombero conseguenti a provvedimenti di revoca di concessioni demaniali o di licenze commerciali affetti da nullità o ad attività materiali di demolizione di immobili abusivi poste in essere in esecuzione di provvedimenti nulli, ecc.. Esula invece dallo specifico oggetto dell’indagine, perché non appare ricollegabile ad una fattispecie di nullità provvedimentale, il comportamento inteso come via di fatto, ovvero come condotta materiale corrispondente a quella esecutiva di provvedimento e cioè, posta in essere comunque in vista di un fine pubblico, ma in assenza del provvedimento o in esecuzione di un mero atto interno al quale non è seguita l’emanazione del provvedimento, definita dalla dottrina come comportamento esecutivo senza titolo[6] .(Si pensi alla classica ipotesi dell’impossessamento da parte di agenti della forza pubblica di porzioni di fondi rustici, previa esibizione di un mero ordine di servizio nel quale si enuncia doversi procedere alla costruzione di una strada pubblica[7].) Inoltre, sempre per le medesime ragioni, deve essere tenuto in disparte il comportamento materiale mero (commissivo od omissivo) imputabile alla p.a. in virtù del c.d. nesso di occasionalità necessaria o in quanto ente proprietario, ma del tutto scollegato da qualsiasi attività di natura provvedimentale, della quale si possa predicare la nullità, o comunque ricollegabile allo svolgimento di funzioni amministrative (si pensi al classico incidente stradale o alla incuria nella manutenzione delle strade pubbliche, ecc.). 1.3. Due parole a parte merita la questione se possa essere inteso come comportamento procedimentale scorretto e quindi eventualmente foriero di responsabilità della p.a (nella prospettiva della responsabilità da contatto) l’emanazione di un atto nullo favorevole al destinatario ma destinato a non produrre effetti e pertanto, sotto questo profilo, dannoso. Si pensi all’ipotesi in cui, a seguito della rimozione in autotutela (ove la si ritenga ammissibile) del provvedimento a causa della sua nullità, rimozione che sarebbe sicuramente legittima sotto questo profilo, il privato avanzi una pretesa risarcitoria per la lesione dell’interesse procedimentale alla correttezza dell’azione amministrativa, senza tuttavia rivendicare la spettanza del provvedimento favorevole e senza contestare la nullità del provvedimento rimosso. In questi casi, si pone il problema di come qualificare il danno riconducibile all’emanazione del provvedimento nullo, se come danno da attività provvedimentale o come danno da comportamento procedimentale scorretto, ipotesi che a prima vista appare forse preferibile. In questo seconda prospettiva, potrebbe infatti essere ad esempio risarcito il c.d. interesse negativo, e cioè danno derivante dalle spese sostenute confidando in buona fede nella validità del provvedimento nullo o dalla perdita di altre documentate occasioni favorevoli. Non va tuttavia sottaciuto che in tali ipotesi non sarebbe questione di poco conto, ai fini della liquidazione del danno, quella del riconoscimento della buona fede del privato pur in presenza di una violazione così grave, e pertanto in astratto facilmente riconoscibile, come è quella che affligge l’atto nullo. Su tali questioni, tuttavia, a parte questo breve accenno, non sembra opportuno in questa sede soffermarsi. 1.4. Non si esaminerà infine nemmeno il “comportamento concludente” della p.a. e nemmeno il c.d. comportamento . equivalente al provvedimento avente cioè un valore legale tipico[8], che spesso è difficilmente distinguibile da una dichiarazione implicita, per il quale si potrebbe porre un problema di nullità, ad esempio per carenza del requisito della forma (si pensi all’accoglimento dell’istanza del controinteressato di rilascio di una licenza commerciale che implicitamente comporta la reiezione della domanda dell’altro istante avente il medesimo oggetto, ad esempio nel caso dell’apertura di una grande struttura di vendita per le quali c’è contingentamento).Si è prescelta, infatti, in sintonia con quello che pare essere l’orientamento del legislatore[9] e dell’interpretazione giurisprudenziale nel suo complesso, in particolare delle Corti supreme, una nozione di comportamento amministrativo definita per sottrazione come tutto quanto non è assimilabile ad una dichiarazione attizia o provvedimentale, ancorché implicita o tacita, nelle forme in cui si possa ammettere[10]. L’oggetto della presente trattazione sarà dunque circoscritto all’esame delle sole ipotesi di comportamenti della p.a. susseguenti ad un provvedimento amministrativo nullo. Tra i comportamenti susseguenti ad un provvedimento amministrativo nullo cui si farà riferimento, particolare attenzione verrà dedicata ai c.d. comportamenti in materia espropriativa e cioè alle condotte di occupazione e trasformazione dei fondi privati lesivi del diritto soggettivo di proprietà in quanto poste in essere sul presupposto (vincolo preordinato all’esproprio o dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) o in esecuzione ( provvedimento di occupazione di urgenza o decreto di esproprio) di un provvedimento nullo[11]. Tale profilo infatti appare quello di maggiore rilevanza soprattutto alla luce delle recenti evoluzioni giurisprudenziali e normative. 1.5. Tuttavia, prima di procedere oltre, è doveroso ricordare che sul tema dei comportamenti della p.a. il Professor Cannada Bartoli, aveva, già nel 1964, fornito una indicazione metodologica che sembra ancora oggi valida[12]. Occupandosi del tema dei limiti dei poteri del G.O. nei confronti della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 4 della l.a.c. del 1865, in caso di comportamenti materiali della p.a., Cannada Bartoli dopo aver dato conto delle opposte tesi dell’Orlando (che limitava la portata del divieto ex art. 4 l.a.c. ai soli atti della p.a.) e del Cammeo (che invece la estendeva a tutte le azioni e omissioni materiali illecite, ravvisando in esse comunque una volontà della p.a. idonea a trasformare ogni fatto in provvedimento), proponeva un criterio distintivo fondato sul “collegamento dei c.d. atti materiali agli atti della pubblica amministrazione”[13], in base al quale i comportamenti amministrativi non dovevano essere valutati isolatamente, “ma nel loro necessario ricollegamento ad atti giuridici”[14]. Pertanto, l’applicazione dei principi di cui all’art. 4 della l..a.c. o di quelli comuni dipendeva dalla circostanza che gli atti materiali (comportamenti) della p.a. fossero “ricollegabili a situazioni e atti di diritto pubblico ovvero di diritto privato”[15]. Ancorché inserite in un quadro normativo non più attuale, tali considerazioni appaiono ancor oggi di estremo interesse perché richiamano molto da vicino la distinzione introdotta dalla Corte costituzionale tra comportamenti amministrativi, collegati all’esercizio del potere, e comportamenti meri, non riconducibili nemmeno mediatamente all’esercizio del potere.Inoltre, quanto al tema della esecuzione di un atto nullo o inesistente, a fronte del quale “il diritto del cittadino resta integro e non subisce alcuna menomazione”, e della attività materiale “tale risultante a seguito di annullamento del provvedimento amministrativo su cui si fondava”, Cannada Batoli, assimilando quanto agli effetti le due ipotesi, sembra condividere l’opinione all’epoca corrente secondo cui sussisterebbero le limitazioni di cui all’art. 4 l.a.c.[16]. Egli, inoltre, sottolinea che poiché la p.a. può (ai sensi dell’art. 7 l.a.c.), anche in pendenza del giudizio, procedere alla esecuzione di un atto delle cui conseguenze si disputa, l’esercizio di tale potere deve essere sempre sindacato nei limiti dell’art. 4 l.a.c.. In tal modo– con un’intuizione che oggi appare estremamente rilevante dopo l’introduzione dell’istituto della c.d. occupazione sanante (art. 43 del TU espropriazioni) – mi sembra sia stata riconosciuta la possibilità di ravvisare anche un collegamento tra l’attività materiale di esecuzione del provvedimento annullato o nullo a tale nuova determinazione amministrativa, ai fini della sua qualificazione in termini pubblicistici.   2. Il riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa di legittimità sui comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli. 2.1. Nonostante l’atto nullo sia giuridicamente inefficace ex se, senza bisogno di una pronuncia giudiziale in merito, esso può tuttavia ugualmente produrre determinati effetti pratici (non giuridici)[17]. Un atto nullo, infatti, ove abbia almeno la parvenza di un provvedimento, può sicuramente essere eseguito; tali attività materiali, inoltre, a loro volta, possono produrre effetti giuridici, qualora l’ordinamento le qualifichi come fatti giuridici[18], cosicché ad un atto nullo può riconnettersi, sia pure indirettamente, anche la produzione di effetti giuridici. Si pensi, ad esempio, all’usucapione di un bene mobile per il protrarsi del possesso acquisito in esecuzione di un provvedimento di requisizione nullo. Si pensi ancora al classico caso della nullità del provvedimento di assunzione per mancanza del pubblico concorso, che in presenza di una prestazione di lavoro di fatto dà diritto al pagamento, da parte della amministrazione, della retribuzione e delle spettanze previdenziali, ai sensi dell’art. 2126 c.c..E’ pertanto ipotizzabile che sussista l’interesse processuale di un soggetto privato, a fronte di un comportamento esecutivo di un atto nullo della p.a.[19], a chiedere l’accertamento in via principale della nullità del provvedimento eseguito, ovvero il risarcimento del danno o la riduzione in pristino e la restituzione di un bene illecitamente appreso sulla base di un provvedimento nullo, previa dichiarazione incidentale o principale di tale nullità, oppure ancora il riconoscimento delle spettanze economiche e previdenziali, a seguito dell’esecuzione della prestazione lavorativa pur in un rapporto di lavoro di fatto per nullità del provvedimento di assunzione, o ecc. La prima questione che si pone, in questi casi, è quella della individuazione della giurisdizione. Tale questione è stata affrontata in via generale, all’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 21 septies della l. n. 241 del 1990, con riferimento al riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa di legittimità sugli atti amministrativi nulli.L’opinione prevalente dei commentatori dell’art. 21 septies circa il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giurisdizione amministrativa di legittimità, ragionando secondo la teoria della degradazione, è nel senso di riconoscere la giurisdizione ordinaria quando si controverta di nullità di provvedimenti incidenti su interessi oppositivi in quanto lesivi di diritti soggettivi: la nullità infatti impedirebbe la produzione del c.d. effetto degradatorio. In questa prospettiva, dunque, la nullità del provvedimento lesivo di interessi oppositivi fa sì che nessun effetto degradatorio si produca e che, pertanto, rimanga ferma la giurisdizione ordinaria sui diritti soggettivi.Viceversa, andrebbe riconosciuta la giurisdizione amministrativa ogniqualvolta si tratti di interessi legittimi pretensivi lesi da provvedimenti nulli.[20]. Tale conclusione in ordine alla giurisdizione viene prospettata anche quando ad agire sia il controinteressato sostanziale contro un provvedimento ampliativo conferito ad un terzo perché si tratta pur sempre di questione di interessi legittimi pretensivi[21].Seguendo un’altra prospettiva, che appare preferibile, la questione del riparto di giurisdizione potrebbe essere inquadrata sulla base della correlazione tra tipo di norma violata (norma di relazione o di azione) e tipo di invalidità dell’atto (nullità e annullabilità), nel senso di considerare nullo l’atto emanato in violazione di una norma di relazione, ovvero in carenza di potere[22].La nullità del provvedimento, peraltro, anche in questa ricostruzione, indicherebbe il limite della giurisdizione amministrativa di legittimità e radicherebbe la giurisdizione ordinaria sulle lesioni di diritti soggettivi derivanti da provvedimenti nulli nonché sulle attività materiali di esecuzione dei provvedimenti nulli o inesistenti.In tali casi, infatti, come si accennava, l’attività materiale posta in essere dalla p.a. (ad esempio lo sgombero dell’area pubblica) in esecuzione di un provvedimento adottato in carenza di potere va qualificata come attività illecita, lesiva del diritto soggettivo di proprietà dei privati. 2.2. Questo era in realtà il sistema di riparto, con particolare riferimento alla questione delle occupazioni sine titulo, prima della introduzione ad opera dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 della giurisdizione esclusiva in tali materie, mediante l’espressa menzione dei “comportamenti” accanto agli atti e ai provvedimenti. Non essendo, all’epoca, codificata una nozione generale di nullità del provvedimento amministrativo e non essendo ammessa allora la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi, la nullità del provvedimento veniva menzionata dalla dottrina e dalla giurisprudenza della Cassazione quasi unicamente ai fini del riparto di giurisdizione tra AGO e giurisdizione amministrativa di legittimità e qualificata come conseguenza della carenza di potere in astratto e in concreto.   3. Il riparto di giurisdizione sui comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli in caso di giurisdizione esclusiva: il criterio del collegamento con l’esercizio del potere. Che cosa accade invece quando si verta in materia attribuita al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva? E’ possibile applicare anche a questa ipotesi lo stesso schema e ravvisare, in presenza di un atto nullo lesivo di un interesse c.d. oppositivo, la giurisdizione ordinaria[23]?Il problema è di particolare rilevanza perché le ipotesi in cui concretamente è dato ravvisare condotte materiali susseguenti a provvedimenti nulli rientrano per la maggior parte in materie devolute alla giurisdizione esclusiva (espropriazioni, edilizia e urbanistica, ecc.). 3.1. L’esistenza di un diritto soggettivo leso ad opera del provvedimento nullo non costituisce – come è evidente – motivo per sottrarre la controversia al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, essendo tale forma di giurisdizione espressamente deputata a consentire al giudice amministrativo di conoscere anche dei diritti soggettivi (art. 103 Cost.). Anzi, che la giurisdizione esclusiva debba sempre più caratterizzarsi come giurisdizione sui diritti[24] è stato di recente ulteriormente confermato dalla Corte costituzionale addirittura in materia di diritti fondamentali, quale quello della salute, diritto per definizione non degradabile. Nella sentenza n. 140 del 2007[25], infatti, la Corte ha ritenuto costituzionalmente legittima la previsione[26] della giurisdizione esclusiva in materia di impianti di generazione di energia elettrica, in quanto concernenti unicamente “procedure e provvedimenti, tipizzati dalla legge (decreto-legge n. 7 del 2002) e affermando inoltre che non osta “alla validità costituzionale del «sistema» in esame la natura «fondamentale» dei diritti soggettivi coinvolti nelle controversie de quibus, su cui pure insiste il rimettente, non essendovi alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario - escludendone il giudice amministrativo - la tutela dei diritti costituzionalmente protetti.”Deve pertanto riconoscersi, in via di prima approssimazione che le argomentazioni elaborate a proposito della giurisdizione di legittimità non sono esportabili sic et simpliciter alla giurisdizione esclusiva. D’altro canto , lo stesso art. 21 septies ha previsto una giurisdizione esclusiva ( e di merito) del GA sugli atti amministrativi nulli per violazione del giudicato, dal quale – come si sa – sorgono situazioni di diritto soggettivo. In questi casi, dunque, per espressa previsione normativa, la nullità del provvedimento non è di per sé incompatibile con la giurisdizione esclusiva e quindi la cognizione dei comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli può essere devoluta alla giurisdizione esclusiva amministrativa. 3.2. Ma - ci si chiede – entro quali limiti, sul comportamento esecutivo o susseguente a un provvedimento nullo, può sussistere la giurisdizione amministrativa esclusiva? E quando invece la nullità del provvedimento comporta la giurisdizione ordinaria? Per rispondere a queste domande occorre fare riferimento al criterio del collegamento con l’esercizio del potere che, come ha chiarito la Corte costituzionale[27], costituisce l’elemento su cui fonda la legittimità costituzionale della giurisdizione amministrativa esclusiva sui comportamenti della p.a..Dovrà infatti affermarsi la giurisdizione ordinaria se la nullità del provvedimento comporta la non riconducibilità – nemmeno mediatamente - del comportamento all’esercizio del potere, incidendo così oltre che sulla qualificazione della situazione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, anche sui limiti esterni della giurisdizione esclusiva.Che cosa debba intendersi per collegamento con l’esercizio del potere, tuttavia, è questione assai controversa e dibattuta. Di qui l’opinabilità delle soluzioni che si possono prospettare. Per ora basti osservare che sicuramente è ravvisabile la giurisdizione ordinaria nel caso di nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione, previsto appunto dall’art. 21 septies. Si tratta infatti di una ipotesi di carenza di potere in astratto in cui per definizione è assente il collegamento con l’esercizio del potere, come peraltro ha chiarito la stessa Corte costituzionale. I comportamenti esecutivi di atti nulli per difetto assoluto di potere, sempre che essi possano in concreto essere eseguiti, dunque appartengono alla giurisdizione ordinaria. Essi, infatti, possono essere assimilati alla c.d. via di fatto, nella quale è assente una determinazione provvedimentale. Ad identiche conclusioni dovrà giungersi anche per le ipotesi di nullità per carenza di un elemento essenziale del provvedimento che si traducano in una carenza assoluta di potere (si pensi alla nullità per mancanza del soggetto, per incompetenza assoluta). 3.3. In relazione alle altre ipotesi di nullità previste dall’art. 21 septies, la soluzione è dubbia e dipende appunto dal significato che si intenda attribuire alla nozione di collegamento con l’esercizio del potere. Esso infatti è stato inteso da alcuni in senso sostanziale, identificandolo in ogni attività materiale, svolta sia nelle forme privatistiche che nella forme pubblicistiche, non formalmente collegata ad alcun pubblico potere. In questa concezione, il nesso tra provvedimento e attività è (o può essere) soltanto genetico (e quindi remoto e indiretto) e non anche funzionale (e quindi attuale e immediatamente operativo)[28]. Secondo altri, invece, perché sussista la giurisdizione esclusiva occorre che la lesione del diritto soggettivo costituisca conseguenza immediata e diretta dell’esercizio del potere amministrativo, ossia dell’atto che costituisce il risultato di esercizio della funzione amministrativa. E’, infine, ipotizzabile anche una interpretazione mediana secondo cui il “collegamento con l’esercizio del potere” richiede qualcosa in più della mera attribuzione in astratto del potere, occorrendo che esso si sia manifestato in concreto mediante atti o provvedimenti o quanto meno un procedimento amministrativo, e che però ritiene sufficiente - ai soli fini del radicamento della giurisdizione esclusiva - l’inerenza dei comportamenti con tali manifestazioni del potere sotto il profilo eziologico, genetico o funzionale, senza che abbia rilievo la loro invalidità o sopravvenuta inefficacia. E’ evidente, pertanto, che secondo la prima e la terza prospettiva sarà ipotizzabile la giurisdizione esclusiva anche in relazione a comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli, sempre che sia possibile ravvisare forme di nullità che non spezzano il collegamento con l’esercizio del potere. Ciò potrebbe rinvenirsi, probabilmente, nelle ipotesi di nullità previste espressamente dalla legge, a scopo essenzialmente sanzionatorio.In quest’ottica, la nullità del provvedimento segnerebbe il limite della giurisdizione esclusiva solo quando sia espressione della carenza di potere, potendo negli altri casi il giudice amministrativo conoscere anche del provvedimento nullo e dei comportamenti ad esso susseguenti. Si tratta peraltro di una considerazione non innovativa, se si considera che nella giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego il GA conosce sicuramente degli atti di assunzione nulli per difetto di concorso e delle conseguenti pretese patrimoniali del dipendente per l’espletamento della prestazione lavorativa di fatto, secondo il criterio della c.d. fictio juris[29]. L’atto nullo – sempre secondo questa ricostruzione - non costituirebbe più sempre e comunque il confine tra le giurisdizioni, e ciò perchè da un lato, come si diceva, la questione dell’inefficacia degradatoria dell’atto non ha la stessa rilevanza nel riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione esclusiva amministrativa, e dall’altro perché la nullità comprenderebbe in sé non solo la fattispecie della carenza di potere ma anche altre fattispecie che non necessariamente comportano il venir meno del collegamento con l’esercizio del potere.Secondo l’altra tesi, che riconosce il collegamento con il potere solo in presenza di attività materiale esecutiva di provvedimenti amministrativi validi ed efficaci, invece, la nullità comporta sempre e comunque la frattura di tale collegamento e la conseguente affermazione della giurisdizione ordinaria così come avviene nel riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa di legittimità. 3.4. La questione, a questo punto, potrebbe considerarsi risolta se non si ponesse la ben più complessa ed articolata problematica della c.d. carenza di potere in concreto, che, secondo l’impostazione ancora oggi seguita dalla Corte di cassazione, comporta l’assenza di quel collegamento con l’esercizio del potere che giustifica la giurisdizione esclusiva.La carenza di potere in concreto non è espressamente menzionata tra le forme di nullità dall’art. 21 septies, che si riferisce unicamente al difetto assoluto di attribuzione. Ciò è stato da alcuni interpretato come una presa di posizione del legislatore nel senso della non riconducibilità della carenza di potere in concreto nell’ambito della nullità[30], anche se, probabilmente, essa potrebbe essere ancora qualificata in termini di nullità in relazione alla carenza di uno degli elementi essenziali del provvedimento. Tuttavia, il tema se sia ancora oggi configurabile la nozione di carenza di potere in concreto è troppo ampio e complesso per poter essere affrontato in questa sede ed inoltre esula dal tema.Ciò che in questa sede rileva è che – come si vedrà meglio in seguito - la Corte di Cassazione continua a fare ad essa riferimento per individuare il limite esterno della giurisdizione esclusiva.   4. L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, civile e amministrativa sul tema dei comportamenti della p.a. Sembra opportuno, a questo punto, un rapido cenno alle notissime pronunce della Corte costituzionale alle quali si deve l’elaborazione di queste tematiche e alla successiva giurisprudenza civile e amministrativa. 4.1. Occorre premettere, per ragioni di chiarezza espositiva, che chi scrive propende per la tesi, invero fatta propria dalla stessa Corte costituzionale, secondo cui con la sentenza n. 191/2006 la Corte avrebbe fornito una sorta di interpretazione autentica della n. 204/2004, la quale era già suscettibile di essere letta, alla luce della motivazione e non solo del dispositivo[31], nel senso poi più chiaramente indicato dalla Corte nella seconda pronuncia[32]. Come è noto, la sentenza n. 191/2006 ha chiarito che è non è costituzionalmente illegittima la giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 53 del TU espropriazioni nella parte in cui si riferisce alla cognizione delle controversie concernenti “comportamenti amministrativi riconducibili almeno mediatamente all’esercizio del potere”[33] E’ stata quindi esplicitata una distinzione tra “comportamenti meri”, nei quali cioè la p.a. non esercita nemmeno mediatamente alcun pubblico potere, spettanti alla giurisdizione ordinaria, e “comportamenti amministrativi” per i quali tale collegamento con il potere sussiste e giustifica la devoluzione alla giurisdizione amministrativa esclusiva del relativo contenzioso[34].D’altro canto, anche la sentenza n. 204/2004, aveva pronunciato l’incostituzionalità dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 in quanto, comprendendo nella giurisdizione esclusiva anche i comportamenti"delle pubbliche amministrazioni del tutto sganciati dall’esercizio del potere, “la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita - nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici - alcun pubblico potere.” Può dirsi pertanto che sussiste una chiara linea di continuità tra le due pronunce, entrambe incentrate sulla nozione di collegamento con l’esercizio, sia pure illegittimo o ancorché mediato, di un pubblico potere. Di recente, la Corte costituzionale (sent. n. 140/2007) è tornata sulla questione dei limiti costituzionali di ammissibilità della giurisdizione esclusiva e, dopo aver ribadito i principi espressi nelle precedenti pronunce, ha anche introdotto un ulteriore aspetto, facendo riferimento alla attinenza a “specifici provvedimenti o procedimenti «tipizzati» normativamente” per giustificare la legittimità costituzionale della previsione di giurisdizione esclusiva sulle pretese risarcitorie per il danno asseritamente sofferto anche in violazione di diritti fondamentali. La pronuncia sembra dunque offrire uno spunto per avviare una riflessione circa la possibilità di ricollegare la giurisdizione esclusiva anche solo all’esistenza di un procedimento amministrativo in atto, quale indizio della attinenza con l’esercizio di pubbliche funzioni[35].Nonostante tale ultimo accenno della Corte, che cosa debba intendersi nelle fattispecie concrete per tale collegamento con l’esercizio del potere, tuttavia, è questione – come si accennava - piuttosto controversa.[36]La Corte, nella sentenza n. 191/2006, a questo proposito, entrando nel vivo della polemica che era insorta dopo la sentenza n. 204/2004, sembra aver preso apertamente posizione per la tesi sostenuta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[37] circa la nozione di comportamenti riconducibili all’esercizio del potere. La sentenza, infatti, espressamente afferma che i comportamenti posti in essere in esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) costituiscono “esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione.” Si tratta – come è noto – di una delle ipotesi di c.d. occupazione usurpativa, elaborato dalla Corte Cassazione. Quanto ai comportamenti esclusi dall’ambito della giurisdizione esclusiva, la Corte costituzionale ha affermato che si tratta di quei “comportamenti posti in essere in carenza di potere o in via di mero fatto”. 4.2. La riflessione giurisprudenziale si è maggiormente incentrata sulla tematica della carenza di potere in concreto, sostenuta dalla Cassazione per radicare la propria giurisdizione in caso di superamento dei termini di efficacia della d.p.u. senza adozione del decreto di esproprio e in caso di mancata indicazione nella d.p.u. dei termini di inizio e ultimazione dei lavori e della procedura espropriativa, con conseguente nullità del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.Secondo la Corte di cassazione, infatti, il collegamento con il potere che giustifica l’acquisto a titolo originario della proprietà in conseguenza della irreversibile trasformazione del fondo, secondo il modello della c.d. occupazione appropriativa, è dato proprio dalla esistenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace. Sulla base di tale assunto, la prevalente giurisprudenza della Cassazione aveva riconosciuto – anche prima della sentenza n. 204/2004 - la giurisdizione ordinaria sui comportamenti posti in essere dalla amministrazione “in assenza di una ragione di pubblica utilità legalmente dichiarata”, e cioè quando la dichiarazione di pubblica utilità sia del tutto carente, nulla o è stata annullata dal giudice amministrativo, in quanto integranti un comportamento del tutto avulso dall’esercizio del potere e, pertanto, non riconducibile alla materia urbanistica[38].Tale principio è stato con ancora maggior forza affermato dopo la sentenza n. 204/2004[39], e continua ad essere sostenuto da alcune recenti pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione pur dopo che la sentenza n. 191/2006 ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa esclusiva in un tipico caso di occupazione usurpativa, sulla base delle seguenti argomentazioni. In queste ordinanze[40], la suprema Corte dopo aver affermato che una volta annullata la d.p.u., l’attività posta in essere dalla pubblica amministrazione è qualificabile come comportamento mero, in alcun modo ricollegabile all’esercizio di poteri amministrativi, ravvisandosi una situazione definibile a posteriori di occupazione usurpativa, ha tuttavia riconosciuto che unicamente per ragioni di concentrazione della tutela risarcitoria davanti al giudice dell’annullamento e per garantire la ragionevole durata del processo, va riconosciuta – come ha statuito la sent. n. 191/2006 – la giurisdizione amministrativa. Altre pronunce delle sezioni unite della Cassazione[41] invece hanno mostrato di condividere il ragionamento della Corte costituzionale ravvisando nel caso dell’intervenuto annullamento, sia parte del giudice amministrativo che in via di autotutela, della d.p.u. un’ipotesi di collegamento con “un concreto esercizio del potere, pur se poi lo stesso si è rivelato illegittimo e per effetto dell’annullamento ha cessato retroattivamente di esplicare i suoi effetti” con il conseguente riconoscimento della giurisdizione amministrativa trattandosi di comportamento “riconducibile alla avvenuta adozione ed esecuzione della d.p.u. e divenuto tale solo in seguito al provvedimento che l’ha caducata”[42]. Le stesse pronunce, però, hanno anche ritagliato una sfera “residuale” di giurisdizione spettante al giudice ordinario nelle seguenti ipotesi: nelle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità manca del tutto (caso ormai estremamente raro, considerato che con la l. n. 1 del 1978 la d.p.u. è in genere implicita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica); qualora il provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità, pur esistente, sia tuttavia radicalmente nullo, per la mancanza ad esempio, della indicazione dei termini per l’inizio e per il compimento delle espropriazioni; infine, nel caso della sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di p.u., a seguito di decorso dei termini fissati per il compimento dell’espropriazione senza che sia intervenuto il decreto ablativo o si sia verificata la c.d. occupazione espropriativa, con il trasferimento della proprietà del fondo. Secondo le Sezioni unite, in tutte queste ipotesi, il comportamento della pubblica amministrazione deve essere ritenuto come posto in essere “in carenza di potere”, secondo la dizione adoperata dalla Corte Costituzionale, in quanto “l’esercizio del potere non è riconoscibile nella specie neppure come indiretto ascendente della vicenda dedotta in giudizio”[43]. Nessun dubbio, naturalmente, può sollevarsi in relazione alla prima ipotesi. Come già affermato dalle stesse sezioni unite, infatti, nel contesto ermeneutico delle sentenze della Corte costituzionale (204 del 2004 e n. 191 del 2006), devono ascriversi alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in tema di riduzione in pristino e risarcimento del danno da comportamenti, causativi di danno ingiusto, perpetrati in carenza assoluta di potere, come nel caso di occupazione di mero fatto del suolo privato e conseguente irreversibile trasformazione, in assenza di dichiarazione di pubblica utilità (cd. occupazione usurpativa pura). In tale ipotesi rientrerebbe anche il caso del c.d. sconfinamento, quando cioè la d.p.u, pur emessa, sia riferibile ad aree diverse da quelle di fatto trasformate, configurandosi in tale ipotesi un illecito a carattere permanente, lesivo di diritto soggettivo (Cass. civ., sez. un., 20.12.2006 , n. 27192). Più problematica, invece, appare la questione relativa alle altre due ipotesi. Secondo la Suprema Corte, tuttavia, anche nel caso della nullità e della sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità deve ravvisarsi la carenza di potere che giustifica la giurisdizione del giudice ordinario, “a nulla rilevando che il potere ablativo fosse in origine attribuito all’amministrazione, in quanto è decisivo che tale attribuzione fosse circoscritta nel tempo direttamente dal legislatore e fosse gia venuta meno all’epoca dell’utilizzazione della proprietà privata”[44]. In particolare, per quanto attiene alla nullità della dichiarazione di p.u. carente della indicazione dei termini iniziali e finali della procedura espropriativa, la Corte ha affermato che tale mancanza “vizia in radice la dichiarazione di pubblica utilità, comportandone l’originaria invalidità, che si traduce nella giuridica insistenza per carenza di un suo carattere essenziale tipico; con la conseguenza che l’occupazione del bene non è collegabile ad un provvedimento amministrativo emesso nell’ambito e nell’esercizio di poterei autoritativi e discrezioni della p.a. ma si concreta in una mera attività materiale.” In questo quadro, è irrilevante l’emanazione di un decreto di occupazione di urgenza, “perché questo, se non preceduto da un provvedimento che abbia indicato i termini di cui all’art. 13 della l. n. 2359 del 1865, deve ritenersi pronunciato da un’autorità priva del potere di emetterlo”. In sostanza, dunque, la Corte di Cassazione, pur non nominandola espressamente, fa chiaramente riferimento alla categoria della carenza di potere in concreto, elaborata proprio ai fini del riparto di giurisdizione in questa materia ben prima della introduzione della giurisdizione esclusiva, e sostiene pertanto che il provvedimento nullo per carenza di potere in concreto non è idoneo ad esprimere quel collegamento con l’esercizio, sia pure illegittimo, del potere che radica la giurisdizione amministrativa esclusiva. Sotto questo profilo, dunque, la nullità di quel particolare provvedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’opera – secondo la Corte di cassazione – si porrebbe come limite della giurisdizione esclusiva del GA.Sempre nella stessa ottica della carenza di potere in concreto si spiega anche l’altro assunto della Cassazione relativo alla nullità (o inesistenza) del decreto di esproprio emesso oltre i termini di efficacia della d.p.u., e che pertanto non deve essere impugnato dinanzi al giudice amministrativo. Delle altre ipotesi di nullità, invece, la cassazione non sembra occuparsi. Solo in una pronuncia[45], risulta un implicito riferimento alla nullità per insussistenza dell’oggetto di un decreto di esproprio intervenuto dopo l'irreversibile trasformazione del bene inizialmente occupato, ormai già acquisito in proprietà dall'occupante per il noto fenomeno della cd. accessione invertita. D’altro canto, ciò si spiega agevolmente se si tiene conto del fatto che l’introduzione normativa della categoria della nullità degli atti amministrativi è recentissima e che l’elaborazione giurisprudenziale ha fatto riferimento alla nullità essenzialmente in fattispecie di carenza di potere, in astratto o in concreto. 4.3. All’indomani della sentenza n. 204/2004, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha preso una posizione radicalmente opposta a quella della Cassazione, dando alla sentenza della Corte un significato profondamente diverso.Nella decisione n. 4 del 2005[46], il supremo consesso amministrativo dopo aver riferito dei primi orientamenti della giurisprudenza sulla interpretazione dell’originario testo dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, che attribuivano alla giurisdizione amministrativa anche le controversie relative meri comportamenti, le via di fatto, le iniziative procedurali abnormi e in genere tutti gli interventi invasivi sine titolo della proprietà privata, ha affermato che la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, avendo presente proprio una tale interpretazione, ne ha dichiarato l’incostituzionalità, estromettendo dalla giurisdizione esclusiva i soli comportamenti meri, non riconducibili alla esplicazione del potere. Secondo l’adunanza plenaria, pertanto, la pronuncia della Corte costituzionale ha lasciato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i comportamenti eziologicamente riconducibili al pubblico potere, in quanto esecutivi di atti e provvedimenti amministrativi, e tuttavia lesivi di diritti soggettivi, la qual cosa è possibile “solo dopo che sono divenuti sine titulo gli interventi posti in essere in attuazione degli atti amministrativi i cui effetti sono venuti meno.”Non può, infatti, porsi in dubbio che vi possa essere una lesione di diritti soggettivi ad opera di provvedimenti degradatori, tra cui anche il provvedimento di occupazione d’urgenza, dopo che tali provvedimenti siano stati annullati o abbiano cessato di esplicare retroattivamente i loro effetti. La lesione del diritto soggettivo è infatti collegata al venir meno dell’efficacia del provvedimento attraverso il quale il potere pubblico si era manifestato. In questo caso, il danno derivante dalla esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo (e pertanto annullato dal giudice amministrativo) o divenuto inefficace consiste appunto nella lesione del diritto soggettivo di proprietà, il quale riemerge in tutta la sua pienezza.Autorevole dottrina, tuttavia, non ha mancato di osservare che, in questi casi, la previsione della giurisdizione esclusiva non pare giustificata, atteso che la controversia risarcitoria in caso di occupazione acquisitiva è sostanzialmente assimilabile a quella per la percezione delle indennità rimessa al giudice ordinario[47].La posizione espressa dall’adunanza plenaria 4 del 2005 ha una portata dirompente giacché non solo la giurisprudenza della Cassazione ma anche molte pronunce del giudice amministrativo, dopo la sentenza n. 204/2004, avevano affermato la giurisdizione ordinaria sulle controversie risarcitorie in materia di occupazione acquisitiva, prima devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [48]La giurisdizione esclusiva del GA è stata inoltre riconosciuta con le decisioni n. 9 del 2005 e 2 del 2006 anche su alcuni comportamenti di c.d. occupazione usurpativa. L’adunanza plenaria, occupandosi appunto di fattispecie di occupazione usurpativa per intervenuto annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, ha infatti ribadito che “il venir meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione dia autorità, non rende rilevanti solo come “comportamenti” gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione. Ma ne fa concentrare la cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, che verifica il corretto esercizio del potere.”In sostanza, la Plenaria definisce la nozione di comportamenti (rimasti nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche dopo la pronuncia di incostituzionalità dell’art. 34 ) alle attività materiali compiute in esecuzione di atti amministrativi, ancorché illegittimi o successivamente divenuti inefficaci per scadenza dei termini di legge. Secondo la pronuncia, anche in questi casi si ravvisa infatti un esercizio del potere espropriativo, cosicché se il giudice amministrativo ha conosciuto dei provvedimenti autoritativi deve conoscere, in via consequenziale, anche dei danni da questi derivanti. Anche sotto questo profilo, la distanza con la posizione di recente espressa dalla Corte di Cassazione è netta. Tale posizione, come si è visto, ha avuto una esplicita conferma dalla Corte costituzionale n. 191/2006 per quanto riguarda l’ipotesi della d.p.u. annullata. Circa la fattispecie della sopravvenuta inefficacia del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità con irreversibile trasformazione del fondo occupato, senza che sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della proprietà, la questione è stata nuovamente rimessa all’adunanza plenaria dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana[49], il quale, dopo aver ripercorso l’iter argomentativo seguito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 191 del 2006 e quello della adunanza plenaria n. 4 del 2005, ha ritenuto che le argomentazioni della Plenaria fossero da ritenersi tuttora compatibili con il nuovo assetto costituzionale, così come delineato dalla pronuncia della Corte.In particolare, ha affermato che “in questo contesto, una soluzione positiva circa la sussistenza della giurisdizione amministrativa, in sviluppo dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 4/2005, sembra discendere dal rilievo che la dichiarazione di pubblica utilità a suo tempo ha acquisito efficacia e che l’occupazione degli immobili è intervenuta nell’esercizio di un potere (non rilevando a questi fini, se legittimamente o meno).”Secondo l’ordinanza di remissione, infatti, dopo le pronunce della Corte deve “distinguersi tra comportamenti materiali che non si ricollegano ad alcun provvedimento, o rispetto ai quali il provvedimento costituisce soltanto l’occasione, e comportamenti materiali che trovano invece nel provvedimento amministrativo la loro causa o sono con esso altrimenti collegati.”   5. La giurisdizione sui comportamenti in carenza di potere in concreto: ipotesi ricostruttive. La nozione di carenza di potere in concreto, con conseguente applicazione del regime della nullità, da sempre avversata dal giudice amministrativo (che riconduce tali ipotesi a quelle di mera illegittimità del provvedimento) non è prevista normativamente né ad essa ha fatto espresso riferimento la Corte costituzionale nelle citate pronunce. Tuttavia, come si è visto, la Corte di Cassazione continua a fare ad essa riferimento per individuare il limite esterno della giurisdizione esclusiva.La tematica della carenza di potere in concreto si appunta, come si sa, su quel particolare atto della procedura espropriativa, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, che solo in quanto valida ed efficace consente di ricondurre nell’alveo del potere l’attività materiale di occupazione e trasformazione del fondo anche in assenza di un tempestivo decreto di esproprio.•La sua nullità per mancanza di un requisito essenziale (l’apposizione dei termini di durata della procedura espropriativa e dei lavori) secondo la Corte di cassazione radica la giurisdizione ordinaria mentre la sua sopravvenuta inefficacia per decorrenza dei termini comporta la nullità (o inesistenza) del decreto di esproprio emesso tardivamente. Può dirsi pertanto che – come si è visto nel precedente paragrafo - secondo la Cassazione, dopo la sentenza della C.Cost. n. 191 del 2006, la nullità e la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità costituiscono il limite della giurisdizione amministrativa esclusiva sui comportamenti di occupazione e trasformazione del fondo privato nell’ambito di una procedura espropriativa, poiché solo una d.p.u. valida ed efficace viene vista come idonea a ricollegare al potere amministrativo i comportamenti della p.a. Di diverso avviso, invece, si mostra la giurisprudenza amministrativa, che non qualifica in termini di nullità la d.p.u. carente dei termini e che riconosce la giurisdizione esclusiva anche sui comportamenti posti in essere a seguito di emanazione di una d.p.u. sia pure successivamente divenuta inefficace, in quanto comunque riconducibili all’esercizio del potere.La questione che deve essere esaminata è se nell’attuale sistema normativo, quale ridisegnato dalla Corte costituzionale, la carenza di potere in concreto ( e dunque la centralità della d.p.u.) sia ancora utilizzabile come criterio di riparto di giurisdizione in materia espropriativa.Occorre cioè capire se il collegamento con l’esercizio del potere di cui parla la Corte costituzionale vada inteso come esercizio, concreto ed effettivo (cioè mediante provvedimenti e atti ancorché invalidi o divenuti inefficaci), di poteri in astratto attribuiti alla p.a. ovvero come esercizio ( sempre effettivo) di poteri spettanti alla p.a. non solo in astratto ma anche in concreto, cioè entro i limiti temporali e procedurali dettati dalla legge.A questo proposito., ciò che può essere segnalato è che, nonostante il contrario avviso della Cassazione, sia alcune recenti indicazioni del legislatore che alcuni spunti derivanti dalle citate pronunce della Corte Costituzionale inducono a ritenere la sempre minore rilevanza della carenza di potere in concreto come criterio di riparto di giurisdizione, in presenza di giurisdizione esclusiva del GA, mentre sempre più spesso di afferma la possibilità per il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, di conoscere di comportamenti amministrativi posti in essere in carenza di potere in concreto. 5.1. In questa direzione sembra porsi, in primo luogo, la progressiva svalutazione della stessa distinzione tra occupazione appropriativa e usurpativa, fondata appunto sulla nozione di carenza di potere in concreto, alla luce delle reiterate condanne della CEDU dell’istituto della occupazione acquisitiva[50] e della introduzione dell’istituto della acquisizione sanante di cui all’art. 43 del TU delle espropriazioni[51], e cosicché la sua rilevanza ai fini del riparto di giurisdizione viene ad essere certamente molto ridimensionata. [52] 5.2. Di estrema importanza appare inoltre l’articolo 43 del testo unico espropriazioni che attribuisce – come è noto - all’amministrazione il potere di emanare un atto di acquisizione, al suo patrimonio indisponibile, dell’area utilizzata senza titolo per scopi di interesse pubblico e prevede il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno In questo caso, infatti, la valutazione dell’interesse pubblico è effettuata ex post e pertanto la dichiarazione di pubblica utilità non appare più un presupposto indefettibile per l’acquisizione al patrimonio pubblico[53]. Anche sotto questo profilo, si potrebbe dunque affermare che la dichiarazione di pubblica utilità ha perso, nel nuovo assetto normativo, la sua centralità, per essere degradata ad un mero requisito procedimentale[54].L’acquisizione sanante è consentita, infatti, dalla norma “in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”ovvero “quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità dell’opera o il decreto di esproprio”. Essa, pertanto, sembra essere ammessa anche in caso di carenza di potere in concreto, qualora la dichiarazione di pubblica utilità esista ma sia invalida (senza peraltro specificare che debba trattarsi solo di provvedimento annullabile o anche nullo) e sia stata annullata o sia divenuta inefficace. Ragioni di economia processuale sembrano inoltre indurre a ritenere che qualora il provvedimento di acquisizione sanante (sicuramente conosciuto dal GA) sia ritenuto illegittimo, lo stesso giudice possa anche disporre la restituzione del bene al proprietario conoscendo del comportamento in carenza di potere in concreto della p.a., senza costringerlo ad un defatigante ulteriore giudizio dinanzi al GO[55]. 5.3. Non va poi dimenticato che l’art. 43, comma 3, del TU delle espropriazioni prevede un particolare strumento processuale, con cui l’amministrazione resistente, qualora non abbia emanato il provvedimento di acquisizione, può chiedere al giudice amministrativo, in caso di accoglimento della pretesa del ricorrente, di non disporre la restituzione del bene ma il pagamento dell’integrale risarcimento. Dopo la pronuncia giudiziale, l'autorità che ha disposto l'occupazione dell'area emana l'atto di acquisizione, dando atto dell'avvenuto risarcimento del danno. Si tratta dell’ultima possibilità concessa alla amministrazione convenuta in giudizio di evitare la condanna alla restituzione dell’area. La norma evidentemente presuppone la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tutti i casi in cui sia possibile ricorrere alla acquisizione sanante (e cioè occupazione acquisitiva e anche usurpativa) anche se essa deve essere interpretata tenendo conto delle successive sentenze della Corte costituzionale n. 204/2004 e 191/2006[56]. Pare, tuttavia, preferibile la tesi che fa salva la giurisdizione esclusiva pur in caso di occupazione usurpativa ad eccezione della c.d. usurpativa pura, vale a dire in tutti i casi in cui una d.p.u. esista, ancorché invalida o inefficace, in quanto solo il giudice amministrativo è dotato degli strumenti per sindacare appieno la sussistenza del requisito del prevalente interesse pubblico, che giustifica l’accoglimento della domanda[57]. Inoltre, essa garantirebbe una maggiore coerenza del sistema, in quanto sarebbe fatta salva una stretta simmetria tra le ipotesi in cui l’amministrazione può emanare il provvedimento di acquisizione e quelle in cui può, nel corso del giudizio, ricorrere alla speciale domanda riconvenzionale di cui al comma 3 dell’art. 43, simmetria che invece verrebbe meno ove si ritenesse che la giurisdizione spetti in tali casi al giudice ordinario e che dinanzi ad esso non sia esperibile tale speciale azione[58]. 5.4. Fin qui le indicazioni del legislatore. Anche il giudice delle leggi, tuttavia, ha fornito interessanti spunti di riflessione circa il venir meno della rilevanza della carenza di potere in concreto ai fini del riparto di giurisdizione.La sentenza n. 191/2006 della Corte Costituzionale, come si è visto, ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa esclusiva in un tipico caso di occupazione usurpativa, per intervenuto annullamento della d.p.u., ritenendo persistente il collegamento con l’esercizio del potere ai fini dell’individuazione della giurisdizione. Inoltre, la stessa sentenza ha chiaramente riservato al giudice ordinario solo i comportamenti in carenza di potere e le vie di fatto. Nella logica della sentenza, dunque, un comportamento in carenza di potere in concreto, sia pure divenuto tale a posteriori, non osta alla giurisdizione esclusiva del GA. Delle altre ipotesi di occupazione usurpativa ( d.p.u. nulla o divenuta inefficace) la Corte costituzionale invece non si è occupata. In questo quadro, ci si chiede se il riparto di giurisdizione possa ancora essere imperniato sulla validità ed efficacia della d.p.u. come elemento indicativo della sussistenza di quel collegamento con l’esercizio concreto del potere che giustifica secondo la Corte costituzionale la giurisdizione esclusiva.Certo, in caso di previo annullamento del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità la concentrazione dei giudizi, demolitorio e risarcitorio, dinanzi al GA potrebbe essere giustificata – come sostiene ancora oggi la Cassazione - da mere ragioni di effettività della tutela e ragionevole durata del processo. Una sorta di eccezione alla regola della giurisdizione ordinaria, nonostante la frattura del collegamento con il potere.Tuttavia, la stessa sentenza n. 191 del 2006 ha anche chiaramente preso posizione a favore dell’ammissibilità dinanzi al giudice amministrativo di una autonoma azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento (perché già esperita o perché il provvedimento è già stato annullato in autotutela), tesi alla quale si è poi uniformata la Cassazione[59].Una volta riconosciuta l’ammissibilità della autonoma azione risarcitoria dinanzi al GA, ci si chiede allora se il criterio della “eccezione alla regola” al solo fine di consentire la concentrazione dei giudizi sia ancora idoneo a spiegare che solo l’esistenza di una d.p.u. già annullata[60] possa radicare giurisdizione esclusiva mentre una d.p.u. divenuta inefficace per scadenza termini o nulla (secondo l’impostazione della Cassazione), per la quale quindi non si pongano problemi di c.d. pregiudiziale amministrativa, radichi invece la giurisdizione ordinaria. Né pare agevolmente conciliabile la giurisdizione ordinaria con la circostanza che anche in tali casi sembrerebbe comunque ipotizzabile l’emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43[61]. 5.5. In quest’ottica e ai soli fini del riparto di giurisdizione, senza volersi addentrare nella dialettica tra potere e diritto soggettivo, potrebbe essere sostenibile che il collegamento con l’esercizio del potere possa essere manifestato anche dal provvedimento adottato in carenza di potere in concreto, ancorché qualificato in termini di nullità.Come è stato autorevolmente osservato[62], la soluzione che appare più coerente con l’attuale sistema è quella che ravvisa il collegamento con l’esercizio del potere - che radica la giurisdizione amministrativa esclusiva - tutte le volte in cui è essenziale la previa valutazione della validità dell’atto rispetto al quale il comportamento è riconducibile o comunque risulta esecutivo, sia che si tratti di disporne l’annullamento che di dichiararne la nullità. In tali casi, infatti, si riscontrerebbe una connessione (in senso non rigorosamente processuale) tra l’accertamento della validità dei provvedimenti in concreto emanati e la qualificazione dei comportamenti ai fini della tutela risarcitoria o restitutoria.   6. Eventuali ed ipotetiche prospettive di sviluppo. In conclusione, le indicazioni del legislatore e della Corte costituzionale sembrano delineare una nozione ampia di “collegamento con l’esercizio del potere” che comprenda in sé non solo i comportamenti della p.a. posti in essere in esecuzione di atti illegittimi, ma anche i comportamenti in carenza di potere in concreto. Resterebbero dunque esclusi da tale ambito solo i comportamenti di mero fatto o esecutivi di provvedimenti radicalmente nulli per carenza di potere in astratto. Se ne potrebbe inferire la possibilità per il giudice amministrativo di conoscere, ma solo in sede di giurisdizione esclusiva, della nullità provvedimentale e dei susseguenti comportamenti della p.a., tutte le volte in cui tale nullità non sia indicativa della insistenza del collegamento con l’esercizio del potere così inteso. Tale interpretazione del criterio discretivo tra la giurisdizione ordinaria ed esclusiva del GA elaborato dalla Corte costituzionale, inoltre, potrebbe essere idoneo a semplificare le questioni di riparto, non richiedendosi, in genere, approfondite valutazioni per apprezzare la carenza di potere in astratto o l’attività di mero fatto della p.a.. Non va infatti dimenticato che la finalità di semplificazione nella individuazione del giudice competente è proprio una tra le principali funzioni della giurisdizione esclusiva. Qualora dovesse giungersi a tale conclusione, e cioè che dei comportamenti in carenza di potere in concreto possa occuparsi il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, residuando al giudice ordinario solo la cognizione dei comportamenti meri o in carenza di potere in astratto, non si ritiene che ciò debba necessariamente tradursi in una diminuzione di tutela del cittadino. 6.1. Una volta estromesso dalle problematiche del riparto tra giurisdizione esclusiva e ordinaria il criterio della carenza di potere in concreto, infatti, si potrebbe anche immaginare una evoluzione della giurisprudenza amministrativa nel senso di rivitalizzare l’istituto nell’ambito della categoria della nullità provvedimentale, al fine di consentire, ad esempio, la tutela restitutoria e risarcitoria senza necessità della previa tempestiva impugnazione. Appare infatti ipotizzabile che, affermata una volta per tutte la giurisdizione amministrativa, possa non esserci più bisogno per il GA di qualificare gli atti assunti in carenza di potere in concreto come atti semplicemente annullabili, potendosi invece ricorrere alla categoria della nullità senza rischiare che ciò si traduca in uno spostamento della giurisdizione. Si vuol dire insomma che non è una prospettiva del tutto implausibile quella secondo cui l’affermazione della giurisdizione esclusiva sui comportamenti in carenza di potere in concreto possa semplicemente significare un trasferimento delle relative controversie dal giudice ordinario a quello amministrativo, senza alcuna diminuzione della tutela. Il giudice amministrativo potrebbe, in quest’ottica, continuare a conoscere delle fattispecie di nullità correlate ai comportamenti senza potere in concreto e dare tutela piena al cittadino così come ora fa il giudice ordinario. Si avrebbe, inoltre, l’indiscutibile vantaggio della concentrazione dei giudizi in tutti i casi in cui si faccia questione di acquisizione sanante ex art. 43 TU espropriazione e anche l’amministrazione potrebbe essere in un certo senso più tutelata tramite la possibilità di chiedere in via giudiziale la limitazione della condanna al risarcimento ai sensi dell’art. 43 comma 3 del TU. 6.2. Non è poi da sottovalutare la possibilità che la nullità dei provvedimenti, in questi casi, venga valutata dal giudice amministrativo nelle controversie risarcitorie anche sotto il profilo dell’accertamento della colpa della p.a.. Senza giungere ad una riedizione del principio ormai superato della culpa in re ipsa, infatti, potrebbe rivenirsi nella emanazione dell’atto nullo una presunzione di colpevolezza piuttosto difficile da superare, attesa la gravità della violazione che si connette normalmente alla sanzione della nullità.   --- *** ---   [1] La nozione di provvedimento nullo si ricava ora – come è noto - dall’art. 21 septies della l. n. 241 del 1990 anche se non mancano dubbi interpretativi circa l’enucleazione in concreto delle singole ipotesi di nullità. Per tali profili, v. D. Ponte, Invalidità del provvedimento e riparto di giurisdizione alla luce della legge n. 15/2005 Milano, 2006; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it Chieppa Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it. [2] Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2004 , n. 12370, in Lav. nelle p.a. 2005, 110, il quale ha affermato che le disposizioni dei contratti collettivi disciplinanti le procedure di selezione sono nulle per contrasto con norme imperative (la regola costituzionale del pubblico concorso) e per impossibilità giuridica dell'oggetto, ed è conseguentemente illegittimo il bando di esse attuativo, in quanto pretendono di regolamentare una materia sottratta all'autonomia collettiva e su cui vige la riserva di legge, prevista dalla Costituzione quanto dalla legislazione ordinaria. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2004 , n. 12370 [3] Cfr. art. 40, comma 3 del d.lgs. n. 165/2001 secondo cui “La contrattazione collettiva integrativa si svolge sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono; essa può avere ambito territoriale e riguardare più amministrazioni. Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione. Le clausole difformi sono nulle e non possono essere applicate.” [4] Questa nozione di comportamenti sembra coincidere anche se solo in parte con quella fornita dal Sandulli (Diritto amministrativo, 1989, Napoli, 598) a proposito delle operazioni amministrative, definite come “la generalità delle attività materiali (della p.a.) svolte in esecuzione di atti amministrativi” dalle quali però l’autore non distingue le attività materiali svolte “in adempimento di doveri cui l’Amministrazione sia comunque tenuta senza necessità di una previa specifica deliberazione” e cioè in assenza di provvedimenti previ, tra cui riconduce anche le attività cha la p.a. è tenuta a compiere in qualità di proprietario (abbattimento del muro pericolante, manutenzione stradale) o nell’esercizio di pubblici servizi (insegnamento, cure sanitarie, trasporti) . [5] Cfr. A. Romano. Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi, in Dir.amm., 1998, 8 [6] Cfr. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 341 [7] L’esempio è sempre di Giannini, ivi, 340. [8] Cfr. ibidem, 339. [9] Si pensi alla dizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, ora dichiarato parzialmente incostituzionale nella parte in cui elencava i comportamenti accanto agli atti e ai provvedimenti. [10] Cfr. Falzea voce: “Fatto giuridico”, in Enciclopedia del diritto, vol. XVI, Milano, 1967, p. 942 e 948, il quale definisce tale impostazione come imperniata sulla nozione di negozio giuiridico e fondata sulla “fenomenologia della volontà” e la critica in quanto fondata su categorie meramente negative come l’atto non negoziale o il fatto non volontario ecc. E’ del Falzea infatti la tesi del superamento della distinzione tra atto e fatto umano per riunificarli nella nozione di comportamento, comprensiva di “ogni possibile atteggiamento corporeo che sia cosciente o incosciente, volontario o involontario, ma sia in orni caso una iniziativa dell’uomo”, distinto dal fatto giuridico in senso stretto, nel quale andrebbe annoverato ogni evento (anche umano) diverso dal comportamento, in quanto estraneo all’iniziativa del soggetto agente (ibidem, 949-950). [11] Come è noto, l’istituto della occupazione acquisitiva è il frutto di una lunga e complessa elaborazione giurisprudenziale della Cassazione, avviata con la storica sentenza del 1983 (Cass. civ., sez. un, 26 .2. 1983, n. 1464, in Foro it. 1983, I,626 e in Giur. it. 1983, I,1,674, poi meglio argomentata da Cass. 10 .6. 1988, n. 3940, in Foro it., 1988, I, 2262), all’esito della quale si è giunti ad affermare che qualora l’amministrazione occupi un fondo in presenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità dell'opera, l’irreversibile trasformazione dell’immobile comporta l’acquisto a titolo originario della proprietà del bene in capo alla amministrazione nonostante l'illegittimità dell'occupazione stessa, originaria o sopravvenuta (in quanto il legittimo provvedimento di occupazione d’urgenza perda retroattivamente efficacia per non essere stato tempestivamente emanato il decreto d'esproprio). In questi casi, il comportamento della amministrazione viene ricondotto nell’ambito dell’illiceità ex art. 2043 c.c., avendo l’amministrazione agito senza potere, e pertanto al privato spetta solo il risarcimento del danno per la perdita del suo diritto di proprietà. La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha chiarito inoltre che la presenza della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera distingue l’occupazione acquisitiva dalla occupazione usurpativa, caratterizzata appunto dall’assenza della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto mai pronunciata, annullata, con effetto ex tunc, o divenuta inefficace per inutile decorso dei relativi termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori o per la conclusione del procedimento espropriativo, mediante l’emanazione del decreto di esproprio. L’occupazione usurpativa non comporta alcun acquisto a titolo originario della proprietà del fondo e lascia integra la facoltà del proprietario di agire in via restitutoria, fino a quando non opti, esplicitamente od implicitamente, per la rinuncia al bene ed il conseguimento dell'equivalente in denaro (Cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 4 .2. 2005, n. 2198, in Giust. civ. Mass. 2005, f. 2). [12] Cannada Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica amministrazione, Milano, 1964, 169 e ss. [13] Ibidem 170. [14] Ibidem, 171. [15] Ibidem, 171. [16] Ibidem 171-172. [17] S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 6 in quale sottolinea inoltre che è possibile che all’atto nullo abbiano fatto seguito altri atti consequenziali che lo abbiano preso come loro presupposto. [18] Cfr. Falzea, op. cit., 942, secondo il quale “fatto giuridico è tutto ciò a cui una norma giuridica (una qualunque norma del sistema positivo in considerazione) attribuisce un effetto giuridico. Si tratta della classificazione tradizionale del fatto giuridico, determinato in opposizione ad atto. “E poiché per atto si intende ogni fenomeno del tempo che svolga e renda esterna una volontà umana, la classe dei fatti viene ora a comprendere tutti i fenomeni temporali che non sono attività volontarie dell'uomo”. v. inoltre Giannini, ibidem, 87 e ss., secondo il quale fatto giuridico nel diritto amministrativo è qualunque accadimento o stato di fatto, tanto del mondo della natura che del mondo degli uomini, che sia indicato dalla norma come presupposto, requisito o condizione, “l’avveramento del quale permette l’adozione del provvedimento amministrativo”. [19] Sottolineano Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004, 1676 e ss. e Chieppa Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, che un tale interesse a ricorrere non si ravvisa invece in caso di atto la cui abnormità è tale da poter essere qualificato come inesistente. Il provvedimento inesistente, infatti, è giuridicamente irrilevante, incapace di produrre alcun effetto materiale. [20] Cfr. De Felice, op.cit., 6; R. Chieppa, op. cit. 5; D. Ponte, Invalidità del provvedimento e riparto di giurisdizione alla luce della legge n. 15/2005 Milano, 2006, 140; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p.369. Si sostiene infatti che, proprio in quanto nullo, il provvedimento in questi casi non è idoneo a produrre l’effetto ampliativo, facendo sorgere una situazione di diritto prima insistente. [21] V. C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it [22] Cfr. A. Romano, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, p.175-177. [23] L’opinione di R. Chieppa, op. cit. 6, sembra di segno contrario, dal momento che la giurisdizione ordinaria sugli atti nulli lesivi di interessi oppositivi è riconosciuta “ad eccezione delle materie di giurisdizione esclusiva.” [24] L’espressione è di Pajno, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti, in dir. Proc. Amm., 2005, 965 e ss. [25] C.cost. 27.4.2007, n. 140. [26] l'art. 1, comma 552 della legge n. 311 del 2004 – nella parte in cui dispone che «Le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003 [recte: 2002], n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo». [27] Corte cost., sent. 6 luglio 2004, n. 204 in Foro it., 2004, I, 2593 e ss. e Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191, ivi 2006, I, 1625. [28] Giacchetti e C.Giacchetti, Occupazione in carenza di potere , riparto di giurisdizione e concezione “ a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro amm- Cds, 2006,1082 e ss.. [29] Della questione si è interessata di recente l’adunanza plenaria del consiglio di Stato ribadendo la giurisdizione amministrativa esclusiva in caso di rapporto di pubblico impiego di fatto derivante da nullità del provvedimento di assunzione. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. dec. n. 4 del 21.2.2007, commentata da M.L. Madddalena, Rapporto di lavoro di fatto on la p.a.: giurisdizione e decadenza dell’azione, in Corriere del merito, 2007, 4, 536 e ss. [30] Chieppa, op. cit., Caringella, op. cit. e De Felice. [31] Come invece sostenuto da Benini, nella relazione I comportamenti in materia urbanistica ed edilizia del 24.10.2005, a cura dell’ufficio del massimario e del ruolo della Cassazione. [32] Mi sia consentito rinviare a M.L. Maddalena, Comportamenti della p.a. in materia urbanistica e riparto di giurisdizione dopo la sent. n. 204 del 2004 della c.cost. in Urb. e app., 2005, 80 e ss., nel quale si sosteneva che “l’interpretazione, che appare preferibile perché più in linea con la ratio che anima la stessa sentenza n. 204/2004, dei comportamenti in materia urbanistica, estranei secondo la Corte costituzionale all’ambito della giurisdizione esclusiva, dovrebbe ricomprendere solo i comportamenti assunti in assenza di un previo provvedimento amministrativo e cioè senza alcun collegamento con l’esercizio del potere, vale a dire quelle ipotesi di occupazione usurpativa in cui non vi è mai stata alcuna dichiarazione di pubblica utilità. Se invece il comportamento di impossessamento del bene è stato assunto in esecuzione di un provvedimento amministrativo, ancorché viziato, o comunque nell’ambito di un procedimento amministrativo, sussiste il collegamento con l’esercizio del potere e pertanto la lesione del diritto di proprietà derivante dalla illegittimità della procedura espropriativa può legittimamente essere conosciuto dal giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva”. [33] Nozione che è stata definita come “irrimediabilmente contraddittoria”, perché se un comportamento non è esecuzione di un provvedimento il principio di legalità dovrebbe escludere che i suoi effetti giuridici possano essere determinati dal provvedimento, da Travi, Principi costituzionali sulla giurisdizione esclusiva ed occupazioni senza titolo dell’amministrazione, in Foro it., 2006, I, 1627. [34] V.Conti, Comportamenti buoni e cattivi: dopo Corte Cost. n. 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?) in Urb app. 2006, p. 805-817. [35] Tale prospettiva era stata già indicata da Dominichelli, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), in dir. Proc. Amm. 2006, 868, secondo il quale è auspicabile che il giudice amministrativo continui ad occuparsi di tutti i comportamenti amministrativi che si collegano ancorché patologicamente a un procedimento amministrativo espressivo della competenza della amministrazione. [36] Secondo Giacchetti e C.Giacchetti, Occupazione in carenza di potere , riparto di giurisdizione e concezione “ a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro amm- Cds, 2006, 1078, la Corte costituzionale sin dalla sentenza n. 204/2004 avrebbe espresso una “concezione sostanziale del comportamento senza potere”, identificandolo in ogni attività materiale, svolta sia nelle forme privatistiche che nella forme pubblicistiche, non formalmente collegata ad alcun pubblico potere. In questa concezione, il nesso tra provvedimento e attività è (o può essere) soltanto generico ( e quindi remoto e indiretto) e non anche funzionale ( e quindi attuale e immediatamente operativo). Di avviso diametralmente opposto invece è Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questioni di giurisdizione, il punto dell’adunanza plenari, in Dir. Proc. Amm., 2006, 165, secondo il quale perché sussista la giurisdizione esclusiva occorre che la lesione del diritto soggettivo costituisca conseguenza immediata e diretta dell’esercizio del potere amministrativo, ossia che dell’atto che costituisce il risultato di esercizio della funzione. [37] Cfr. AP .n. 4 del 30 .8. 2005, in Dir. Proc. Amm., 2006, 152 e ss. [38] V. Ad esempio, cass. sez. un. 9 giugno 2004, n. 10978 (n Giust. civ. Mass. 2004, f. 6), in cui la Cassazione ha ritenuto riconducibili alla materia urbanistica solo quei comportamenti che, esprimendo l'esercizio di un potere amministrativo, siano collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato. Pertanto, nei casi in cui manchi una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell'opera in ragione della quale è stata disposta l'occupazione di un fondo, o per mancanza "ab initio" della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa sia venuta meno in seguito all'annullamento dell'atto in cui era contenuta ovvero sia divenuta inefficace – riconducibile alla occupazione c.d. usurpativa - sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, non essendo tali fattispecie in alcun modo riconducibili all'esercizio di un potere amministrativo in materia urbanistica. [39] V. La giurisprudenza della cassazione ha infatti inteso affermare che dopo la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, tutte le controversie conseguenti alle occupazioni preordinate all’esproprio, comprese dunque quelle acquisitive, dovevano essere devolute alla giurisdizione ordinaria (cfr. in tal senso SU ord. 21.4.2006, n. 9343; ord. 4.5.2006, n. 10222 e ord. 21.4.9339 in relazione alle occupazioni acquisitive). v. inoltre Cass. SU 9.6.2006, n. 13431 resa in una fattispecie di occupazione usurpativa per intervenuto annullamento giudiziale della d.p.u. che, ancorché successiva alla sent. n. 191/2006, non sembra averne tenuto conto, in quanto afferma che annullamento dell’atto contenente la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera fa sì che l’occupazione degli immobili del privato debba considerarsi come “comportamento illecito ab origine” del quale solo il giudice ordinario può conoscere, una volta intervenuto il giudicato di annullamento della d.p.u. [40] Cass. SU ord. 19.4.2007, n. 9324 e ord. 19.2.2007, n. 3725. [41] Cass. SU ord. 7.2.2007 n.2688, in Corriere del merito, 2007, commentata da M.L. Maddalena, comportamenti ammnistrativi, nullita’ e carenza di potere in concreto: quale giudice? e Cass. SU 28.6.2006, 14842. [42] Cass. SU ord. 7.2.2007 n. 2688, cit. [43] Cass. SU 28.6.2006, 14842, cit. [44] SU ord. 7.2.2007 n. 2688, cit [45] Cass. civ., sez. un., 22.11.2004, n. 21944, in Giur. it. 2005, 844. [46] In dir. Proc. Amm., 2006, 152 e ss., commentata in senso critico da Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questioni di giurisdizione, il punto dell’adunanza plenaria. [47] Cfr. Villata, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale, in dir. Proc. Amm, 2006, 865 e ss., il quale viceversa mostra di condividere il riconoscimento della giurisdizione amministrativa in caso di d.p.u. annullata, pur trattandosi di ipotesi di occupazione ususrpativa. [48] cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 .9.2004, n. 6328, in Giur. it. 2005, 861, T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 22.4.2005, n. 856, rese tutte proprio in casi di occupazione d’urgenza non seguita da un tempestivo decreto di esproprio. Solo sporadiche pronunce del giudice amministrativo hanno invece continuato a sostenere che la giurisdizione esclusiva fosse rimasta in relazione ai comportamenti materiali nei quali si risolve la c.d. occupazione acquisitiva, con la conseguente richiesta di risarcimento del danno (Consiglio Stato, sez. IV, 23.9.2004, n. 6239, in Foro amm. CDS 2004, 2558) e addirittura anche alle ipotesi di occupazione usurpativa in cui però vi fosse una dichiarazione di pubblica utilità ancorché illegittima (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29.10.2004, n. 3021, in Foro amm. TAR 2004, 3178). La stessa giurisprudenza ha affermato che, dopo la sentenza n. 204, spettasse al giudice ordinario la cognizione sui comportamenti meri, non assistiti da provvedimenti amministrativi che li dispongano e li autorizzino (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 17 .11. 2004, n. 2009 in Foro amm. TAR 2004, 3448), nonché nel caso della c.d. occupazione usurpativa c.d. pura, in cui cioè la dichiarazione di pubblica utilità non sia mai stata adottata (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29.10.2004, n. 3021, cit.). [49] ord. 2 marzo 2007 n. 75. [50] Corte europea dir. uomo, 30.5.2000, Soc. Belvedere alberghiera c. Rep. it., in Giur. it. 2000, 2161, Giornale dir. amm. 2001, 146, Corriere giuridico 2001, 460 e Foro it. 2001, IV, 233 e Corte europea dir. uomo, 30.5.2000, Carbonara e altro c. Rep. it., in Urbanistica e appalti 2001, 283 e Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2000, 1101, nonché entrambe in Foro it., 2001, IV, 233, e ss. con nota di richiami di R. Sabato. [51] Sull’art. 43 del Tu in generale v. L. Maruotti, Commento all’art. 43, cit., 575 e ss., G. De Marzo, Commento all’art. 43, cit, 675 e ss., R. Conti, Commento all’art. 43, op. cit., 431 e ss., F. Caringella, M. De Palma Potere espropriativo e proprieta' privata. I nuovi confini dell'espropriazione per pubblica utilita' alla luce del Testo Unico, Milano, 2005, 281 e ss. L. Olivieri, Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico, in assenza del valido provvedimento ablatorio, in L. Olivieri e E. Lequaglie, Commento al testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità, Rimini, 2003, 318 e ss., C. Varrone, “Occupazione acquisitiva” o “accessione invertita”: analisi critica e sviluppi normativi, in Giorn. Dir. Amm., 2001, 518 e ss., F.G. Scoca - S.Tarullo, La metamorfosi dell’accessione invertita, cit., 531 e ss., G. Montedoro, L’occupazione appropriativa, cit., 1173 e ss. M.L. Maddalena Dalla occupazione appropriativa alla acquisizione ad effetti sananti: osservazioni a margine dell’adunanza plenaria n. 2 del 2005, Foro amm. – cds, 2005, p. 2109 e ss. e da ultimo relazione del massimario della Corte di Cassazione del 20.3.2007, red Carrato dal titolo La sopravvenuta applicazione dell’art- 43 DPR n. 327 del 2001 (nuovo TU sull’espropriazione per pubblica utilità) e i relativi effetti sulla giurisdizione. [52] In questi termini si è espressa chiaramente l’adunanza plenaria n. 2 del 2005, che ha anche affermato che la restituzione del bene illegittimamente appreso deve essere disposta – in mancanza di un legittimo provvedimento di acquisizione – sia nel caso di occupazione appropriativa che usurpativa (probabilmente con l’unica eccezione del caso della dichiarazione di p.u. del tutto carente, per il quale il quale la giurisdizione spetta sicuramente al GO e non pare ipotizzabile l’applicazione dell’istituto). D’altronde, già il parere reso sul testo unico dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato del 29 marzo 2001, n.4 ( in Cons. Stato, 2001, I, 1891) che affermava che “l’articolo 43 mira ad eliminare la figura, sorta nella prassi giurisprudenziale, della occupazione appropriativa o espropriazione sostanziale (c.d. accessione invertita), nonché quella della occupazione usurpativa”. [53]G. Montedoro, L’occupazione appropriativa, cit., 1175-1176. [54] F. Caringella, op. cit., 2341-2342. [55] Cfr. inoltre L. Maruotti, Commento all’art. 43, in F. Caringella, G. De Marzo, R. De Nictolis, L. Maruotti, L’espropriazione per pubblica utilità, 590 che sottolinea che tutta l’impostazione che governa il TU delle espropriazioni (DPR n. 327 del 2001), incentrata sulla enfatizzazione del momento programmatorio mediante l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio e sulla emanazione del decreto di esproprio nei termini prefissati, sembra svalutare l’importanza della dichiarazione di pubblica utilità, ricondotta ad uno dei tasselli della procedura espropriativa [56] Cfr. parere dell’Ad. Gen. Del Cons. Stato, n. 4 del 2001, cit. e L.Maruotti, Commento all’art. 43, cit., 599. [57] Si è sostenuto addirittura che si tratti di poteri valutativi molto simili a quelli esercitati dalla amministrazione in sede di giurisdizione di merito (cfr. L. Maruotti, Commento all’art. 43, cot. 601). [58] Cfr. M.L. Maddalena, Dalla occupazione appropriativa cit., Va tuttavia rilevato che in giurisprudenza si è sostenuta una terza opzione interpretativa (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 marzo 2005, n. 816, Redazione Giuffrè 2005 e T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 29 aprile 2005, n. 358, Redazione Giuffrè 2005) secondo la quale l'art. 53 d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i comportamenti delle amministrazioni pubbliche conseguenti alla applicazione delle disposizioni del Testo Unico delle espropriazioni, letto in combinato disposto con l'art. 43 dello stesso decreto, non contrasterebbe con i principi affermati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in quanto la possibilità – anche non ancora esercitata - della acquisizione dei beni utilizzati per scopi di interesse pubblico connoterebbe tali comportamenti come ontologicamente riconducibili al potere ablatorio. In tali caso, la previsione della giurisdizione esclusiva sarebbe dunque costituzionalmente legittima. In sostanza, la mera eventualità di una finalizzazione all’interesse pubblico della utilizzazione del bene sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. Sulla legittimità costituzionale dell’art. 53 del testo unico la Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi (v. T.A.R. Abruzzo - Pescara, ord. 21 ottobre 2004, n. 868). Può tuttavia osservarsi che la mera eventualità dell’esercizio di un tale potere non è sufficiente, ad avviso di chi scrive, a legittimare la giurisdizione esclusiva, secondo la sentenza n. 204 del 2004, occorrendo invece un concreto collegamento con l’esercizio del potere, che può ravvisarsi solo ove un provvedimento sia stato in concreto emanato, ancorché esso abbia successivamente perso efficacia. [59] V. Cass. SS.UU. n. 13659, 13660 e 13911 del 2006. [60] In senso critico cfr. S. Giacchetti e C.Giacchetti, Occupazione in carenza di potere , riparto di giurisdizione e concezione “ a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro amm- Cds, 2006, 1082-3 e 1085 secondo i quali, la fictio juris della retroattività dell’annullamento non può porre nel nulla il dato di fatto della esistenza, al momento del compimento dei comportamenti, del provvedimento poi annullato., espressione di poteri pubblicistici e trasformare la d.p.u. da atto di natura pubblica in atto di matura privata. [61] Sul punto la relazione del massimario del 20.3.2007, cit, p.42 sostiene che la domanda di cui all’art. 43 comma 3 del TU espropriazioni in questi casi dovrebbe essere proposta dinanzi al giudice civile, dovendosi intendere il riferimento al “giudice amministrativo” nelle ipotesi in cui la restituzione del fondo sia invocata indipendentemente dalla impugnazione degli atti come riferito al giudice ordinario. Ritiene tale prospettiva possibile, qualora vengano riportate alla giurisdizione ordinaria le domande restitutorie per le occupazioni sine titulo, anche Dominichelli, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), in dir. Proc. Amm. 2006, 863. [62] Villata, op.cit., 882.   (pubblicato il 3.7.2007)