Nel momento in cui mi accingo a dare inizio a questa mia relazione di apertura dell’anno giudiziario 2007, nel porgere il mio sentito saluto e ringraziamento a tutti coloro, alle autorità civili, militari, religiose, agli operatori che professionalmente a vario titolo si dedicano al diritto amministrativo, docenti universitari, avvocati, colleghi delle altre Magistrature, dirigenti e funzionari delle pubbliche amministrazioni, cultori della materia, nonché ai rappresentanti degli organi di governo dell’Istituto che io in questa Regione rappresento, hanno avuto la cortesia di accogliere il nostro invito ad essere presenti qui, oggi, in questa bellissima sala (non cesserò mai di ringraziare abbastanza chi ci ospita, la Camera di Commercio di Trieste), in questo momento, ripeto, in cui mi ritrovo qui, davanti a tutti voi, non posso fare a meno di ricordare a me stesso e a chi, tra i presenti, ha avuto la bontà di essere qui anche nelle analoghe precedenti occasioni, che questa è ormai la terza volta che ho l’onore di celebrare l’inizio dell’anno giudiziario amministrativo in questa città e in questa Regione, la quale, come molti dei presenti ricorderanno d’avermi sentito dire, anche se io ho la mia normale residenza nella capitale, dove vivo da oltre cinquant’anni, mi è sempre stata particolarmente cara, sia per ragioni di famiglia che per antica elezione, non avendo mai mancato, molto prima che per un graditissimo gioco del destino, questa terra divenisse anche il mio luogo di lavoro, di venire quassù a trascorrere periodi di vacanza, sia al mare (Lignano) che in montagna (Forni di Sopra).
Dopo questa apertura forse un po’ sentimentale (che però mi è servita per alleggerire l’impatto e l’emozione iniziale che mi dà sempre il parlare in pubblico), è giunto il momento di passare allo svolgimento della mia relazione, la quale, come al solito, si articolerà in tre parti distinte, avendo, a), come attacco, un resoconto di dati statistici, noiosi solo apparentemente, in realtà utili ed interessantissimi, b), come corpo centrale, un commento sulle pronunce che ritengo più significative emesse nell’anno trascorso e sulle particolarità che presenta la vita amministrativa di questa Regione così come viene vista nell’ottica del giudice amministrativo che qui opera, e, c), infine, come conclusione, un esame sulle maggiori novità e tendenze del processo amministrativo venute in luce nell’ultimo anno.
Prima però, me lo concederete, desidero rivolgere un saluto particolare a quattro persone, e cioè a quattro colleghi ai quali, a vario titolo, mi legano particolari rapporti di stima ed amicizia e che, in tempi recentissimi, hanno visto, per varie ragioni, realizzarsi determinanti cambiamenti nella loro vita: alludo in primis al Presidente del Consiglio di Stato di ieri, Alberto de Roberto, che è stato, in anni molto lontani, purtroppo, il mio primo Presidente e il mio primo maestro di diritto amministrativo, il quale ora, per ineludibili esigenze anagrafiche, ha lasciato l’Istituto dopo quasi cinquant’anni di gloriosa appartenenza, e , poi, al Presidente del Consiglio di Stato di oggi, Mario Schinaia, che ho cominciato a conoscere ad a stimare dai tempi in cui, credo agli inizi degli anni ‘90, venne a presiedere il TAR del Lazio nel quale io ho avuto la ventura di lavorare per vent’anni circa, ed al quale esprimo l’augurio di riuscire, nel pur non lungo periodo di Presidenza che gli è concesso (sempre per le solite questioni anagrafiche), a fare tutte le cose che so che vuole e può fare per il bene dell’Istituto.
Il terzo collega poi, che ha visto da poco cambiare radicalmente la sua vita è il Presidente Enzo Di Sciascio, al quale, lasciato il natio mare adriatico per andare… ahimè per lui, …dalla parte opposta d’Italia, a Genova, a presiedere una Sezione del locale Tribunale amministrativo, auguro di cuore due cose: in primo luogo di buon lavoro sull’altro mare, cosa di cui non dubito, ben conoscendo la capacità, professionalità e serietà dell’uomo, e, poi, di poter al più presto ottenere una sede diversa e un po’ più vicina a casa…
Un quarto saluto, infine, e la cosa, egoisticamente, mi fa particolarmente piacere, devo al collega Lorenzo Stevanato, che conosco e stimo da anni, il quale, lasciata Venezia… per dar spazio al figlio, si accinge a prestare la sua opera di magistrato qui Trieste risolvendo brillantemente il grave problema che aveva creato due mesi fa la partenza del Presidente Di Sciascio…
E veniamo dunque alle statistiche.
Seguendo il metodo già utilizzato l’anno scorso (e che si ispira alle ormai collaudatissime, dopo un’esperienza più che trentennale, relazioni complessive sull’attività del giudice amministrativo ogni anno pubblicate dall’indistruttibile ex collega Carlo Talice) nulla vi sarebbe da dire, a prima vista, sul numero di ricorsi introitati nel 2006 essendo risultato questo praticamente uguale a quello del 2005 (606 contro 602).
Per contro, il dato appare abbastanza significativo se si tiene conto che la tendenza generale, a quanto risulta dai dati che si stanno evidenziando con riguardo agli altri Tribunali, si muove decisamente verso un’accentuazione del calo di contenzioso già segnalato l’anno scorso, accentuazione che assume connotati preoccupanti in alcuni casi, come ad es. in Puglia (ove la riduzione dei ricorsi depositati si attesta sul 10%, e, ancor più, in Umbria, ove è lo stesso Presidente Lignani, che qui saluto, a lamentare una contrazione del 13% (rispetto ai 563 ricorsi introitati nel 2005). Resta tutta da stabilire, a questo punto, quale sia la ragione per la quale questa nostra Regione, in controtendenza rispetto al resto del paese, non registri una contrazione nella domanda di giustizia amministrativa, contrazione che certamente in via generale non pare più possibile giustificare, dopo oltre un quinquennio, né con il venir meno del pubblico impiego civile né con l’avvento dei motivi aggiunti che non vengono più considerati e numerati come ricorsi autonomi: si sarebbe piuttosto indotti a pensare ad un problema economico di costi per le categorie meno abbienti, con riserva di verificare, fra un anno, se il fenomeno si renderà evidente anche qui a Trieste, specialmente ora che la legge finanziaria (comma 1307 L. n. 296/06) non contenta degli aumenti apportati al cosiddetto contributo unificato dall’art. 21 del D.L. n. 223/06, fissandolo di norma in 500 euro, ha preso di mira i ricorsi ex art. 23 bis L. n. 1034/71 (e cioè i ricorsi per i quali è prevista una corsia preferenziale in ragione della loro ritenuta ex lege particolare importanza), raddoppiando in via generale il contributo stesso (1000 euro), salvo quadruplicarlo addirittura nel caso di affidamento di lavori, servizi e forniture, oltre che di provvedimenti delle cosiddette Autorità (2000 euro).
E’ da dire che In proposito si sono subito fronteggiate da parte degli operatori interessati due opposte correnti di pensiero, dai più ritenendosi irrazionale e quindi sospetta di incostituzionalità la costosa novella ora introdotta, tale da indurre molti a rinunciare a possibili ricorsi, mentre altri, più possibilisti, pensano che dopo una frenata iniziale, il ritmo dei ricorsi tornerà ad essere quello di sempre, tenuto conto che in materia di appalti i valori economici in gioco sono di solito piuttosto alti e quindi capaci di assorbire l’impatto negativo costituito dal maggior costo ora introdotto.
Personalmente ritengo che vi sia un po’ di verità in entrambe le posizioni; da un lato infatti ritengo che se è vero che normalmente gli appalti muovono interessi economici rilevanti, è anche vero che vi sono anche casi in cui ciò non avviene, ed allora sembrerebbe più giusto prevedere una qualche proporzione, come del resto costituisce una regola in via generale in materia, tra il contributo da corrispondere e il valore della lite (ad esempio fissando una soglia di valore della base d’asta al di sopra della quale far scattare il contributo di 2000 euro). Da un altro lato, poi, sono anch’io convinto che, in buona misura, dopo qualche perplessità iniziale, gli operatori economici che normalmente costituiscono la platea dei “clienti” del giudice amministrativo, si rassegneranno ai maggiori costi e non per questo rinunceranno a chiedere giustizia. Fra un anno, comunque tireremo le somme, anche tenendo conto che, a quanto risulta, si intende rimettere la questione al giudice delle leggi: a mio giudizio senza molte speranze, peraltro, essendo presumibile che la Corte non farà fatica a ritenere insindacabile quella che verrà qualificata come una scelta rimessa al potere discrezionale del legislatore.
Devo poi a questo punto ricordare che anche quest’anno risulta confermato il basso tasso di litigiosità del contenzioso amministrativo in questa Regione (che rimane dello 0,05, superato come l’anno scorso solo dal Piemonte, 0,04), ma di ciò non dico nulla, non potendo che confermare quello che già ebbi modo di dire nelle precedenti relazioni sulla sostanziale buona efficienza delle amministrazioni come causa principale del fenomeno (la cui evidenza, come sempre, balza agli occhi con in confronto con altre realtà regionali, ove il tasso di litigiosità arriva a quozienti fino a quattro volte superiori e anche più).
Interessante appare a questo punto vedere come si distribuiscono tra le varie materie i ricorsi che sono stati presentati nel corso del 2006, naturalmente facendo il confronto con l’anno precedente.
Un primo rilievo concerne proprio il settore degli appalti di cui ci siamo occupati poc’anzi, dato che il 2006 ha segnato un fortissimo inatteso incremento di tal tipo di ricorsi (in gran parte, devo dire, attinenti a servizi, meno alle forniture e ancor meno ai lavori), dato che dai 53 del 2005 si è saltati ad 85, con un incremento di ben il 60%. Il fenomeno è tutto da spiegare, dato che modestia mi impone di non dar peso alla celerità con la quale da qualche tempo tali ricorsi vengono portati a decisione (in ossequio del resto a quanto impone la legge), e dovrà essere verificato fra un anno, ammesso e non concesso (e anche questo sarà da vedere) che la quadruplicazione del contributo possa alterare i dati posti a confronto…
Da segnalare anche il calo dei ricorsi presentati nella delicata materia che riguarda gli extracomunitari, calo che peraltro (da 96 ad 82) non mi pare particolarmente significativo in sé, salva conferma di una nuova tendenza da verificare anche questa fra un anno: in definitiva questo tipo di ricorsi continua a rappresentare, e non solo da un punto di vista quantitativo, uno dei settori più difficili e delicati della nostra attività giurisdizionale, difficoltà e delicatezza alle quali poi, per soprammercato, occorre aggiungere l’incongruenza normativa, già negli anni scorsi segnalata, data dal fatto che su questa stessa materia sono competenti due giudici diversi, l’amministrativo sui permessi di soggiorno e l’ordinario sugli atti di allontanamento, incongruenza che appare in tutta la sua evidenza se si considera che nella sostanza la fattispecie è unica, le pronunce dell’un giudice riguardano anche le competenze dell’altro, il rischio di giudizi contrastanti all’insaputa l’uno dell’altro è immanente: vanamente la questione è stata portata alla Corte Costituzionale dal TAR Puglia, sicchè ora c’è solo da sperare in una resipiscenza del legislatore, il quale, risulta, proprio in queste settimane, per mano del Ministro dell’Interno, sta appunto mettendo a punto una riforma del testo unico del 1998 sull’immigrazione.
Poco da dire sulle altre materie, se non per accennare al fatto che prosegue la tendenza ad una certa diminuzione del contenzioso per ciò che attiene l’urbanistica e soprattutto l’edilizia (da 142 a 125, numero che peraltro rimane assai consistente), mentre continua anche l’agonia del pubblico impiego (in calo da 50 a 44).
Dolenti note dovrei purtroppo rilevare con riguardo alla produttività del Tribunale, visto che si passa dalle 1093 decisioni del 2005 alle 813 del 2006, con una differenza numerica di ben 280.
Ma il dato va letto nella sua realtà, tenendo conto cioè da un lato che il risultato del 2005 appare particolarmente ed eccezionalmente gonfio perché il sottoscritto era stato estensore di oltre 150 decisioni sostanzialmente uguali, il che nel 2006 è avvenuto in misura molto inferiore, e dall’altro, che su tale sbilancio ha influito in modo determinante la diminuzione delle decisioni per decreto (perenzioni, c.m.c., ecc.), dovuto a ragioni non dipendenti dalla buona volontà dei giudici, sceso da 476 a 288.
In sostanza, dunque, posso affermare che la produttività del nostro piccolo tribunale è diminuita soltanto in modo apparente, come dimostrato da ultimo dal fatto che ciascun magistrato ha pienamente rispettato (ed anzi in qualche misura superato i criteri previsti dal Consiglio di presidenza (100-120 decisioni effettive all’anno). Con la precisazione, ciò che costituisce il frutto di una delle più positive innovazioni portate dalla riforma del 2000, che ben 71 sono le decisioni in forma breve emesse direttamente in sede di esame cautelare ( con un leggero calo, non particolarmente rilevante, rispetto all’anno precedente, che ne aveva registrate 82).
Un segnale positivo viene poi dalla differenza tra ricorsi entrati nell’anno (606, come detto) e ricorsi smaltiti nello stesso periodo, che sono stati 843, con la conseguenza che l’arretrato da recuperare scende ulteriormente, proseguendo una tendenza che ormai dura da anni, qui a Trieste come in tutta Italia (anche se noi non possiamo proclamare i risultati trionfalistici più o meno veridici di altri tribunali) dai 3076 segnalati un anno fa a 2839. Non mi soffermo ora sul fatto già in precedenza segnalato, che l’arretrato in senso proprio, quello cioè fatto di ricorsi veramente in attesa di pronuncia, potrà essere al massimo non più di un decimo della cifra in questione; per l’anno in corso, cercherò di dimostrare quanto dico ponendo a ruolo di verifica il maggior numero possibile di ricorsi, con l’aiuto della segreteria, dato che le esperienze degli anni scorsi mi insegnano che la percentuale di fascicoli ormai senza vita che emergono dai ruoli di verifica sfiora l’80%. E ciò nonostante l’automatismo della perenzione decennale introdotto con la riforma del 2000.
Un’ultima osservazione la vorrei riservare al numero delle cause che nell’anno trascorso hanno avuto esito favorevole: avevamo visto, negli anni scorsi, che qui Trieste, come del resto in tutti i tribunali che operano in regioni con basso tasso di litigiosità, prevalgono nettamente le decisioni di rigetto su quelle di accoglimento: la tendenza sembra ora rallentare, perché se nel 2005 avevamo avuto appena il 38% di accoglimenti (rapporto che si calcola sulla base da un lato dei ricorsi totalmente o in parte accolti e dall’altro dei ricorsi respinti o dichiarati inammissibili, escluse dal calcolo le decisioni di improcedibilità o perenzione) nel 2006 il risultato si è attestato sul valore di 46%, ma da questo, in attesa di conferme o meno l’anno prossimo, non vorrei per ora trarre particolari conclusioni.
Esaurito l’esame delle statistiche, passo ora a fare un rapido richiamo di quelle che mi sembrano essere state nell’anno trascorso le pronunce più significative.
Penso di poter dire con una certa sicurezza, a conferma, diremo così, di natura “qualitativa” dell’incremento quantitativo verificato nell’anno appena trascorso al quale si è prima fatto riferimento, che il settore di lavoro forse più ricco di problematiche talora di non agevole soluzione e comunque sempre stimolanti e interessanti è stato quello degli appalti, che segna anche, in corrispondenza con il notevole numero di ricorsi presentati (85, il più numeroso insieme a quello che riguarda gli extracomunitari) il maggior numero di pronunce, visto che per prassi consolidata, oltre che per volontà di legge, tale ricorsi vengono discussi nel merito di regola nel giro di tre o quattro mesi al massimo dal deposito.
Senza voler pretendere di ricordarli qui analiticamente, mi limito ad osservare che di gran lunga prevalenti tra gli appalti sono quelli di servizi (di pulizia, di vigilanza, ecc.) e di forniture (in particolar modo alle aziende sanitarie, e, per esse, al Centro Servizi Condivisi, ente regionale di coordinamento delle esigenze di tutti (o quasi tutti) i soggetti pubblici operatori sanitari nella Regione.
Alcune pronunce comunque, mi pare meritino di essere richiamate: in primo luogo vorrei ricordare che questo Tribunale ha continuato a tenere una linea molto rigorosa (dopo la sent. n. 986/05) con riguardo al cosiddetto affidamento in house di servizi da parte di comuni, laddove si è affermato che dei tre requisiti che secondo i principi comunitari e le sentenze in proposito emesse dalla Corte di Giustizia Europea (recepiti, com’è noto, dall’art. 113 del T.U. n. 267/00), e cioè “controllo analogo” da parte degli enti a quello di cui essi dispongono nei confronti dei propri servizi, partecipazione interamente pubblica delle società affidatarie e attività di queste prevalentemente per conto dell’ente o degli enti che le controllano, il primo di questi, che assume contorni particolarmente delicati nel caso in cui, come sempre a quanto risulta accade, l’ente sia titolare soltanto di una esigua minoranza del pacchetto azionario della società nei cui confronti si intende procedere mediante affidamento diretto senza gara, va accertato con assoluto rigore, essendo ormai concordemente affermato in giurisprudenza che il fatto di essere soci di maggioranza non assicura un controllo sufficiente secondo la ratio a tutela della concorrenza, data la notevole autonomia che la legge assicura agli amministratori. Né con questo ci siamo posti in contrasto con noi stessi e cioè con quanto deciso nel corso del 2005 con la sent. n. 634, dato che in quel caso, appunto, si era ritenuto, eccezionalmente, che il comune interessato disponesse di un “controllo analogo” in forza di una specifica convenzione a tal fine sottoscritta con la società. E non si dica che con questo sistema sarebbe semplice evitare di incorrere in illegittimo affidamento, perché non credo che gli amministratori della società siano facilmente disponibili a rinunciare ai propri poteri e alla propria autonomia nei confronti di un socio al limite titolare di percentuali anche irrisorie del capitale sociale.
Da segnalare, anche, la sent. n. 170/06, con la quale si è escluso che un decreto penale non opposto possa costituire di per sé “un’infrazione debitamente accertata”, come tale sufficiente, ai sensi dell’art. 75 del DPR 554/99 ad escludere una impresa da una gara d’appalto, in mancanza di una valutazione, discrezionale, della gravità dell’illecito commesso, da parte della stazione appaltante.
Interessante è poi la sent. n. 803 avente ad oggetto una furibonda lotta per la conquista del servizio di vigilanza e custodia degli immobili di proprietà del Comune di Trieste, con la quale si è affermato, tra l’altro, in armonia con i principi comunitari in tema di concorrenza e con le disposizioni in tal senso impartite dal ministero dell’Interno con apposite circolari, che le cosiddette “tariffe di legalità” non possono considerarsi tassativamente vincolanti, nelle pubbliche gare, nei livelli minimi ivi fissati (salva naturalmente l’eventuale verifica di anomalia).
Di particolare interesse, più per ragioni d’ordine processuale che sostanziale, ma da ricordare qui perchè attinente ad un appalto, è la sent. n. 514, con la quale , in presenza di due soli partecipanti in gara, si è ribadito il principio, già affermato dal C.d.S. (cfr. V Sez. 7.4.2006 n. 1877), in base al quale, in presenza tanto di un ricorso principale quanto di un ricorso incidentale volti entrambi a contestare l’illegittima ammissione alla gara dell’avversario, si è affermato che l’eventuale esclusione di uno di essi, determinata dall’accoglimento di uno dei contrapposti gravami, non fa venir meno l’interesse dell’altro all’esame del ricorso proposto che, se accolto a sua volta, determinerebbe la rinnovazione dell’intera procedura, con un’ulteriore chance di aggiudicazione, dal momento che si potrebbero rimuovere, nella nuova offerta, le illegittimità riscontrate in quella originaria (come nella specie si è appunto disposto).
Ancora un'altra pronuncia in materia di appalti, ma rilevante soprattutto sotto il profilo dei limiti della giurisdizione del g.a. in materia, da ricordare qui è la n. 526, con la quale si è ritenuta la giurisdizione in una controversia concernente la verifica ex post dei requisiti dichiarati congiuntamente alla domanda di partecipazione ex D.L.vo n. 445/00, nel presupposto che il relativo accertamento, pur se previsto nella convenzione conseguente alla aggiudicazione, riguarda una fase della procedura antecedente rispetto alla aggiudicazione, ed è quindi tale da incidere sulla legittimità di questa, prima ancora di costituire causa di risoluzione del contratto. Ancora, si può ricordare una pronuncia con la quale si è escluso che si possa legittimamente escludere da una gara un impresa per il solo fatto dell’esistenza di un contenzioso pendente (n. 349).
Si può poi ricordare la pronuncia n. 624, con la quale si è ritenuto che una concorrente illegittimamente esclusa da una procedura avesse titolo ad un risarcimento danni da quantificare, in base alle possibili chances di vittoria, riferite queste in relazione al numero di partecipanti (in concreto si è riconosciuto il diritto ad un importo pari al 10% della base d’asta diviso il numero dei partecipanti).
Ancora un cenno, sempre in materia di appalti, merita la sent. n. 709, con la quale si è affermato che il limite massimo di ribasso consentito sulle prestazioni rese dai professionisti allo stato e agli altri enti pubblici a pena di nullità di ogni clausola contraria (art. 17, comma 14 quater L. n. 109/94 e art. 4, comma 12 bis, D.L n. 65/89 conv. in L. n. 155/89: si veda oggi art. 92 Codice appalti approvato con D.L. n. 163/96, ma si veda anche, in direzione opposta, l’art. 2 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223…sopravvenuto, peraltro, rispetto alla vicenda che qui interessa), non vale in via immediata anche per le somme riferite al rimborso spese ( e sul punto peraltro la giurisprudenza del C.d.S. è alquanto ondivaga), ma che per consentire legittimamente il superamento del suddetto limite di percentuale di ribasso (salva anche qui verifica di eventuale anomalia) occorre che il bando lo preveda espressamente, onde consentire a tutti i concorrenti di regolarsi al meglio.
Cambiando a questo punto materia, e venendo all’urbanistica ed edilizia, possiamo innanzi tutto segnalare alcune pronunce sulla vexata quaestio degli impianti di telefonia mobile: in attesa della risposta della Corte Costituzionale sulle ordinanze nn. 38 e 39/05 con le quali si era ritenuta non immune da taluni vizi di costituzionalità la L.R. n. 28/04 per essersi appropriata della disciplina in materia tentando di racchiuderla all’interno nella propria competenza esclusiva in materia urbanistica, sono numerosi i casi in cui si è dovuto constatare la tenacia con la quale molti comuni, pur in presenza dei pareri favorevoli dell’ARPA e dell’ASS, posti dalla legge, sia comunitaria, che statale che regionale, a presidio della salute, non se ne accontentano, e, con giustificazioni le più varie, d’ordine ambientale, paesistico o prettamente urbanistico, tentano di opporsi all’inevitabile proliferare di tali impianti: ne ricordiamo solo alcune, con le quali si è ritenuto inconferente il rigetto delle domande di concessione dovuto a divieti indifferenziati per intere zone (ad es. residenziali), ovvero ad asseriti impatti di tipo ambientale –paesistico in zone non vincolate, ovvero ancora alla presenza di edifici al servizio ( e quindi soltanto pertinenziali, come tali non qualificabili come siti sensibili) di strutture ospedaliere: nn. 196, 483, 651, 655 e 656).
Sempre in tema di edilizia e urbanistica, vorrei poi ricordare la pronuncia n. 426, con la quale, in presenza di un regolamento edilizio che genericamente indicava come non computabili ai fini della volumetria assentibile ad un edificio ad uso residenziale “i balconi, i poggioli, i terrazzi, le pensiline, i porticati, le logge, le gallerie, le tettoie…”. si è ritenuto che previsione di spazi aperti, disposti su più piani sfruttando il forte pendio esistente fra due strade vicine, ad uso parcheggio, ivi compresa una rampa d’accesso, possa essere legittimamente considerata come volumetria non computabile nei limiti dei parcheggi voluti dalla legge come pertinenziali ed obbligatori (un mq. ogni 10 mc), e non anche per gli spazi ulteriori, e cioè per parcheggi da utilizzare in aggiunta a fini non pertinenziali e cioè speculativi.
Infine, posso qui ricordare, se pur la fattispecie riguardi più le problematiche concernenti la risarcibilità degli interessi legittimi che non l’urbanistica-edilizia, la pronuncia n. 205, con la quale si è esclusa la risarcibilità per equivalente per un diniego di concessione edilizia a suo tempo annullato dal TAR nel caso in cui l’interessato risulti non aver voluto utilizzare la concessione in esecuzione della sentenza assentitagli (e cioè il risarcimento in forma specifica).
A proposito di azioni di risarcimento danni, da segnalare la sent. n. 478, con la quale si è ritenuta azionabile la domanda risarcitoria per lesione di un interesse legittimo (nella specie diniego di dispensa dal servizio militare) pur in assenza di annullamento in sede giurisdizionale, ai cui effetti si è ritenuto equiparato l’annullamento in autotutela operato dalla stessa P.A. nel corso del giudizio di impugnazione.
Passando ora al delicato contenzioso che riguarda gli extracomunitari, devo in primo luogo con rammarico rilevare quella che mi pare si possa definire come insensibilità della Corte Costituzionale, la quale ha sbrigativamente liquidato due nostre ordinanze del 2005 (nn. 22 e 32), con le quali si era tentato di mettere in luce l’irrazionalità e dubbia costituzionalità da un lato, in generale, delle disposizioni concernenti i vari regimi di revoca delle espulsioni unitariamente considerate, e dall’altro, in particolare, della previsione di revoca automatica in caso di commissione di determinati reati senza previa valutazione della pericolosità sociale dell’interessato, dicendo che il TAR non è competente in quanto privo di giurisdizione sulle espulsioni (n. 431/06). Inutilmente si era cercato di dimostrare che i presupposti della espulsione sono gli stessi che comportano diniego di permesso di soggiorno, e ancor più inutilmente il TAR Lecce aveva tentato di mettere in luce l’incongruenza di un sistema che affida la cognizione di una medesima fattispecie all’uno o all’altro giudice a seconda se si tratti di diniego di permesso di soggiorno ovvero di espulsione, dato che la Corte ha liquidato la questione con due righe dicendo che l’espulsione bene va al g.o. perché concerne problemi di libertà personale (240/06). Senza un cenno non solo alla natura della situazione soggettiva tutelata, che è indubbiamente di interesse legittimo (e quindi di competenza del G.A., come insegna la stessa Corte con la celeberrima 204/04), ma, soprattutto, sull’assurdo per cui mentre un TAR può affermare che un determinato diniego di soggiorno è perfettamente legittimo, sulla base di certi presupposti, il g.o. può benissimo dire esattamente il contrario sulla base di quegli stessi presupposti: o viceversa…
C’è solo da sperare che il disegno di legge di riforma della Bossi-Fini che sta per approdare al Parlamento prenda atto di queste assurdità che la Corte non vuole vedere.
Per non dire di quell’altra amenità riscontrabile nella suddetta materia, amenità per la quale il soggetto che entra in Italia e chiede il riconoscimento dello status di rifugiato, qualora la commissione competente respinga la sua domanda (dal che scatta l’obbligo di allentamento dal territorio nazionale) non può chiedere all’A.G.O. (ovviamente competente sempre perché si tratta di libertà personale), e qui sta l’amenità, una misura cautelare, bensì deve rivolgersi al prefetto per avere un permesso di soggiorno provvisorio in attesa della pronuncia del giudice nel merito: sicchè al prefetto in sostanza viene affidata una competenza di natura squisitamente giurisdizionale, e questa, francamente, non si era mai vista…(art. 1 ter D.L.vo n 416/89, nel testo introdotto nel 2002 dalla Bossi-Fini): con la precisazione che sarebbe inutile per il giudice amministrativo, adito nei confronti… dell’atto giurisdizionale del prefetto, chiamare in causa la Corte, la quale direbbe senza dubbio che semmai spetta all’A.G.O. sollevare la questione…
Per chiudere l’argomento in materia di dinieghi (di rinnovo) di permessi di soggiorno, si possono ricordare alcune fra le tante pronunce in merito (si è detto che è questa, insieme agli appalti, la materia numericamente più ricca del contenzioso innanzi a questo TAR), fra le quali si devono segnalare (se pur, devo dire, mi pare di aver notato nel complesso, quanto meno con riguardo ai provvedimenti più recenti, e la cosa mi fa molto piacere, una maggior cura ed attenzione da parte delle questure interessate, rispetto a quanto rilevato nelle relazioni degli anni scorsi), gli ancora numerosi casi di accoglimento dovuti a vizi formali (mancato avvio del procedimento, ora arricchito dalla nuova figura del preannuncio di provvedimento negativo in caso di procedimento a domanda: nn. 13, 70, 343, 346 quest’ultima particolarmente significativa perché si è affermata l’irrilevanza del pur erroneo richiamo all’art. 7 anziché all’art. 10 bis della L. n. 241/90, ovvero a difetto o erroneità di istruttoria (n. 47). Da ricordare sono poi la n. 345 ( con la quale si è escluso che possa legittimamente essere respinta una domanda di rinnovo di permesso di soggiorno sol perché presentata oltre il termine previsto; e, infine, le decc. n. 2, 516 e 641 con le quali si è ribadita la non automaticità del provvedimenti di rigetto in caso di condanne ante Bossi-Fini secondo i saggi criteri interpretativi da tempo inutilmente dettati dallo stesso Ministero, occorrendo all’uopo una specifica valutazione (secondo quanto del resto dice anche l’art. 5 D.L.vo n. 286/989) sulla condotta successivamente tenuta dall’interessato, al fine di accertarne l’avvenuto inserimento ovvero il permanere di una eventuale situazione di pericolosità sociale.
Per concludere questo forse non troppo breve esame delle pronunce rese nell’anno trascorso, vorrei ricordarne alcune altre in varie materie che mi sembrano degne di nota.
Alludo in primo luogo ad un gruppo di ordinanze (una per tutte, la n. 22) con le quali si è rimesso al vaglio della Corte Costituzionale l’art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/34 nel testo introdotto dall’art. 2 L. n. 362/91, nella parte in cui, condizionando la possibilità di istituire, nei comuni inferiori a 12.500 abitanti, una farmacia in deroga al criterio generale demografico, con il limite di 3000 metri di distanza dalla farmacia più vicina, al verificarsi soltanto di presupposti oggettivi quali sono quelli legati alle condizioni topografiche e di viabilità, sembra porsi in contrasto con il diritto alla salute garantito dall’art. 32 della Cost.
Ancora, e la vorrei ricordare perché pare sia sollevando una certa sorpresa e anche qualche polemica, con una decisione che risale al 2006, anche se pubblicata quest’anno (n. 50/07), si è annullata una delibera regionale che stabiliva in via generale che il rapporto ottimale medico (di medicina generale) -popolazione va definito in un medico ogni 1.300 residenti o frazione di 1300 superiore a 650, illegittimamente disancorandosi dal parametro 1000 viceversa previsto dalla legislazione e contrattazione nazionale.
Infine, e anche qui mi risulta che la nostra pronuncia abbia avuto una certa pubblicità, ricordo la dec. n. 645, che ha ritenuto pienamente legittimo un atto prefettizio di annullamento di un …improvvido provvedimento adottato da un Sindaco in qualità di ufficiale di governo che imponeva un generale obbligo di rispetto delle norme che fanno divieto di comparire mascherati in luogo pubblico, espressamente includendo tra i “mezzi proibiti, atti a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona, anche “il velo islamico” che copre i volti femminili
A questo punto, prima di passare, come gli anni scorsi, a svolgere qualche considerazione sullo stato di salute della Giustizia Amministrativa, non posso non soffermarmi brevemente sulla recentissima approvazione da parte del Consiglio Regionale della lungamente attesa nuova legge urbanistica, il cui testo ho potuto avere in anteprima grazie alla cortesia del dirigente responsabile della competente struttura regionale, il dott. Danese, che qui ringrazio.
Con riserva naturalmente, com’è proprio di chi fa il mestiere di giudice, di verificare sul campo la rispondenza al mutare dei tempi delle innovazioni introdotte rispetto alla ormai vetusta L. n. 52/91 (che viene integralmente abrogata), posso qui sottolineare quelle novità che mi paiono più evidenti.
Innanzi tutto credo di poter esprimere apprezzamento per la pressocchè totale rinuncia ad una disciplina di dettaglio dell’attività edilizia, dato che il rinvio contenuto nei pochi articoli della parte II alla normativa statale di cui al DPR n. 380/01 vale sicuramente ad alleggerire l’interprete dalla fatica di una doppia lettura, con conseguente facilitazione del compito.
Lo stesso può dirsi con riguardo al Paesaggio (parte III), anche qui il legislatore regionale rimettendosi in sostanza alle disposizioni contenute nel D.L.vo n. 42/04.
Con curiosità attendiamo poi che venga emanato il Piano territoriale Regionale, in corso di elaborazione in base alla L.R. n. 30/05, ora riassorbita, che dovrà sostituire il vecchio PURG del 1978 e che costituirà l’ossatura fondamentale delle finalità strategiche di interesse sovracomunale in armonia alle quali dovrà poi essere realizzata la pianificazione urbanistica propriamente detta, integralmente affidata ai comuni ovvero ad unioni di comuni, senza più interventi pianificatori delle province.
Con riguardo alla pianificazione comunale è da segnalare la scomparsa del tradizionale strumento offerto dal piano regolatore generale, o meglio, la sua scissione in due distinti livelli di pianificazione (non so con quanto vantaggio per la semplicità…): al posto del PRG compaiono infatti due distinti strumenti, il piano strutturale comunale (PSC), al quale spetta di tracciare le linee fondamentali della pianificazione comunale in armonia con le finalità strategiche del PTR, e il POC, piano operativo comunale, al quale spetta invece tracciare in concreto la volontà pianificatoria del Comune. Quanto al PSC, la procedura si fonda, oltre alla scontata pubblicazione degli atti aperta agli interessati per la presentazione di osservazioni ed opposizioni, su due elementi caratterizzanti, la conferenza di pianificazione (una conferenza di servizi, in sostanza, sostitutiva di nulla, osta, autorizzazioni, assensi e altri atti autorizzativi), a mezzo della quale tutte le autorità pubbliche interessate sono chiamate a pronunciarsi sulla proposta di piano, e l’intesa di pianificazione, mediante la quale Comune e Regione concordano sul rispetto da parte del progetto di piano delle finalità del sovraordinato PTR.
Mi limito a osservare che non vi è traccia nell’articolato di ciò che possa accadere in caso di dissensi, e di quale sia l’autorità chiamata a risolvere i problemi che dai dissensi possono sorgere, né si rinviene un rinvio neppure implicito all’art. 14 quater della L. n. 241/90. Si vedrà, in via interpretativa, e forse i dubbi saranno risolti dal previsto regolamento, che speriamo venga al più presto varato.
Va aggiunto poi che, in coerenza con l’impostazione generale cui si ispira la nuova legge, e come si sottolinea nella relazione che l’accompagna, l’intervento della Regione è ulteriormente limitato rispetto alla disciplina precedente, spettando ad essa soltanto la verifica del rispetto delle risorse essenziali tracciate nel PTR. Perciò si spiega perché, una volta raggiunta l’intesa con la Regione sul punto, il PSC viene approvato direttamente dal Comune ed inviato alla Regione per la pubblicazione sul BUR, previa conferma, salva, soltanto, naturalmente, la restituzione degli atti al Comune in caso di mancato rispetto dell’intesa.
Un’ulteriore prova della grande autonomia concessa ai Comuni dalla legge è poi data dal fatto che una volta entrato in vigore il PTR di cui si è detto, che costituisce in sostanza l’unico vincolo imposto dalla Regione, ai comuni vengono concessi addirittura due anni (aumentati a tre in caso di pianificazione di più comuni associati) non solo per adeguarsi, ma addirittura per essere tenuti al rispetto delle prescrizioni ivi contenute: solo dopo il suddetto termine, infatti, viene imposto di sospendere ogni determinazione sulle domande di rilascio di permessi di costruire (ora si chiameranno così, anche se la norma pudicamente parla di titoli abilitativi edilizi) che siano in contrasto con le previsioni del PTR: e questo francamente, mi pare troppo…perché teoricamente potrebbe consentire di vanificare totalmente i contenuti del PTR, e cioè di quel poco che di regionale resta nella pianificazione urbanistica.
La seconda metà di quello che prima era il PRG si chiama ora POC, piano operativo comunale, al quale spetta, sulla base delle linee tracciate dal PSC (alquanto generiche, per la verità, consistendo, sul piano strettamente urbanistico, soltanto nell’indicare gli ambiti territoriali urbanizzati e quelli che urbanizzati non sono nonché la rete delle infrastrutture) di procedere alla vera e propria pianificazione, e cioè a ripartire il territorio in zone omogenee, a fissare le norme tecniche d’attuazione, a stabilire gli standard, a individuare le aree per le infrastrutture e i servizi pubblici, a imporre i vincoli preordinati all’esproprio, a rinviare ove occorra la pianificazione di dettaglio: sembra dunque il POC il vero piano regolatore, e mentre, e la cosa si spiega, lo stesso viene approvato dal Comune e inviato al BUR senza passare per la Regione, non si spiega invece perché non siano previste le misure di salvaguardia, che mi sembrerebbero molto più appropriate a questo strumento che non al PSC, per il quale soltanto sono invece previste.
A valle dei POC, infine sono previsti, come in precedenza, i piani particolareggiati di attuazione comunali (PAC, di iniziativa pubblica o privata).
Infine, due parole sulla introduzione, anche in Friuli-Venezia Giulia, sulla scorta di esperienze già tentate in anni recenti da altre regioni (Veneto, ad esempio) degli istituti della perequazione urbanistica e della compensazione urbanistica.
Si sa bene quanto sia tormentato, e, sostanzialmente, mai risolto, il problema della quantificazione, in termini economici, dello jus aedificandi, e più ancora il problema della perequazione fra proprietari, al fine di evitare la disparità di trattamento evidente e apportatrice di gravi malumori politici e sociali che si viene a creare a seconda se il suddetto jus aedificandi venga o meno riconosciuto in sede pianificatoria.
E’ noto come sia fallito, sotto i colpi della Corte Costituzionale (n. 5/80) il sistema introdotto nel 1977 dalla cosiddetta Bucalossi, fondato sull’avocazione alla mano pubblica dello jus aedificandi che poi veniva graziosamente concesso ai proprietari dietro corresponsione di un contributo: sistema che peraltro se valeva a esonerare i comuni dagli oneri di urbanizzazione, non risolveva però il problema della disparità di trattamento, perché il contributo inevitabilmente veniva scaricato sugli acquirenti. E’ noto altresì come non abbia avuto seguito, per ragioni squisitamente politiche, la coraggiosa ed intelligente proposta della Commissione Sandulli, insediata dopo la sentenza della Corte che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale della Bucalossi nella parte in cui non riconosceva lo jus aedificandi ai proprietari avocandolo alla mano pubblica. Tale proposta, infatti, muovendo dal presupposto che la Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità della sottrazione al proprietario del diritto di costruire non in assoluto, ma soltanto con riferimento alla duplice circostanza per cui da una lato la normativa vigente attribuiva al proprietario il potere di costruire in tema di edilizia privata e, dall’altro, che vi sono aree per loro natura vocate alla edificazione in quanto poste in zone già interessate allo sviluppo edilizio, consisteva nell’integrale avocazione ai comuni del diritto di costruire con successiva alienazione del medesimo a mezzo di pubbliche aste, salvo diritto di prelazione dei proprietari, ai quali viene riconosciuto di norma il solo valore agricolo in caso di espropriazione.
Continua così la sperequazione tra proprietari fortunati e proprietari che si devono accontentare di un indennizzo il quale, se pur non più rapportato al solo valore agricolo (per le aree vocate all’edificabilità nel senso che si è visto), bensì calcolato in base ad un complesso meccanismo, solo in parte tiene conto (anche per ovvie esigenze di bilancio, esse pure coperte da garanzia costituzionale, tanto è vero che la Corte Costituzionale non ha mai sollevato serie obiezioni sul punto) del valore venale dell’area: siamo dunque al compromesso (alludo naturalmente all’art. 5 bis del D.L. n. 333/92 e, ora, all’art. 37 del D.L.vo n. 327/01).
Ben venga dunque una innovazione normativa che tenti di risolvere a monte il problema prevedendo, in sede di pianificazione, meccanismi tali da consentire uguale trattamento a tutti i proprietari, e cioè una suddivisione fra i medesimi di diritti ed oneri tale da assicurare, sul piano delle ricadute economiche, la realizzazione di una sostanziale indifferenza tra l’essere o il non essere proprietari di un area edificabile ovvero destinata a espropriazione o anche, il che lo stesso, a vincolo di inedificabilità.
A quel che ho capito, lo strumento principale per il raggiungimento dell’obiettivo della perequazione urbanistica è la compensazione, e cioè il trasferimento su altra area, posta a disposizione dal Comune, dello ius aedificandi eventualmente sacrificato, ove occorra, su di un determinato sito, realizzare servizi: in altre parole il proprietario, privato dello ius aedificandi, viene compensato con l’attribuzione di un bene alternativo che viene definito “credito edilizio”, e cioè da un diritto di costruire indipendente dalla proprietà del suolo, da utilizzare altrove, in luogo, modalità e tempi da concordare con il Comune.
L’idea pare intelligente e coraggiosa anche se dovrà essere verificata nei suoi effetti (anche se a quel che so, in Lombardia e in Veneto e anche in altre regioni risulta da tempo praticata utilmente): l’unico dubbio è che forse sarebbe bene che sul punto, in luogo di iniziative di singole regioni, intervenisse una normativa statale, al fine di fugare ogni dubbio, dubbio che da parte di una certa dottrina è stato posto, in ordine alla competenza delle regioni di porre norme di legge che in qualche misura incidono sullo statuto della proprietà privata.
Mi avvio così all’ultima parte di questa mia relazione, conclusione la quale, come già negli anni scorsi, si appunterà su alcune considerazioni sulle più recenti novità che riguardano, durante dell’anno trascorso, lo stato della giustizia amministrativa.
Come accaduto anche negli anni scorsi, le problematiche in ordine allo stato della Giustizia Amministrativa si incentrano inevitabilmente sui problemi di riparto di giurisdizione, secondo le linee di evoluzione che partono dalla demarcazione tracciata dalla Corte Costituzionale nella ben nota sent. n. 204/04.
Nelle precedenti relazioni si era parlato a lungo di questa sentenza, della severa interpretazione dell’art. 103 Cost. in essa contenuta, dei limiti in cui la giurisdizione amministrativa deve essere contenuta per essere in sintonia con la predetta norma costituzionale, limiti costituiti dal fatto che in tanto si può parlare di giurisdizione amministrativa fin tanto che la P.A. agisce come autorità, con esclusione quindi non soltanto delle controversie di natura esclusivamente patrimoniale, ma anche di quelle sui “comportamenti”, espressione questa, che, per la sua equivocità, ha ingenerato molti più dubbi di quanti se ne siano voluti risolvere, specialmente, ma non soltanto, con riguardo alla sostanzialmente inestricabile querelle che, prendendo le mosse dalla cosiddetta “accessione invertita” pretoriamente costruita dalla Cassazione sin dal 1983, ora divide la stessa Cassazione e il Consiglio di Stato su ciò che si deve intendere, al di là di una fumosa, incerta e a volte fantasiosa terminologia con la quale si tentano di distinguere i casi di “occupazione usurpativa” da un lato, e di “occupazione appropriativa o acquisitiva”, dall’altro, per comportamenti afferenti all’esercizio del potere, di competenza del g.a., e comportamenti viceversa in carenza di potere, e quindi da rimettere al g.o.
Se pur su tale distinzione, in astratto, mostrino d’essere formalmente tutti d’accordo, autorevoli contributi dottrinari hanno di recente posto in luce con ruvida franchezza l’insolubilità sostanziale del problema di riparto che si è così configurato, elencando una lunghissima serie di distinte fattispecie nelle quali è (talora o sempre) estremamente arduo e forse addirittura concettualmente impossibile, senza parteggiare per l’una o per l’altra …delle parti in causa, che sono ovviamente le SS.UU. e l’ A.P. del Cons. Stato, pervenire a conclusioni definitive e del tutto convincenti sull’appartenenza delle singole fattispecie alla prima ovvero alla seconda delle due categorie individuate. Ecco un elenco di casi “visitati” dalla dottrina e dalla giurisprudenza, elenco, certamente non completo, che riproduco soltanto per dimostrare la complessità del problema:
1) valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità non seguita da un formale provvedimento di occupazione d’urgenza;
2) valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità seguita da un formale provvedimento di occupazione d’urgenza illegittimo e annullato dal g.a.;
3) dichiarazione di pubblica utilità illegittima e annullata, congiuntamente al provvedimento di occupazione , dal g.a.;
4) dichiarazione di pubblica utilità accertata inesistente o nulla ed annullamento in via derivata del provvedimento di occupazione;
5) dichiarazione di pubblica utilità illegittima (ma non impugnata) seguita da provvedimento di occupazione impugnato e annullato per vizi autonomi;
6) dichiarazione di pubblica utilità illegittima (ma non impugnata) seguita da provvedimento di occupazione scaduto;
7) dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace seguita da provvedimento espropriativo emanato oltre il termine;
8) dichiarazione di pubblica utilità priva dei termini di inizio e fine lavori ed espropriazioni;
9) dichiarazione di pubblica utilità illegittima, annullata e seguita da atti ablatori;
10) occupazione di mero fatto perché non collegabile ad alcun provvedimento ablatorio.
11) e via discorrendo…
Ma se la sent. n. 204/04, nella parte in cui aveva escluso la compatibilità con l’art. 103 della Costituzione dell’affidamento al g.a. di interi blocchi di materie quali i servizi pubblici e l’urbanistica e l’edilizia, aveva accolto integralmente le motivazioni delle ordinanze rimessele da giudici ordinari, è accaduto anche che la Corte, del tutto imprevedibilmente, io penso, abbia comunque fatta salva l’attribuzione al g.a. della competenza a giudicare sulle azioni per risarcimento di danno ingiusto per lesione di interessi legittimi, affermando, com’è noto, che il relativo potere “non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”, il tutto in piena esplicazione dell’art. 24 Cost., in base al quale le situazioni soggettive devolute alla cognizione del g.a. non possono non avere piena tutela.
Veniva così smentita la giurisprudenza della Cassazione che aveva sempre detto che l’azione risarcitoria, anche di interessi legittimi, è posta a tutela di diritti soggettivi, come tali recta via di competenza del g.o., come affermato anche nella famosissima sent. n. 500/99, che pure finalmente riconosceva la risarcibilità degli interessi legittimi (salva naturalmente la giurisdizione esclusiva prevista dagli artt. 33, 34 35 del D.L.vo n. 80/98, allora vigente e della cui incostituzionalità del resto il g.o. e la dottrina “civilistica” non avevano mai dubitato).
Non c’ è quindi molto da meravigliarsi se la Cassazione, evidentemente sentendosi in qualche modo tradita dalla Corte Costituzionale, nel tentativo di riappropriarsi, quanto meno in parte, della competenza in materia, abbia partorito, agli inizi del 2006, con un’ordinanza di un paio di paginette (n. 1207) che tanto fecero arrabbiare l’allora nostro Presidente de Roberto in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2006, la tesi singolare secondo la quale, fermo restando che si può chiedere al g.a. il risarcimento danni contestualmente all’azione di annullamento (ma nella via del giudizio di ottemperanza, chissà perché), l’interessato può comunque limitarsi a chiedere al g.a. solo l’annullamento e in seguito, separatamente, il risarcimento del danno davanti al g.o., giudice naturale dei diritti.
In pratica si afferma l’inedito principio per cui il cittadino può scegliersi il giudice a suo piacimento, a seconda del momento e dell’occasione, e ciò nonostante il fatto che la Corte Costituzionale avesse dichiaratamente sancito che l’azione risarcitoria non costituisce una nuova materia di giurisdizione su diritti, bensì solo si configura come un completamento della tutela delle situazioni soggettive affidate dalla Carta Costituzionale al g.a., al quale quindi tale competenza non può ragionevolmente essere sottratta.
Non tardava molto la risposta del C.d.S., il quale, con la A.P. n. 2/06, aveva buon gioco ad affermare la propria competenza a conoscere delle domande risarcitorie conseguenti ad annullamento di atti autoritativi anche se proposte successivamente e separatamente ai ricorsi volti ad ottenere l’annullamento degli atti suddetti.
Uno spiraglio che getta un po’ di luce sulla aggrovigliata matassa, ( ciò che ad un tempo vale come tentativo di pacificazione fra i due contendenti), occorre dire è venuto poco dopo dalla stessa Corte Costituzionale, la quale (sent. n. 191/06), nell’esaminare i dubbi di costituzionalità sollevati, in scia alla 204/04, con riguardo all’art. 53 del Testo Unico delle disposizioni in materia di espropriazione per p.u. (D.L.vo n. 327/01, nella parte in cui devolve al g.a. la cognizione sulle controversie “relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, anziché stroncare la norma nella sua interezza come, francamente, ci si sarebbe aspettati dopo la 204/04 (tanto è vero che molti interpreti, sia in giurisprudenza che in dottrina, avevano dato per morto il suddetto art 53 senza che quindi fosse in sostanza necessario spedirlo alla Corte), si è coraggiosamente addentrata nel difficile tentativo di operare (o meglio, di proporre) una distinzione (accennata ma rimasta a ben vedere inespressa nella 204/04), e cioè in sostanza riprendendo quella linea interpretativa che era fatta propria dalla giurisprudenza dell’A.P. del Consiglio di Stato nel corso del 2005 e da una certa dottrina, tra comportamenti riconducibili all’esercizio dei pubblici poteri, come tali assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del g.a., e comportamenti viceversa posti in essere in via di mero fatto o in carenza di potere, e cioè de plano rimessi al g.o. Ora, se certamente non spetta al giudice delle leggi fissare il discrimine fra fattispecie a fini di riparto di giurisdizione (e per questo si è usato un attimo fa il verbo “proporre”), è comunque certo che di fatto la sentenza della Corte in esame, con la autorevolezza che in generale non può non spettarle anche se si pronuncia incidenter tantum al di là del sindacato di conformità delle leggi ai parametri costituzionali, ma pur sempre in funzione della individuazione del preciso significato da attribuire alle norme al fine di metterne a fuoco l’eventuale incompatibilità costituzionale, non ha potuto fare a meno di fornire una chiave di lettura interpretativa utile ad avviare verso una possibile via di soluzione del problema che si è sopra accennato: e tale chiave di lettura si può leggere, nella motivazione, laddove la Corte precisa che nella “ipotesi in cui i comportamenti causativi di danno ingiusto costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazioni di pubblica utilità e/o di indifferibilità e d’urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma (che li affida al g.a., nota dello scrivente) si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo, anche tali comportamenti, esercizio, anche se viziato di illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione”. Orbene, sin dai primi commenti non si è mancato di osservare come la Corte Costituzionale, (pur lasciando all’interprete delle leggi, in primis ovviamente alla Cassazione, il compito di incasellare nell’una o nell’altra delle due distinte categorie di comportamenti descritti la pluralità di varianti che si possono verificare e delle quali si è fornito un elenco certamente non tassativo) in sostanza, forse pentita del rigore estremo (e della sbrigatività, occorre dire), con la quale si era sbarazzata dei “comportamenti” di cui all’art. 34 del D.l.vo n. 80/98, considerandoli tutti, indistintamente, in materia di edilizia e urbanistica, al di fuori della portata del g.a., ora, espressamente, presumibilmente dopo aver meditato su talune pronunce dell’A.P. del Consiglio di Stato, e segnatamente della n. 4 e della n. 9, fa salva la legittima giurisdizione amministrativa nei casi in cui i comportamenti “costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi”, e quindi non sono posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.
La Cassazione non ha tardato a reagire al nuovo arresto del giudice delle leggi, con la conseguenza che si è dovuto ammettere che mentre in precedenza, cioè dopo la 204/04, la giurisdizione del g.o. copriva indifferentemente sia le occupazioni cosiddette usurpative (mancanza o inefficacia di dichiarazione di pubblica utilità) che quelle acquisitive o appropriative (mancato decreto di esproprio in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace), ora invece occorre una più attenta lettura delle singole fattispecie (delle quali prima si è fornito un parziale elenco) al fine di stabilire se si sia o meno in presenza di comportamenti esecutivi di atti o provvedimenti amministrativi ovvero di comportamenti in carenza di potere o di mero fatto.
La questione è aperta, se ne vedranno gli sviluppi nell’anno appena iniziato, ma è sintomatico che nella annuale rassegna sulla propria giurisprudenza pubblicata il mese scorso dalla Corte di cassazione si ammetta scopertamente che “ le precisazioni contenute nella sentenza n. 191 hanno “scardinato” (sic) il sistema di riparto precedente, che “la possibilità del giudice ordinario di conoscere di comportamenti resta teorica e marginale, attesa la non impossibile riconducibilità dell’operare amministrativo all’esercizio del potere”, e che “la Consulta ha avvalorato un orientamento mai sopito nella giurisprudenza amministrativa (si veda la sent. n. 4/05 dell’A.P.)”, con la conseguenza che con riguardo alle occupazioni appropriative, “…la presenza di una dichiarazione di pubblica utilità permette di ricondurre l’ingerenza dell’amministrazione nella sfera privata all’esercizio del potere, e quindi alla giurisdizione del giudice amministrativo: il tutto, osservo, con riferimento ad una pronuncia del Consiglio di Stato, la ricordata A.P. n. 4/05, la quale pure non ha mancato di suscitare forti dubbi da parte di un’autorevole dottrina amministrativistica, (per non dire che è stata addirittura seguita da pronunce contrarie di altri giudici amministrativi) in ragione del fatto di aver ritenuto controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere quella introdotta da una domanda risarcitoria a seguito della sopravvenuta inefficacia di un atto di occupazione d’urgenza, il tutto a mezzo di una (ardita) equiparazione tra la suddetta inefficacia ex lege dell’atto di occupazione e il suo eventuale annullamento (nella specie ovviamente non richiesto).
Inutile dire, peraltro, che difficilmente la Cassazione (e non dico qui se a torto o a ragione, devo confessare che, almeno per me questi problemi sono estremamente difficili, ma non solo per me, visti i dubbi cui si è fatto cenno sulla A.P. n. 4/05), abbandonerà la vecchia concezione per cui spettano al g.o. i casi di cosiddetta carenza di potere in concreto, come ad es. avviene se il provvedimento di espropriazione viene emesso in relazione ad un fondo la cui dichiarazione di p.u. debba considerarsi mai avvenuta o venuta meno per mancanza o sopravvenuta scadenza del termine di efficacia: ma qui la Cassazione dovrà meditare, come sottolinea una certa dottrina, sulla portata della novella introdotta dall’art. 21 septies della L. n. 241/90, il quale, laddove parla di nullità degli atti amministrativi, raccordando tale nullità al difetto assoluto di attribuzione, sembra voler far riferimento alla sola carenza di potere in astratto, e non già a quella in concreto…
Viene a questo punto spontaneo osservare che proprio da questa messa a fuoco, da parte della Cassazione, della ineluttabilità delle prese di posizione della Corte Costituzionale a favore del g.a. , e cioè con la 204/04 nella parte in cui considera la tutela risarcitoria come complementare rispetto a quella demolitoria ex artt. 24 e 103 spettanti al g.a., e con la 191/06, ove si prospettano larghi spazi di competenza del g.a. in tema di comportamenti ove comunque riconducibili all’attività autoritativa della P.A., si può partire per accostarsi al clamoroso, triplice arresto delle SS.UU. del giugno scorso, con il quale si è sferrata una controffensiva che non esiterei a definire micidiale nel tentativo di riconquistare gli spazi perduti nei confronti del g.a., tentando un’operazione che se dovesse venire accettata e consolidarsi farebbe venir meno il pilastro stesso su cui si regge la giustizia amministrativa, e cioè il giudizio di annullamento: muoia Sansone con tutti filistei.
Inaudito innanzi tutto è il modo: tre ordinanze (nn. 13659, 13660 e 13911), occasionate naturalmente da vicende diverse, con collegi, presidenti ed estensori diversi, ma con contenuto motivazionale praticamente identico, costituiscono evidentemente frutto di un lungo e premeditato lavoro di preparazione allo scopo di convincere i lettori della unitarietà e granitica saldezza d’intenti dell’intera Corte regolatrice, quasi per buttare a mare la chiave di ritorno verso l’eventualità di possibili ripensamenti: ma è chiaro soltanto che questo vistoso sbarramento difensivo vale soltanto a nascondere l’intima consapevolezza della audacia ed assoluta opinabilità e discutibilità della tesi propugnata, oltre che, io credo, della sua intrinseca debolezza, mancando alla Cassazione, come si accennerà, lo strumento per garantire l’osservanza del proprio arresto.
Sulla tesi propugnata dalla Corte regolatrice non mi dilungo, perché è nota, dato che consiste, una volta necessariamente abbandonato l’inguardabile e insostenibile tentativo di far convivere le due diverse giurisdizioni a seconda del momento di presentazione della domanda, con o separatamente rispetto all’azione di annullamento, nell’ammettere finalmente l’azione di risarcimento danni provocati dagli atti amministrativi sempre e soltanto davanti al g.a., ma, in cauda venenum, ciò si ammette nei limiti del solo normale termine prescrizionale, e cioè anche senza preventiva impugnazione dell’atto asseritamente lesivo nell’ordinario termine di decadenza: partendo dal presupposto che il venir meno del cosiddetto dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi avrebbe del pari fatto venir meno anche il presupposto su cui si reggeva la pregiudizialità amministrativa prima della sent. n. 500/99, e cioè avrebbe fatto venir meno la necessità, non essendo allora ritenuto l’interesse legittimo ex sé risarcibile, che per potersi dar vita ad una azione risarcitoria fosse necessario ottenere l’annullamento dell’atto che aveva degradato ad interesse l’eventuale diritto sottostante.
Si tratta di una conclusione la quale, pur assumendo le vesti paludate del ragionamento giuridico, in realtà mira ad infliggere al sistema secolare della giustizia amministrativa, la quale, come la terra intorno al sole, si incentra sull’annullamento degli atti illegittimi, un colpo che, se andasse a buon fine, sarebbe mortale.
Come infatti è stato immediatamente percepito dalla giurisprudenza e dalla dottrina (ricordo qui quel che ha lucidamente detto la sent. 14 luglio 2006 n. 3710 del TAR Lecce, la prima forse, in ordine di tempo, che si è pronunciata dopo le tre ordinanze sorelle di cui stiamo parlando), la chirurgica separazione che si vuole operare tra azione d’annullamento e azione risarcitoria, rendendo la prima superflua al fine della soddisfazione dell’interesse del privato, comporta il permanere in vita degli atti in ipotesi illegittimi e fa quindi venir meno quella essenziale funzione di controllo sull’ attività delle pubbliche amministrazioni che si esercita mediante l’azione di annullamento, attraverso la quale soltanto può accertarsi se l’interesse pubblico, cui la detta attività e finalizzata, sia stato perseguito utilmente e correttamente: in sostanza si verrebbe a generalizzare quell’indebolimento di garanzia di rispetto dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione nello svolgimento della attività della p.a. che si è con legge realizzato nel settore del pubblico impiego, attraverso lo strumento della privatizzazione del rapporto, divenuto essenzialmente fonte soltanto di diritti ed obblighi e praticamente sottratto a qualunque sindacato sull’attività discrezionale della P.A. di natura organizzatoria che sta a monte del rapporto di pubblico impiego e (nomine, promozioni, trasferimenti).
In sostanza quindi è lo stesso interesse legittimo a venir meno, una volta perduta la sua funzione, che è quella di convivere in simbiosi con l’interesse pubblico e che si realizza nel chiedere al giudice amministrativo di verificarne la consistenza e possibile soddisfazione mediante il sindacato sul corretto esercizio del potere finalizzato al soddisfacimento dell’interesse pubblico.
Il giudice amministrativo dovrebbe dunque cambiare mestiere, diverrebbe giudice di quel particolare diritto che è il diritto al risarcimento del danno da illiceità di atti amministrativi, i quali, pur se illegittimi, continuerebbero a vivere tranquillamente con pregiudizio dell’interesse pubblico e con immeritati vantaggi per i soggetti che ne beneficiano, i quali, quindi, neppure più sarebbero controinteressati davanti al g.a.
Un vero stravolgimento del sistema.
Stravolgimento del sistema che peraltro, come è stato subito sottolineato da dottrina e giurisprudenza, appare non solo totalmente privo di basi giuridico-concettuali e normative, ma anche a ben vedere velleitario, destinato cioè a non aver nessun esito concreto, dato che ad esso, salva una improbabile adesione espressa del legislatore, non potrebbe dare applicazione se non lo stesso g.a., al quale viene riconosciuta la giurisdizione, con la conseguenza che alla Cassazione, e per essa alle Sezioni Unite, manca lo strumento tipico per indurre all’obbedienza gli eventuali giudici dissidenti, strumento che è dato dalla sottrazione ex imperio della lite al g.a. (per attribuirla, naturalmente, al g.o).
Con la precisazione, poi, che una volta che le SS.UU. hanno ammesso, bontà loro, che spetta al g.a. la giurisdizione in materia, non si riesce a comprendere come siano giunte a concludere nel senso di poter ritenere che potesse costituire un problema di riparto di giurisdizione, sul quale le SS.UU. sono competenti ex art. 111 della Cost. e dell’ 362 c.p.c., con riguardo ai cosiddetti limiti esterni della giurisdizione amministrativa, quello che invece riguarda soltanto un modus procedendi del giudice amministrativo ben all’interno dello spazio giurisdizionale pur contestualmente consentitogli, quale appare luminosamente essere la scelta in ordine al fatto se il risarcimento danni possa o non possa essere accordato anche senza previo annullamento dell’atto: si dice che se il g.a. rifiuta di concedere la tutela risarcitoria autonoma rifiuta di esercitare la propria giurisdizione e quindi la relativa pronuncia è sindacabile per motivi attinenti alla giurisdizione, mentre in realtà, come è stato detto giustamente, in tal caso il g.a. non rifiuta affatto di esercitare la propria giurisdizione, dato che si limita a rigettare la domanda nel merito per mancanza di un presupposto essenziale, e cioè l’antigiuridicità dell’atto, antigiuridicità che può essere resa operativa soltanto mediante il suo annullamento, con la conseguenza che in realtà ciò che le SS.UU. imputano al g.a. è una violazione di legge, sulla quale alla Corte regolatrice non è dato costituzionalmente pronunciarsi nei confronti del g.a.
E’ stata infatti la stessa Cassazione, in numerose circostanze, ciò che ora si dimentica, e non solo il Consiglio di Stato (per tutte, con l’A.P. n. 4/03) a dire, autorevolmente, ponendosi in consapevole contrasto con la n. 500/99, che “…sul piano dei principi propri dell’ordinamento amministrativo, è affidata, nei casi di attribuzione di potere provvedimentale, alla potestà disciplinatrice e ordinatrice dell’Amministrazione la creazione della regola del caso concreto… alla quale tutti, compresa la stessa Amministrazione, devono adeguare la propria condotta, indipendentemente dalla sua conformità a legge (cosiddetta dissociazione tra validità ed efficacia dell’atto) fino a quando l’invalidità non sia accertata secondo le procedure previste::” (e cioè mediante annullamento da richiedersi al g.a. nei termini perentori ben noti). Continua poi la Cassazione affermando che “in assenza della rimozione dell’atto, il permanere della produzione degli effetti è conforme alla volontà della legge, e la necessaria coerenza dell’ordinamento impedisce di valutare in termini di danno ingiusto gli effetti medesimi…”, e che “ il giudice (ordinario, del resto, soltanto, e non quello amministrativo) neppure può disapplicare l’atto, perchè la disapplicazione può operare solo quando la valutazione di illegittimità del medesimo debba avvenire in via incidentale, ossia quando l’atto non assume rilievo come causa della lesione del diritto del privato, ma come mero antecedente, sicchè la questione della sua legittimità viene a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico e non principale…”.
La sentenza della Cassazione conclude affermando che poiché “l’antigiuridicità, quale elemento costitutivo della fattispecie attributiva del diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c., non può essere accertata in via incidentale (e se non lo può il g.o. tanto meno lo può il g.a.), e senza l’efficacia del giudicato…ne segue che ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio (per giudicato, decadenza, transazione)…la domanda risarcitoria deve essere rigettata perchè il fatto produttivo di danno non è suscettibile di essere qualificato come illecito”(Sez. II, 4538/03).
La chiarezza e intrinseca logicità del ragionamento qui riportato (del resto condivisa dalla stessa Corte Costituzionale sin dal 1998, ord.za n. 165/98, allorchè la questione di costituzionalità posta in forza della (allora) ritenuta irrisarcibilità degli interessi legittimi era stata dichiarata inammissibile perché nella specie mancava l’annullamento dell’atto), esime da qualunque commento, senza necessità di soffermarsi a lungo sulle numerose altre obiezioni, tutte di solido spessore, che sono state opposte alle traumatiche conclusioni che sono state raggiunte dalle “tre sorelle” del giugno dell’anno scorso, che qui posso solo sinteticamente ricordare:
1) viene frustrato completamente il principio di certezza che il breve termine di decadenza previsto saggiamente dall’ordinamento ( e vanamente più volte attaccato innanzi alla Corte Costituzionale) assicura a vantaggio sia dell’agire dell’ Amministrazione che degli interessi della generalità dei cittadini;
2) si ignora che l’art. 7 comma 3 della L. n. 1034/71, nel testo introdotto dall’art. 7 L. n. 205/00, attribuisce specificamente all’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi la natura di azione a tutela di un diritto patrimoniale consequenziale (come già del resto la norma delegante da cui erano nati gli artt. 33, 34, 35 del Dl.vo n. 80/98, e cioè l’art. 11, comma 4 della L. n. 59/97): e a che cosa può essere consequenziale tale azione se non all’annullamento dell’atto, che costituisce la fondamentale azione esercitabile innanzi al g.a.?;
3) anche ammesso, e non concesso, che si possa superare la suddetta natura inautonoma dell’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi, che dire della illogica disarticolazione che si viene a realizzare tra risarcimento in forma specifica, inestricabilmente condizionato dall’annullamento dell’atto (e di ciò nulla dicono “le tre sorelle”), risultando invece abbandonato al suo destino il solo risarcimento per equivalente?
4) e che dire del fatto che si continua in sostanza a identificare nell’azione di risarcimento un’azione a tutela di diritti, regalando così al g.a. una nuova, inattesa materia di giurisdizione esclusiva, ignorando completamente l’insegnamento della sent. n. 204/04 della Corte Costituzionale che invece aveva espressamente parlato di “uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio” e cioè a quest’ultimo strettamente connesso e complementare, escludendo quindi che l’azione di risarcimento di lesione di interessi legittimi potesse considerarsi frutto dell’attribuzione di una nuova materia e cioè potesse costituire un’azione autonoma e distinta da quella di annullamento?.
5) ancora, non si è pensato che l’Amministrazione chiamata in causa ad anni dall’adozione dell’atto, vedendosi brutalizzata da una condanna a risarcire i danni per un atto ritenuto illecito ma ancora vivo e vegeto, potrebbe essere indotta, ove ritenga di dover far venir meno definitivamente una fonte di danni, ad annullare l’atto in autotutela, con buona pace degli eventuali controinteressati che nel frattempo dell’atto abbiano beneficiato in buona fede?
6) Infine, non si è tenuto conto del fatto che l’art. 13 della L. n. 142/92, il quale ha da Bruxelles importato in Italia il virus da cui sarebbe poi derivata la morte del cosiddetto “dogma” della irrisarcibilità degli interessi legittimi, prevedeva espressamente che il risarcimento (al g.o., allora) poteva essere richiesto soltanto previo annullamento dell’atto (da parte del g.a), e che la pregiudizialità così espressamente sancita può ritenersi tuttora normativamente operante, tenuto conto che l’art. 7 L. n. 205/00, ultimo comma, nell’abrogare l’art. 13 suddetto e ogni altra disposizione “che prevede la devoluzione al g.o. delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento degli atti amministrativi” mirava soltanto, horribile dictu, a togliere la giurisdizione in materia al g.o., ferma restando pacificamente la consequenzialità dell’azione all’annullamento rispetto all’annullamento dell’atto?
In conclusione, e lo dico con amarezza, non si può evitare di scorgere nell’atteggiamento dell’organo supremo dell’ordinamento del giudice ordinario una precostituita e direi dolorosa diffidenza e ostilità ( o si tratta di gelosia) nei confronti del g.a., ostilità e diffidenza che hanno radici lontane ma che ora sembrano particolarmente acuite, anche se, come accennavo, l’operazione eseguita dalle tre sorelle di giugno appare in sostanza solo velleitaria, visto che in pratica la sanzione prevista…dovrebbe essere applicata a se stesso dallo stesso colpevole, e cioè dal g.a. all’interno della propria giurisdizione: e io credo che il suicidio non avverrà.
Ostilità e diffidenza che invece si rivelano meno velleitarie e più concretamente foriere di preoccupazione in un altro recente arresto delle SS.UU., la n. 21291/05, con il quale, in sede di esame di ricorso proposto per sentire affermare il difetto di giurisdizione del giudice contabile per aver la Corte dei Conti pronunciato sulla legittimità di un atto amministrativo invadendo il campo del G.A., si è affermato che “l’illegittimità dell’atto amministrativo, nel giudizio di danno erariale, rappresenta soltanto uno degli elementi della più complessa fattispecie di responsabilità contabile, con la conseguenza che risulta irrilevante l’eventuale accertamento di legittimità dell’atto operata dal g.a.”
Ora, è vero che il giudicato amministrativo di rigetto può essere più o meno incisivo a seconda delle censure proposte e respinte (potendosi passare da un superficiale difetto di motivazione cartolare ad un ben più penetrante accertamento di legittimo esercizio del potere), con la conseguenza che in determinati casi può ammettersi che il giudice della responsabilità per danno all’erario possa non sentirsi vincolato da una sentenza del g.a. che ha accertato la legittimità dell’atto (o meglio la non illegittimità alla luce delle censure dedotte) nel momento in cui deve pronunciarsi sull’eventuale responsabilità del funzionario agente; ma da questo a dire sbrigativamente che la sentenza del g.a. è irrilevante, mi pare che corra una certa distanza…e con una certa amara ironia non è si è mancato di osservare che forse le SS.UU. sarebbero state meno sbrigative se si fosse trattato di un giudicato civile anziché amministrativo…
Inevitabilmente l’arresto delle SS.UU qui ricordato non può non indurmi a ricordare una recentissima pronuncia della Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti di questa nostra Regione, n. 885 del 27 dicembre 2006, concernente una vicenda identica ma speculare rispetto a quella esaminata dalla Cassazione, e cioè un caso in cui alcuni funzionari, chiamati a rispondere di danno erariale a causa di una condanna a risarcire i danni subiti da un’impresa la quale aveva vittoriosamente adito il nostro Tribunale Amministrativo (sent. n. 45/99) con un ricorso avverso l’aggiudicazione a terzi di un appalto di lavori, si sono visti assolvere semplicemente perché la Corte dei Conti ha consapevolmente ritenuto di poter tranquillamente e radicalmente disattendere l’assunto del TAR a giudizio del quale la P.A., erroneamente interpretando una clausola del capitolato speciale d’appalto, definita chiara nella suddetta sentenza, aveva ammesso alla gara delle imprese che invece avrebbero dovuto essere escluse per non aver allegato alla domanda, contrariamente a quanto prescritto, un documento prescritto a pena di esclusione (nella specie il piano per le misure di sicurezza fisica dei lavoratori).
E’ accaduto infatti che la Corte dei Conti, passata in giudicato la sentenza del TAR di annullamento, seguita poi, consequenzialmente, da altra pronuncia di accoglimento della domanda risarcitoria (n. 410/04, alla quale la P.A. ha ottemperato liquidando i danni all’impresa ricorrente), chiamata a pronunciarsi a seguito di citazione in giudizio da parte della Procura Regionale dei funzionari responsabili, disattendendo in toto la pronuncia del TAR e la conseguente, corretta, conforme richiesta di condanna della Procura stessa, ha fornito una sua propria del tutto autonoma interpretazione della fattispecie, non solo ignorando completamente le conclusioni alle quali era pervenuto il TAR, ma anzi affermando che bene avevano fatto i funzionari chiamati in giudizio ad interpretare il bando nel senso che il documento di cui sopra non doveva affatto essere presentato a pena di esclusione congiuntamente all’offerta, essendo sufficiente che venisse esibito (dal vincitore della gara) prima dell’inizio lavori.
Ora, quel che si vuole qui osservare, non è tanto il fatto che la Corte dei Conti di Trieste abbia ritenuto del tutto irrilevante e priva di qualunque efficacia una sentenza passata in giudicato del giudice costituzionalmente preposto al sindacato di legittimità degli atti amministrativi: nel mondo del diritto tutto è opinabile, un bravo manipolatore di norme fa diventare bianco quello che è nero e viceversa, e non dubito che non mancherebbero argomenti per sostenere la separatezza ed autonomia reciproca dei due giudizi (quello amministrativo e quello di responsabilità) anche se l’oggetto è identico, sicchè un medesimo atto ritenuto illegittimo per violazione di legge dal g.a. possa essere ritenuto più che legittimo dal giudice della responsabilità: si è visto sopra l’argomentare della Cassazione, anche se in quel caso il g.a. aveva fatto salvo l’atto, che pur poteva, in ipotesi ragionevolmente, essere comunque illegittimo per altri vizi non denunciati dinnanzi al TAR, mentre qui il TAR aveva accertato un vizio di violazione di legge (la lex specialis di gara), viceversa frontalmente smentito dalla Corte dei Conti.
Quello che francamente mi ha lasciato perplesso è che la pronuncia del giudice della responsabilità rivela di non essersi neppure implicitamente posta il problema pregiudiziale di valutare se per caso la sentenza del TAR, regolarmente passata in giudicato, potesse costituire un qualche sia pur a tutto concedere superabile ostacolo ad una diversa e radicalmente opposta conclusione in ordine alla interpretazione da dare a quella stessa norma del bando di gara che il TAR aveva ritenuto violata dalla P.A.
In pratica la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti di questa nostra Regione si è travestita da giudice d’appello (ritenendosi legittimata a sostituirsi a quello costituzionalmente previsto nella figura del Consiglio di Stato, con sede a Roma, a proposito del quale con manifesto rammarico si dice che nella specie è stato inutilmente chiamato in causa a suo tempo per fare giustizia, dato che l’atto d’appello è stato dichiarato inammissibile per tardività), e ha tranquillamente riformato la sentenza del TAR affermando che i funzionari addetti non avevano affatto violato la legge di gara e che bene avevano fatto a non escludere quelle imprese dalla gara.
Concludo dicendo che se tutto ciò è possibile, se cioè è giuridicamente ammissibile che su di uno stesso atto possano esservi due giudici diversi e che le relative pronunce possano essere non solo diverse (il che può anche spiegarsi, come si è visto, ove gli approcci siano analogamente diversi), ma addirittura intrinsecamente incompatibili, come nel caso, vuol dire che c’è qualche cosa che non va nel sistema, e che occorre un intervento chiarificatore del legislatore.
Senza contare poi che i giudici di un unico atto possono addirittura essere tre, a quello amministrativo e a quello contabile potendosi aggiungere l’ordinario, ove la domanda risarcitoria del titolare dell’interesse legittimo leso venga estesa anche ai funzionari: è il caso di cui alla prima delle tre sorelle di giugno, l’ ordinanza n. 13659, che nel dispositivo rimette al g.a. l’azione risarcitoria nei confronti della P.A., e per lo stesso atto, al g.o. nei confronti dei funzionari, agenti per conto della P.A. con buona pace per l’unitarietà del giudizio (salvaguardata invece, spavaldamente, dal C.d.S., VI, con la contemporanea sent. n. 3981 del 23 giugno 2006 , nella quale, in forza appunto di comprensibili ragioni sistematiche che impongono di individuare un unico giudice per fattispecie di responsabilità solidale, si è affermato che la domanda risarcitoria nei confronti della P.A. si estende anche alla domanda proposta nei confronti dei funzionari agenti).
Dovrebbe dunque intervenire il legislatore, sia per far fronte alle incongruenze che si sono viste poc’anzi (per non dire del doppio giudice previsto per gli extracomunitari, come si detto in precedenza), e sia, in definitiva, per modificare la struttura dell’organo di vertice della cassazione cui spetta (art. 111 della Costituzione) stabilire i limiti della giurisdizione cui si devono attenere i diversi ordini (ordinario, amministrativo, contabile e tributario), dato che non appare rispondente ad un elementare principio di imparzialità il fatto che sui limiti dei poteri giurisdizionali del giudice amministrativo debba pronunciarsi un organo composto di soli giudici ordinari: ciò poteva andar bene nel 1877, quando la matura giurisdizionale del Consiglio di Stato era di là da venire, e non a caso nei confronti del Consiglio di Stato si parlava allora di questioni di competenza, e non già di giurisdizione, ma non ora, specialmente dopo che la Costituzione del 1948, come sottolineato anche dalla pur tutt’altro che morbida sent. n. 204/04, riconosce al Consiglio di Stato (e ai TTAARR) piena dignità di giudice, al pari del giudice ordinario.
Conclusa così, forse con qualche sfumatura polemica, di cui chiedo scusa ma è colpa dell’amore che nutro per il mio lavoro, la mia relazione annuale,
posso (finalmente…)
dichiarare aperto l’anno giudiziario amministrativo 2007.
Grazie
Trieste, febbraio 2007
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