1
- L’inaugurazione dell’anno giudiziario
è l’occasione naturale per informare
le altre Istituzioni ed i cittadini sull’attività
svolta dal Tribunale amministrativo regionale della
Campania, ma anche per evidenziare problemi e problematiche
della giustizia amministrativa e per qualche spunto
di riflessione.
Non essendosi tenuta lo scorso anno la rituale inaugurazione
dell’anno giudiziario accennerò anche
a talune evenienze del 2005.
Quanto ai problemi non è più neppure
il caso di menzionare l’ormai cronica insufficienza
di personale, mezzi e strutture, ulteriormente aggravatasi
negli ultimi anni per il blocco delle assunzioni
e le ripetute restrizioni alle spese imposte ogni
anno dalla legge finanziaria.
Sono altresì ben noti l’eccesso di
produzione legislativa ed i frequenti processi di
riforma, spesso di segno contrario, che caratterizzano
il nostro Paese e che rendono il quadro normativo
instabile ed in continua e spesso scoordinata trasformazione,
determinando incertezze negli operatori, gravi difficoltà
interpretative e problemi di diritto intertemporale,
che inevitabilmente provocano un incremento del
contenzioso.
2 - Tradizionale punto di crisi del nostro sistema
di tutela giurisdizionale nei confronti di atti
e comportamenti della pubblica Amministrazione ed
organismi equiparati è il riparto di giurisdizione
tra giudice amministrativo e giudice ordinario,
fondato sulla dicotomia interesse legittimo-diritto
soggettivo, crisi che si è acuita con il
riconoscimento della risarcibilità degli
interessi legittimi e l’ampliamento della
giurisdizione amministrativa esclusiva.
Il tentativo del legislatore di attribuire alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
blocchi di materie (servizi pubblici, edilizia e
urbanistica) non ha sortito nell’immediato
l’esito sperato.
Come è noto, le disposizioni di cui agli
artt. 33, 34 e 35 del d. lgs. n. 80 del 1998 e le
successive modifiche introdotte dall’art.
7 della legge n. 205 del 2000 sono state dichiarate
incostituzionali prima per un evidente eccesso di
delega (Corte cost. n. 292 del 2000) e poi nella
parte in cui attribuivano alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo tutte indistintamente
le controversie in materia di servizi e quelle concernenti
i comportamenti della pubblica Amministrazione in
materia edilizia ed urbanistica, ivi compreso il
risarcimento del danno (Corte cost. n. 204 del 2004
e n. 281 del 2004).
A tale conclusione la Corte è pervenuta essenzialmente
nella considerazione che la Costituzione ha recepito
la dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo
come ordinario discrimine del riparto di giurisdizione
tra giudice amministrativo e giudice ordinario,
con la conseguenza che il legislatore ordinario
può attribuire alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo soltanto quelle materie
in cui l’Amministrazione agisce comunque come
autorità e sono pertanto coesistenti con
i diritti soggettivi posizioni di interesse legittimo,
che implicherebbero in ogni caso la giurisdizione
generale di legittimità del giudice amministrativo.
La Corte ha letteralmente riscritto l’art.
33 censurato ma ha tenuto a far salvo esplicitamente
il potere del giudice amministrativo di disporre,
anche mediante la reintegrazione in forma specifica,
il risarcimento del danno ingiusto, qualificabile
non come “materia” oggetto di giurisdizione,
bensì come strumento di piena e completa
tutela dell’interesse inciso accanto al tipico
effetto demolitorio e/o conformativo proprio del
giudicato amministrativo.
3 - A seguito di tale pronuncia si sono però
riproposti vecchi e nuovi problemi interpretativi
e divergenti orientamenti della Corte di cassazione
e del Consiglio di Stato, con particolare riferimento
alle azioni di risarcimento danni ed alla individuazione
del concetto di “comportamenti” dell’Amministrazione.
Emblematiche al riguardo sono due recenti e pressoché
coeve pronunce della Corte di cassazione e del Consiglio
di Stato: la decisione 9 febbraio 2006 n. 2 dell’Adunanza
plenaria e l’ordinanza n. 1207 del 23 gennaio
2006 delle Sezioni unite della Cassazione, resa
in sede di regolamento di giurisdizione.
Con la prima, concernente un caso di occupazione
acquisitiva (occupazione di un fondo in base ad
atti successivamente annullati) il Consiglio di
Stato, ribadendo i suoi precedenti orientamenti,
ha affermato che - ferma rimanendo la cd. pregiudiziale
amministrativa e cioè la necessaria previa
impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo
- la domanda di risarcimento danni può essere
proposta sia contestualmente all’impugnazione
sia successivamente alla pronuncia di annullamento
e che anche in tale secondo caso essa rientra nella
giurisdizione del giudice amministrativo, poiché
l’intervenuto annullamento non trasforma in
mero comportamento materiale un’attività
di esecuzione di un provvedimento autoritativo,
espressione dell’esercizio della funzione
pubblica.
Con l’altra pronuncia la Corte di cassazione,
invece, ha affermato che spetta alla libera scelta
dell’interessato proporre contestualmente
innanzi il giudice amministrativo l’azione
di annullamento e quella di risarcimento ovvero
di riservarsi di adire il giudice ordinario per
i danni dopo aver ottenuto l’ annullamento
dal giudice amministrativo, ciò in quanto
il risarcimento del danno è un diritto soggettivo
di competenza del giudice ordinario.
Non poteva non destare perplessità l’affermazione
che la giurisdizione dipendesse dalla scelta del
ricorrente o dall’esercizio contestuale o
separato dell’azione per danni, evenienza
che era stata argomentatamente esclusa dalla stessa
Corte di cassazione con la precedente ordinanza
n. 6745 del 2005.
Ed infatti quella affermazione è stata giustamente
superata dalla stessa Corte di cassazione con la
successiva ordinanza 1° giugno 2006 n. 13028,
in cui la Corte ha osservato che la scelta del giudice
non può essere rimessa alla parte in violazione
del principio costituzionale della precostituzione
del giudice naturale (art. 25 Cost.).
4 - Un intervento decisivo ai fini del riparto di
giurisdizione è stata la sentenza 11 maggio
2006 n. 191 della Corte costituzionale, chiamata
a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale
dell’art. 53 comma 1 del T.U. sull’espropriazione
per pubblica utilità 8 giugno 2001 n. 325
nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo le controversie aventi
ad oggetto gli atti, gli accordi e i comportamenti
delle pubbliche amministrazioni in materia espropriativa.
Con detta sentenza la Corte ha ribadito due punti
fondamentali già contenuti nelle sue precedenti
pronunce sull’ambito della giurisdizione esclusiva
demandata al giudice amministrativo.
Il primo è che per comportamenti dell’Amministrazione
riservati alla giurisdizione del giudice ordinario
devono intendersi soltanto quei comportamenti che
non sono neppure in modo indiretto espressione dell’esercizio
della funzione pubblica: da ciò discende
che, come più volte affermato dai giudici
amministrativi, rientrano nella giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo le azioni di risarcimento
danni da occupazione cosiddetta appropriativa o
accessione invertita, occupazione effettuata cioè
in esecuzione di provvedimenti amministrativi anche
se successivamente annullati o senza che sia seguito
un valido provvedimento di esproprio.
La seconda puntualizzazione concerne l’azione
di risarcimento del danno: la Corte ha ribadito
che il risarcimento del danno, in forma specifica
o per equivalente pecuniario, non costituisce una
“materia” da considerare di competenza
esclusiva del giudice ordinario o che debba formare
oggetto di attribuzione di giurisdizione, ma è
soltanto uno strumento di tutela ulteriore apprestato
dall’ordinamento accanto alla tutela demolitoria
e/o conformativa, e pertanto il risarcimento rientra
a pieno titolo nella giurisdizione del giudice amministrativo.
La circostanza, dunque, che venga proposta separatamente
un’azione per danni non implica la giurisdizione
del giudice ordinario e non preclude la giurisdizione
del giudice amministrativo.
Ma la ribadita natura del risarcimento del danno
come strumento o tecnica di tutela e non come “materia”
assume una valenza che va al di là del profilo
della giurisdizione: essa sembra escludere definitivamente
la configurazione di un diritto autonomo al risarcimento
del danno ingiusto, così come elaborata dalla
sentenza n. 500 del 1999 della suprema Corte sulla
risarcibilità degli interessi legittimi,
recuperando una risalente interpretazione dell’art.
2043 cod. civ. in chiave di norma primaria e non
di norma sanzionatoria di comportamenti aliunde
qualificati antigiuridici.
Il risarcimento del danno è un effetto sfavorevole
o sanzione di un comportamento antigiuridico e non
un’autonoma posizione giuridica genericamente
protetta dall’ordinamento.
In punto di giurisdizione la Corte di cassazione
si è adeguata all’autorevole orientamento
della Corte costituzionale con due successive ordinanze
del giugno 2006 (13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660),
con le quali, dopo un puntuale excursus normativo
e giurisprudenziale, ha affermato la giurisdizione
del giudice ordinario soltanto per le controversie
relative a diritti assoluti incomprimibili della
persona, come la salute o l’integrità
personale o, ancora, quando si sia in presenza di
meri comportamenti materiali dell’Amministrazione,
come avviene, in particolare, nei casi di occupazione
“usurpativa” per mancanza di una iniziale
dichiarazione di pubblica utilità o di sua
sopravvenuta inefficacia.
5 - Meritano peraltro ulteriori approfondimenti
due altre affermazioni contenute nelle citate ordinanze
e concernenti la cd. pregiudiziale amministrativa
e il sindacato della Cassazione sulle pronunce del
giudice amministrativo su tale questione.
Ed invero, quando ormai sembrava sopito ogni contrasto
in ordine alla cd. pregiudiziale amministrativa
– e cioè la necessità di una
tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo
per poter conseguire un eventuale risarcimento del
danno – con le suddette ordinanze si afferma
che l’interessato può chiedere al giudice
amministrativo anche soltanto il risarcimento del
danno e in tal caso l’azione resta svincolata
dal termine di decadenza prescritto per l’impugnazione,
trovando applicazione l’ordinario termine
di prescrizione.
E’ evidente ed anche esplicitata la preoccupazione
della Corte per un’azione di danni indirettamente,
anche se non sempre, vincolata ad un termine di
decadenza anziché di prescrizione.
Tuttavia, l’onere di impugnazione del provvedimento
autoritativo è connaturale ad un sistema
ad atto amministrativo qual è tuttora quello
italiano, onere ribadito dall’art. 13 comma
2 della legge n. 142 del 1992 in materia di appalti,
norma poi superata ed abrogata a seguito dell’attribuzione
alla giurisdizione del giudice amministrativo dell’azione
per danni in tale materia.
In un giudizio per danni l’accertamento dell’atto
o del fatto illecito generatore del danno costituisce
l’oggetto principale ed esclusivo del giudizio,
in una all’elemento soggettivo ed al nesso
di causalità, e deve essere fatto con efficacia
di giudicato, senza che possa darsi sia innanzi
il giudice ordinario sia innanzi il giudice amministrativo
un accertamento incidentale o ridursi ad un mero
antecedente logico-giuridico della decisione.
Non si tratta, beninteso, di una regola propria
ed esclusiva dell’ordinamento pubblicistico:
il codice civile è costellato di termini
di decadenza o di prescrizione breve e, seguendo
il suddetto orientamento della Corte di cassazione,
dovrebbe conseguentemente ammettersi che il soggetto
interessato, che non abbia impugnato, ad esempio,
una delibera societaria o condominiale nel prescritto
termine di decadenza ovvero non abbia tempestivamente
chiesto la rescissione del contratto per lesione
ultra dimidium nel termine annuale di prescrizione
possa poi agire nel più ampio termine quinquennale
per il risarcimento del danno provocatogli dalla
delibera o dal contratto non impugnati.
Giova in proposito sottolineare che non rileva di
per sé l’annullamento del provvedimento,
che attiene al “petitum” dell’impugnativa,
bensì l’accertamento della legittimità
o meno dell’atto, legittimità che se
non tempestivamente contestata esclude che l’atto
possa essere giuridicamente valutato come fonte
di un danno ingiusto.
In conformità alla consolidata giurisprudenza
amministrativa questo Tribunale ha ritenuto inammissibile
un’azione di risarcimento danni in mancanza
di tempestiva impugnazione del provvedimento asseritamente
lesivo ( Sez. 7°, sentenza 3 agosto 2006 n.
7797).
6 - Altro principio affermato dalle cennate ordinanze
è quello, secondo cui la pronuncia del giudice
amministrativo che rifiuti la tutela risarcitoria
autonoma in ragione dell’inoppugnabilità
del provvedimento lesivo negherebbe la giurisdizione
e sarebbe pertanto censurabile in cassazione per
motivi inerenti la giurisdizione ex art. 362 comma
1 cod. proc. civ..
Tale principio sembra contraddire il consolidato
orientamento della stessa Corte di cassazione, secondo
cui le questioni concernenti la legittimazione,
l’interesse, i presupposti e le condizioni
dell’azione sono estranee all’area dei
limiti esterni al potere giurisdizionale e rientrano
nella competenza del giudice munito della giurisdizione
(Cass. S.U. 8.11.2005 n. 21592; id. 29.4.2005 n.
8882; id. 15.7.2003 n. 11091; id. 26.3.97 n. 2667).
Più condivisibilmente la già citata
decisione n. 13028 del 2006 della Corte di cassazione
osserva che le particolari regole procedimentali
e sostanziali prescritte per l’azione di risarcimento
danni da provvedimenti illegittimi non attengono
al riparto di giurisdizione e ne va soltanto valutata
dal giudice amministrativo la compatibilità
con le garanzie costituzionali.
Su tali spinosi temi è auspicabile che quanto
prima si addivenga ad un orientamento condiviso
tra le due giurisdizioni.
7 - Un cenno a parte merita la cd. accessione invertita,
istituto di creazione giurisprudenziale in virtù
del quale l’Amministrazione acquisisce la
proprietà di un fondo privato, occupato nell’ambito
di un procedimento espropriativo e irreversibilmente
trasformato con la realizzazione dell’opera
pubblica, senza che sia seguito un valido provvedimento
di esproprio, salvo rimanendo naturalmente il risarcimento
del danno.
La Corte europea per la tutela dei diritti dell’uomo,
con due note decisioni del 30 maggio 2000 nelle
cause “Belvedere Alberghiera s.r.l.”
e “Carbonara e Ventura”, ha ritenuto
contrario alla Convenzione sui diritti fondamentali
dell’uomo l’istituto dell’accessione
invertita.
Aderendo all’orientamento della Corte di Strasburgo
l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato
n. 2 del 20 aprile 2005 ha ritenuto che la realizzazione
dell’opera pubblica non può di per
sé impedire la restituzione del bene e che
l’unico modo per l’Amministrazione di
evitare la restituzione, sia in ipotesi di occupazione
appropriativa sia di occupazione usurpativa, è
l’adozione di un motivato provvedimento postumo
di espropriazione ai sensi dell’art. 43 del
t.u. sull’espropriazione di cui al D.P.R.
n. 327 del 2001, introdotto appunto a tal fine e
ritenuto applicabile anche alle situazioni pregresse
in atto.
La decisione non è stata condivisa dalla
Corte di cassazione ( I° Sezione civ. 15 settembre
2005 n. 18239), che ha riaffermato la legittimità
dell’accessione invertita nell’occupazione
appropriativa, già ribadita con le sentenze
delle Sezioni Unite 14 aprile 2003 n. 5902 e 6 maggio
2003 n. 6853 nonostante le citate decisioni della
Corte di Strasburgo, ed ha escluso, perché
ritenuta retroattiva, l’applicazione dell’art.
43.
Deve dirsi che in effetti non si tratta di applicazione
retroattiva dell’art. 43 a procedimenti espropriativi
pregressi, bensì soltanto dell’ordinaria
applicazione immediata di una nuova norma a situazioni
di occupazioni illecite ancora in atto al momento
della entrata in vigore della norma medesima.
A tanto non osta l’art. 57 dello stesso D.
P. R., nel testo modificato dall’art. 1 del
d. lgs. n. 302 de 2002, secondo cui le disposizioni
del testo unico non si applicano ai progetti di
opere per i quali sia già intervenuta la
dichiarazione di pubblica utilità, dal momento
che non si tratta di applicare una nuova disciplina
procedimentale a procedimenti espropriativi in
itinere ma solo di applicare una nuova norma
che prevede un nuovo ed autonomo potere ablatorio
a situazioni in atto alla data della sua entrata
in vigore.
Sta poi di fatto che la Corte europea di Strasburgo,
con numerosi successivi arresti (17 maggio 2005
nella causa Scordino n. 43662/98; 15 novembre 2005
nella causa Gravina n. 60124/00 e nella causa Dominici
n. 64111/00) di cui l’ultimo del 12 gennaio
2006 nella causa Sciarrotta n. 14793/2002, ha ribadito
la contrarietà alla Convenzione e al principio
di legalità dell’istituto dell’accessione
invertita, sia che esso derivi da una elaborazione
giurisprudenziale sia da una norma di diritto interno
italiano, individuata nell’art. 43 sopra citato.
Al riguardo può osservarsi che non appare
esatta l’affermazione contenuta in dette sentenze
che l’art. 43 del T.U. sull’ espropriazione
recepisca il principio dell’accessione invertita,
essendo vero esattamente il contrario, dal momento
che la norma è stata introdotta proprio per
ovviare all’assenza di accessione invertita
e richiede, infatti, l’adozione di un formale
motivato provvedimento espropriativo per l’acquisizione
della proprietà del bene in capo all’Amministrazione;
ciò eventualmente anche con una previa pronuncia
del giudice amministrativo e facendo salvi in ogni
caso il risarcimento del danno e l’eventuale
azione giudiziale già esperita dai proprietari
interessati.
Si tratta forse di un errore di comunicazione come
oggi si usa dire.
Sembra poi che la pronuncia del giudice amministrativo
sulla domanda dell’Amministrazione di non
restituzione del bene possa fondarsi, ove del caso,
anche sui comuni principi privatistici dell’eccessiva
onerosità della reintegrazione in forma specifica,
ai sensi dell’art. 2058 comma 2 cod. civ.,
e del pregiudizio per l’economia nazionale,
derivante dalla distruzione dell’opera pubblica,
ai sensi dell’art. 2933 comma 2 cod. civ.,
senza dar luogo così ad alcun privilegium
fisci.
Naturalmente resta in ogni caso salvo il risarcimento
del danno.
8 - I su esposti contrasti giurisprudenziali certamente
non facilitano una spedita e sicura tutela giurisdizionale
del cittadino e rendono sempre più attuale
ed urgente una radicale soluzione di siffatti problemi
di giurisdizione, soluzione che, passando anche
attraverso una modifica dell’art. 103 Cost.,
completi il processo in atto di trasformazione del
giudice amministrativo da garante della legittimità
nell’Amministrazione in giudice dell’Amministrazione,
giudice cioè di tutte le controversie in
cui sia parte una pubblica Amministrazione, escluse
quelle espressamente attribuite dalla legge al giudice
ordinario.
9 - Alle problematiche di carattere generale si
aggiungono, nella nostra Regione, una esasperata
litigiosità ed una illegalità diffusa
che va dalla criminalità organizzata all’abusivismo
edilizio.
Negli ultimi due anni, anche in conseguenza del
venir meno del contenzioso del pubblico impiego
e dei ricorsi per decreto ingiuntivo, il numero
dei nuovi ricorsi depositati è diminuito,
come risulta dai dati statistici riportati in allegato
alla relazione, ma in Campania il tasso del contenzioso
in rapporto alla popolazione residente continua
ad essere elevatissimo, praticamente quasi il doppio
della media nazionale ( 18,17 contro il 10,1).
Nel 2006 sono stati depositati 10.541 nuovi ricorsi,
di cui 8.407 a Napoli e 2.134 presso la Sezione
staccata di Salerno.
Ma il contenzioso pendente innanzi il Tribunale
della Campania, come d’altronde in molti altri
Tribunali amministrativi, ha dimensioni preoccupanti
nonostante l’impegno profuso da tutti i magistrati:
soltanto a Napoli risultano pendenti al 31 dicembre
2006 140.896 ricorsi, mentre a Salerno ne sono pendenti
47.682.
E’ un fardello pesante, che si è accumulato
negli anni e che può trovare principio di
soluzione solo con interventi legislativi straordinari,
che prevedano l’istituzione di Sezioni stralcio
e di giudici monocratici onorari (da reclutare tra
magistrati in pensione, docenti universitari, avvocati)
ai quali affidare gran parte del contenzioso pendente,
nonché l’utilizzazione di assistenti
giudiziari, che collaborino con i magistrati nella
trattazione dei ricorsi.
La questione non è di poco momento anche
sotto il profilo economico: in applicazione della
cd. legge Pinto (legge 24.3.2001 n. 89) la Corte
di appello di Napoli ha liquidato per il solo anno
2006 circa un milione di euro a titolo di equa riparazione
per l’eccessiva durata dei processi, somma
che avrebbe potuto meglio essere utilizzata per
i suddetti interventi eccezionali.
In proposito va sottolineato che gli attuali orientamenti
giurisprudenziali in materia tengono conto soltanto
della durata del giudizio, prescindendo dalle vicende
processuali, dalla fondatezza o meno del ricorso
e del suo concreto valore economico: sembra quindi
necessaria una rimeditazione complessiva della questione
anche a livello legislativo e comunitario.
10 – Nel 2005 le due leggi n. 15 e n. 80 hanno
introdotto significative modifiche alla legge n.
241 del 1990 che incidono direttamente sulla giustizia
amministrativa.
Probabilmente consapevole della posizione espressa
dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza
n. 204/2004, il legislatore del 2005, intenzionato
a concentrare innanzi ad unico giudice le controversie
concernenti determinati settori di attività,
ha espressamente sancito in numerose norme modificative
della legge n. 241/90 la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo per tutta una serie di
controversie: così in materia di d.i.a. (art.
19 comma 5), di indennizzo per revoca, per sopravvenuti
motivi di pubblico interesse, di un provvedimento
legittimo (art. 21 quinquies), di nullità
del provvedimento per violazione o elusione del
giudicato (art. 21septies), di diritto di accesso
(art. 25 comma 5).
La legge 241/90 rispondeva ad un’esigenza
vivamente sentita: definire un
nuovo quadro dei rapporti tra cittadino e pubblica
Amministrazione improntato a principi di trasparenza,
partecipazione e collaborazione, una sorta di statuto
del cittadino come è stato detto.
Le successive modifiche, in particolare queste del
2005, si muovono in un’ottica differente.
Per un verso sembrano tendere a codificare regole
e principi dell’azione amministrativa desunti
anche da orientamenti giurisprudenziali, per altro
verso tendono a semplificare il procedimento o a
liberalizzare in alcuni settori l’attività
dei privati, dettando norme che assumono una valenza
di diritto sostanziale piuttosto che strettamente
procedimentale: così la dichiarazione di
inizio di attività, il silenzio assenso e
così via.
Non a caso il decreto legge n. 35 convertito nella
legge n. 80 del 2005 detta disposizioni nell’ambito
di un piano di azione per lo sviluppo economico
e sociale.
Molto si è detto e si è scritto in
proposito, evidenziando luci e ombre di queste
nuove disposizioni: a distanza di circa due anni
mi sembra che nel complesso il bilancio sia largamente
positivo
Una delle novità più significative
è certamente il disposto del secondo comma
dell’art. 21 octies, secondo cui non è
annullabile il provvedimento a carattere vincolato
adottato in violazione delle norme sul procedimento
o sulla forma degli atti e non è comunque
annullabile il provvedimento adottato senza il previo
avviso di avvio del procedimento, qualora l’Amministrazione
dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento
non avrebbe potuto essere diverso.
Trattasi di disposizioni, ispirate alla normativa
tedesca sul procedimento amministrativo, che opportunamente
guardano alla disciplina della situazione sostanziale,
piuttosto che ai profili procedimentali e formali:
al destinatario del provvedimento preme di conoscere,
quanto prima possibile e con valenza definiva, se
può conservare o conseguire un dato bene
della vita, non vincere una battaglia (ottenendo
l’annullamento dell’atto formalmente
viziato) e perdere la guerra (il bene in contestazione)
con un nuovo provvedimento, con dispendio di tempo,
danaro ed attività amministrativa e giurisdizionale.
Nella prima ipotesi la preclusione all’annullamento
opera di diritto, essendo sufficiente verificare
che si è in presenza di un atto vincolato,
non potendo questo tipo di atto avere, per definizione,
un contenuto dispositivo diverso da quello normativamente
previsto.
Negli altri casi, invece, incombe sull’Amministrazione
l’onere di provare in giudizio che il provvedimento
non sarebbe stato diverso anche se l’interessato
avesse partecipato al procedimento.
E’ immediatamente tangibile il carattere radicalmente
innovativo di questa disposizione: le parti si confrontano
in giudizio in un contraddittorio posticipato, facendo
valere ciascuna le proprie ragioni di diritto sostanziale
e il giudice dovrà valutare se l’atto
impugnato resta comunque conforme a diritto.
Indubbiamente il giudizio si sposta dall’atto
al rapporto, ma occorre tenere ben presente che
anche nei casi di giurisdizione esclusiva non vi
è giurisdizione estesa al merito e che il
giudice amministrativo non può sostituirsi
all’Amministrazione nelle sue valutazioni
discrezionali.
In applicazione delle summenzionate norme e principi
il Tribunale ha ritenuto integrabile in giudizio
la motivazione di un provvedimento vincolato (sentenza
20.11.2006 n. 9984 – Sez. 4) e che, ai sensi
dell’art. 2 comma 5 della legge n. 241/90,
nei giudizi avverso il silenzio rifiuto di provvedere
il giudice può conoscere della fondatezza
dell’istanza ma non quando il provvedimento
da emanare richiede una istruttoria complessa e
valutazioni discrezionali riservate all’Amministrazione.
In ordine al recente istituto dei motivi aggiunti,
con i quali si possono impugnare nel giudizio pendente
successivi provvedimenti tra le stesse parti e connessi
con l’oggetto del giudizio, si è ritenuto
non necessario un ulteriore e specifico mandato
essendo sufficiente quello originario (sentenza
17.2.2006 n. 2137 Sez. 5°).
Si è anche precisato che, secondo le modifiche
introdotte dalla legge n. 15/2005 (art. 25 comma
5 bis della legge n. 241/90), nei giudizi in materia
di accesso le parti possono stare in giudizio personalmente
ma ciò non esclude che il ricorso debba essere
notificato all’Amministrazione ed agli eventuali
controinteressati.
Numerose le pronunce della 5° Sezione, che hanno
riguardato vari aspetti problematici connessi alle
modifiche introdotte in materia di accesso ed al
nuovo regolamento in materia di cui al D.P.R. n.
184 del 2006.
Interessante anche l’ordinanza 28.11.2006
n. 755 della 2° Sezione, con cui, in applicazione
dell’art. 12 della legge n. 205/00 sulle notifiche
per via telematica o fax, è stata disposta,
in una particolare fattispecie, l’integrazione
del contraddittorio per pubblici proclami mediante
semplice avviso sulla Gazzetta ufficiale e pubblicazione
sul sito internet dell’Amministrazione interessata
con conseguente risparmio di tempo e di spesa per
il notificante.
Il Tribunale ( 8° Sezione) si è anche
pronunciato sulla prima istanza cautelare ante
causam proposta ai sensi dell’art. 245
commi 3 e seguenti del codice dei contratti pubblici.
11 - Del contenzioso campano circa la metà
riguarda l’edilizia e l’urbanistica
e, in particolare, prevalentemente l’abusivismo
edilizio, impegnando, anche se non totalmente, ben
sei delle otto Sezioni del Tribunale.
Ogni menzione di pronunce al riguardo è impraticabile
prima che superflua.
Può solo ricordarsi che il Tribunale ha ritenuto
che il divieto di autorizzazione postuma, posto
dall’art. 146 del codice dei beni culturali
(d. lgs n. 42/2004), di opere eseguite su immobile
vincolato non esclude l’applicazione del cd.
mini condono paesaggistico per gli abusi commessi
fino al 30. 9. 2004 (sentenza 26.5.2006 n. 6182
Sez. 2°)
La 1° Sezione del Tribunale ha avuto lo sgradito
e non facile compito di giudicare, purtroppo ancora
nel 2006, dello scioglimento di 8 consigli comunali
per infiltrazione mafiosa e di circa 80 informative
antimafia nei confronti di imprese sospettate di
infiltrazione o condizionamento camorristico.
Si tratta di un contenzioso particolarmente delicato
poiché si contrappongono, per un verso, il
doveroso rispetto della volontà degli elettori
ovvero la libertà di impresa con le relative
ricadute economiche e sociali e, per altro verso,
l’esigenza di tutelare le istituzioni democratiche
ed il tessuto economico regionale dalle infiltrazioni
e dalle speculazioni economiche delle organizzazioni
camorristiche sempre più agguerrite e invasive.
Anche se leggermente in diminuzione è tuttavia
sempre cospicuo il contenzioso in materia sanitaria,
particolarmente in tema di accreditamenti con il
servizio sanitario, di determinazione della cd.
c.o.m., cioè della capacità operativa
massima delle strutture accreditate, e dei tetti
di spesa imposti per il contenimento della spesa
pubblica.
Per quanto concerne l’accreditamento istituzionale
disciplinato con la delibera di giunta regionale
n. 1526/04, il Tribunale ha sollevato questione
di legittimità costituzionale dell’art.
9 comma 1 della legge regionale 24.12.03 n. 28 nella
parte in cui attribuisce alla giunta un potere regolamentare
spettante al Consiglio regionale, questione accolta
dalla Consulta con sentenza 24 marzo 2006 n. 119.
Con altra recente ordinanza (n. 857 del 2006 1°
Sezione) è stata sollevata questione di legittimità
costituzionale dell’art. 3 commi 2 bis, 2
ter e 2 quater del d.l. n. 245/05 in quanto attribuiscono
al Tribunale amministrativo del Lazio la competenza
per le impugnazioni delle ordinanze e dei provvedimenti
commissariali adottati nello stato di emergenza
dichiarato ai sensi dell’art 5 legge 24 febbraio
1992 n. 225 istitutiva del servizio della protezione
civile. Analoga questione è stata sollevata
dai Tribunali amministrativi di Palermo, Catania
e del Veneto.
Altro cospicuo e complesso contenzioso è
quello in materia di appalti pubblici, ripartito
tra tre Sezioni: ormai può dirsi che non
c’è appalto che non produca uno o più
ricorsi.
In materia è entrato di recente in vigore
il codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile
2006 n. 163) approvato in attuazione delle direttive
europee n. 17 e 18 del 2004, che ha introdotto numerose
modifiche e nuovi istituti quali l’avvalimento,
il dialogo competitivo e il sistema dinamico di
acquisizione, l’applicazione dei quali peraltro
sembra verrà a breve sospesa.
La varietà e specificità delle singole
questioni in materia di appalti non consente in
questa sede citazioni di pronunce o commenti.
Può soltanto farsi un brevissimo cenno al
cd. affidamento in house di servizi pubblici
su cui ha avuto modo di pronunciarsi il Tribunale
con una recente decisione (sentenza n. 1362/06 Sez.
1°) che ha fatto una puntuale disamina del complesso
problema dell’affidamento di servizi pubblici
a società costituite ad hoc dalle Amministrazioni
locali e partecipate dall’ente affidante.
In adesione alla giurisprudenza comunitaria, recepita
anche dall’art. 114 del T.U. enti locali n.
267/00, l’affidamento diretto, senza cioè
alcuna procedura di evidenza pubblica, è
legittimo soltanto allorquando la società
sia a capitale interamente pubblico e non sia consentito
l’ ingresso di soci privati, l’ente
o gli enti partecipanti esercitino sulla società
un controllo analogo a quello che esercitano sui
propri uffici e la società svolga la propria
attività in misura prevalente a favore degli
enti partecipanti.
Sostanzialmente è una sorta di ritorno all’azienda
municipalizzata.
La cd. legge Bersani (d.l. 4 luglio 2006 n. 223
convertito nella legge n. 248/06) con l’art.
13 ha dettato nuove disposizioni in tema di società
costituite o partecipate da Regioni o enti locali,
ponendo numerosi limiti all’attività
di dette società, che recepiscono in parte
le indicazioni comunitarie su esposte in tema di
affidamento in house.
Ad un primo esame la portata della norma non sembra
particolarmente chiara poiché si fa riferimento
anche a società a capitale misto, alla produzione
di beni e servizi strumentali all’attività
degli enti partecipanti e si escludono, probabilmente
a ragione, i servizi pubblici locali.
Può prevedersi che non mancheranno controversie
in proposito.
12 - Naturalmente il Tribunale è stato chiamato
a pronunciarsi anche su questioni di particolare
interesse locale.
Possono menzionarsi sinteticamente:
- l’ordinanza n. 2054/06 del 12.7.06 della
7° Sez. con cui è stata respinta la sospensiva
del provvedimento di vincolo indiretto sul lungomare
napoletano dal Molosiglio al largo Sermoneta e di
revoca della concessione demaniale per l’installazione
di pontili per ormeggio dei natanti;
- la sentenza n. 2131/06 del 17.2.06 concernente
il rilascio di concessioni marittime all’interno
di aree marine protette, nella specie nel Parco
sommerso di Baia, con cui si afferma la giurisdizione
amministrativa in tema di rapporti di concessione
di beni pubblici e la competenza dello Stato e non
della Regione o del Comune;
- l’ordinanza 26.4.06 n. 1180 della 7°
Sezione sul trasferimento degli uffici giudiziari
nel complesso del centro direzionale;
- la sentenza. n. 7895 del 2006 della 2° Sezione
con cui, conformemente al precedente orientamento
condiviso anche dal Consiglio di Stato, si è
affermata la giurisdizione del giudice amministrativo
sul contenzioso promosso dai cd. medici gettonati
dei policlinici universitari. In sede di appello
l’intera questione è stata rimessa
all’Adunanza plenaria dalla VI Sezione del
Consiglio di Stato (ordinanza 15.5.06 n. 2729);
- le sentenze n. 6616/05 dell’8° Sezione
e 7973/06 della 2° Sezione che hanno affermato
la valutabilità, ai fini delle graduatorie
di insegnamento, del servizio di insegnamento prestato
in scuole ed istituti di Paesi comunitari e ciò
in virtù della normativa comunitaria, delle
decisioni della Corte di Giustizia e del successivo
adeguamento della normativa regolamentare interna
di cui al d.m. 4.7.2006 n. 53.
13 - Ed ora brevemente qualche dato statistico sull’attività
del Tribunale.
A fronte dei nuovi 8.407 ricorsi sono stati definiti
nel 2006 nella sede di Napoli 11.532 ricorsi e dunque
circa 3.125 ricorsi in più rispetto ai ricorsi
nuovi, riducendo così in corrispondente misura
il contenzioso pendente, mentre la Sezione di Salerno
ha definito 2.251 ricorsi contro i 2.134 nuovi ricorsi..
Nella sola sede di Napoli nel corso del 2006 sono
state emesse 6.217 sentenze, 4.867 decreti decisori,
158 ordinanze presidenziali, 399 decreti cautelari,
3251 ordinanze collegiali cautelari, 952 ordinanze
collegiali.
Con tutte le riserve d’obbligo sulla valutazione
dei dati statistici, risulta che dei ricorsi esaminati
nel merito circa il 38% è stato accolto.
Sono stati proposti soltanto 160 appelli avverso
provvedimenti cautelari e di essi circa il 65% è
stato respinto
In proposito si deve tener conto che il Tribunale
generalmente motiva specificamente le ordinanze
sulle istanze di sospensione; nelle controversie
in materia di appalti, notevolmente complesse ed
economicamente rilevanti, la motivazione delle ordinanze
cautelari è particolarmente dettagliata e
specifica rispetto alle questioni in contestazione,
sicché esse spesso equivalgono sostanzialmente
ad una sentenza breve di merito emessa nella fase
cautelare.
Ciò consente alle parti di proporre immediatamente
appello ed ottenere una pronuncia del Consiglio
di Stato nei tempi rapidi propri della fase cautelare,
senza attendere la sentenza di merito.
I dati sopra esposti sembrano testimoniare un’attività
giurisdizionale intensa e sollecita nei limiti consentiti
dall’attuale assetto organizzativo e dall’entità
del contenzioso.
Ritengo di dover ringraziare tutti i colleghi delle
otto Sezioni per l’impegno profuso e la professionalità
costantemente dimostrata, nonché tutto il
personale amministrativo che con la sua collaborazione
consente il funzionamento al meglio del Tribunale.
Con l’auspicio che si possa fare ancora di
più nel futuro per soddisfare in un tempo
ragionevole l’esigenza dei cittadini di una
giustizia giusta, dichiaro aperto l’anno giudiziario
2007.
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