* Il presente contributo è destinato agli studi in onore del prof. Leopoldo Mazzarolli.
1. Già nella sentenza delle SS.UU. Civili n. 500 del 1999 - alla quale risale il superamento giudiziale (1) del dogma della non risarcibilità della lesione degli interessi legittimi - compare il problema della pregiudiziale amministrativa, cioè della necessità o meno che l’azione di risarcimento del danno sia preceduta dal preventivo annullamento del provvedimento lesivo dell’interesse del privato.
In sede legislativa questo problema era stato affrontato dall’art. 13 della legge 142 del 1992 (legge Comunitaria del 1991), che, in attuazione della direttiva del Consiglio CE n. 665/89 del 21 dicembre 1989, aveva riconosciuto, in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, la possibilità di ottenere, dopo l’annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice amministrativo, il risarcimento del danno ad opera del giudice ordinario.
Si doveva, così, al legislatore - al momento del (preliminare) riconosci¬mento in talune ipotesi della risarcibilità della lesione di un interesse legittimo - l’affermazione della pregiudiziale amministrativa: l’azione per il risarcimento del danno era proponibile di fronte all’a.g.o. solo dopo l’an¬nul¬lamento dell’atto amministrativo da parte del g.a..
La necessità di una doppia azione risentiva della vecchia giurisprudenza (dell’a.g.o.) che aveva ammesso la risarcibilità del danno solo nei casi di un provvedimento autoritativo incidente su una originaria posizione di diritto soggettivo e dopo l’annullamento dell’atto degradatorio; l’azione aquiliana diveniva così proponibile perché a tutela di un diritto soggettivo, unica situazione giuridica soggettiva alla quale si riteneva si riferisse l’art. 2043 c.c..
Dall’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo nasceva un diritto soggettivo al risarcimento, come tale azionabile di fronte al giudice ordinario (2).
In tal modo si evitava di incidere sul riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario: si ammetteva il risarcimento del danno ma esso postulava l’annullamento del provvedimento - in quanto lesivo di un interesse legittimo - da parte del giudice degli interessi, prima della possibilità di agire per la condanna della P.A. al risarcimento del danno di fronte al giudice dei diritti.
Il risarcimento del danno, imposto dalla legislazione comunitaria, veniva, quindi, riconosciuto nel modo più soft possibile: era configurato come risarcimento della lesione di un diritto - e, quindi, affidato alla giurisdizione del giudice dei diritti - a seguito dell’annullamento di un atto lesivo di un in¬teresse legittimo, rientrante, come tale, nella giurisdizione del giudice dell’interesse, annullamento che aveva eliminato la degradazione (come qualcuno amava dire) del diritto ad interesse.
Sotto questo limitato profilo lo scenario non cambia con la sentenza delle SS.UU. n. 500/1999, che pur ammette per la prima volta l’azione di risarcimento del danno per la lesione di un interesse legittimo, in quanto ricostruisce quest’azione come diretta alla tutela di un diritto soggettivo al risarcimento, che sorge quando si verifica la lesione di un interesse legittimo: all’art. 2043 c.c. viene riconosciuto valore di norma primaria e non secondaria. Ne consegue che, trattandosi pur sempre della tutela di un diritto soggettivo, anche nascente dalla lesione di un interesse, l’azione deve essere proposta di fronte al giudice dei diritti.
Se la pronuncia sul risarcimento del danno è campo esclusivo del giudice ordinario, essendo questo dotato del potere di disapplicazione (di cui, viceversa, è ritenuto privo il giudice amministrativo), si comprende perché già in quella sentenza si profila la possibilità di un esame della domanda di risarcimento del danno non preceduta dall’annullamento del provvedimento lesivo: in fondo siamo pur sempre nell’ottica dell’art. 5 della legge del 20 marzo 1865, trattandosi anche qui della disapplicazione di un atto amministrativo non conforme alle leggi.
2. Il cambiamento radicale si ha con il D. Lgs. 80 del 1998 e, poi, con la legge n. 205 del 2000, che attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del g.a. alcune materie, estendendo la cognizione anche ai diritti patrimoniali conseguenziali e al risarcimento del danno.
In tal modo si realizza quella che è stata definita la “giurisdizione piena” del giudice amministrativo.
Deve tenersi presente che l’art. 7 della legge TAR, come modificato dal quarto comma dell’art. 35 del D. Lgs. 80, ha affidato al g.a. le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno “e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali” con riferimento alla “sua giurisdizione”. Questo significa che l’estensione non opera solo per le materie di giurisdizione esclusiva, ma anche nella giurisdizione generale di legittimità, cioè al di fuori della “giurisdizione piena”.
Ma, al momento di portare di fronte a questo giudice anche il risarcimento del danno, si evidenzia in tutta la sua attualità il problema della pregiudiziale amministrativa.
Infatti, la pronuncia di condanna al risarcimento del danno è affidata ad un giudice al quale - almeno fino a quel momento - era riconosciuta una struttura del tutto diversa da quella del giudice ordinario, e questo anche nel caso della giurisdizione “generale”.
Da ciò la necessità di collocare la riforma nella sua esatta prospettiva: in un primo momento prevale la considerazione che è venuta meno, per le materie deferite alla giurisdizione esclusiva, la tradizionale distribuzione della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo (3).
Si prospetta, cioè, che in quelle materie la competenza del giudice amministrativo si sostituisce in toto a quella del giudice ordinario nella tutela dei diritti.
Peraltro con la sentenza n. 204 del 2004 la Corte Costituzionale ha precisato che la legge 205 del 2000 deve essere letta alla luce dell’art. 103 della Costituzione e, quindi, la giurisdizione esclusiva va relazionata con la giurisdizione propria del giudice amministrativo; essa resta, quindi, in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio concreto del potere: c’è la giurisdizione del giudice amministrativo - sia pure estesa alla tutela anche dei diritti soggettivi - se la lesione della posizione del privato avviene per l’esercizio di un potere amministrativo; solo così si realizza il rispetto della Costituzione (4).
La successiva sentenza (n. 281/2004) chiarisce meglio il pensiero della Consulta:
“Il potere di riconoscere i diritti patrimoniali consequenziali, ivi incluso il risarcimento del danno, è limitato alle sole ipotesi in cui il giudice amministrativo era già munito di giurisdizione, tanto di legittimità quanto esclusiva”.
Così la “nuova” giurisdizione esclusiva appare meno “nuova” di quanto si fosse ipotizzato, anche con l’ordinanza dell’A.P. n. 1/2000; in particolare, per quello che qui interessa, non si possono considerare superati, neppure nelle tre materie (33, 34, 35 D. Lgs. 80/1998, art. 7 legge 205/2000), i tradizionali criteri di riparto della giurisdizione.
3. Poste queste premesse, su cui si ritornerà, è possibile affrontare subito il tema che interessa e cioè se sia consentito, nel giudizio di fronte al giudice amministrativo, chiedere il risarcimento del danno nel caso in cui non sia stato, nei termini di decadenza, impugnato il provvedimento amministrativo che ha determinato (o concorso a determinare) il danno, senza così che ne sia stato ottenuto l’annullamento.
Può subito osservarsi che, così impostando il problema, esso appare limitato al caso che si tratti di un danno “da provvedimento” e non di un “danno da comportamento” (5).
Infatti solo nel primo caso può porsi un problema di necessità di impugnativa, perché nell’altro caso, per definizione, non c’è un provvedimento al quale ricollegare l’evento dannoso, e, quindi, la necessità di procedere preventivamente alla verifica della legittimità del provvedimento divenuto inoppugnabile per mancata impugnazione.
E’ vero che, con l’art. 34 del D. Lgs. n. 80/1998 (come modificato dal¬l’art. 7, terzo comma, della legge n. 205/2000), sono state devolute al giudi¬ce amministrativo anche le controversie aventi per oggetto i “comporta¬men¬ti” (oltre che gli atti ed i provvedimenti) delle amministrazioni pubbliche, ma in tal caso non è ipotizzabile una preclusione all’azione di risarcimento per mancata impugnazione del provvedimento, posto che il danno è “da comportamento” e non da “provvedimento” e, quindi, gli aspetti della verifica sulla legittimità rimarrebbero limitati alla pronuncia di risarcimento.
Né può essere ignorato che, con l’assetto determinato dalle pronunce della Consulta del 2004, sono state escluse dalla competenza del g.a. le controversie nelle quali l’amministrazione non riveste la posizione di autorità e per le quali, quindi, l’azione di risarcimento è eventualmente da proporre di fronte all’a.g.o., e, per di più, il danno è sempre “da comportamento”.
4. Il problema, in definitiva, può così essere delimitato: se possa chiedersi il risarcimento del danno “da provvedimento”, quando questo non sia stato impugnato nel termine di decadenza.
Il giudice adito, infatti, per accertare la fondatezza dell’azione dovrebbe, in primo luogo, verificare la (il)legittimità del provvedimento al fine di disapplicarlo e, quindi, pervenire alla condanna al risarcimento del danno.
Sulla disapplicabilità, da parte del g.a., in queste ipotesi, del provvedimento amministrativo che ha prodotto il danno, esiste una completa disparità di conclusioni fra il Consiglio di Stato e la Cassazione: il primo nega tale possibilità la seconda lo ammette.
Vari sono gli argomenti addotti dal Consiglio di Stato:
- l’inesistenza per il g.a. di un potere di accertamento incidentale (6);
- la preclusione rappresentata dall’inoppugnabilità del provvedimento (7) ;
- la possibilità di contrasto di giudicati (8).
La Cassazione, viceversa, fa leva sul fatto che nessuna norma esplicitamente esclude il potere di disapplicazione da parte del giudice amministrativo, e, considerando sussistente tale potere, esclude la necessità del preventivo annullamento del provvedimento (9).
5. Questi sono anche gli argomenti addotti in dottrina, sia da chi aderisce alla tesi del Consiglio di Stato (10), che da chi accede a quella della Cassazione (11).
Da essi si discosta, in parte, Cintioli (12) il quale, per giustificare la pregiudiziale amministrativa, evidenzia la necessità del contemperamento del diritto del privato (al risarcimento), con la tutela degli interessi anche patrimoniali dell’Amministrazione, contemperamento che non può correttamente avvenire a distanza di tempo dalla emanazione del provvedimento.
6. Tentando qualche osservazione ricostruttiva, si può subito evidenziare che l’esclusione dell’esistenza della pregiudizialità amministrativa, postula la piena autonomia fra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento, tanto da ammettere che il secondo può svolgersi anche indipendentemente dal primo; si supera, in tal modo, il rilievo sull’inoppugnabilità del provvedimento, la cui legittimità può essere verificata in via incidentale, senza la rimozione dello stesso (13).
Tale ricostruzione non soddisfa, in primo luogo, perché - anche se non è sicuramente un ragionamento decisivo - il legislatore nella formulazione dell’art. 35, quarto comma, del D. Lgs. n. 80/1998 (nell’attuale testo) - con l’espressione “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno ...”, sembrerebbe considerare la pronuncia di risarcimento del danno come accessoria rispetto all’annullamento del provvedimento, che indubbiamente rappresenta il profilo centrale della (storica) giurisdizione di legittimità.
Né può essere trascurato, al fine di escludere l’autonomia dei due giudizi, quanto osservato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 circa la riconduzione anche della “nuova” giurisdizione esclusiva al tradizionale riparto di giurisdizione, fondato sulla contrapposizione degli interessi ai diritti, e sulle storiche considerazioni del g.a. come “giudice di annullamento”.
E’ difficile, quindi, vedere quel giudice svincolato da questa sua peculiare caratteristica: ne esce, così, rafforzata l’ipotesi del carattere accessorio e non autonomo dell’azione di risarcimento del danno (14).
Con la conseguenza di dover negare l’autonomia dell’azione di risarcimento da quella di annullamento e, così, indebolire la negazione della pregiudizialità.
7. Come già accennato, la necessità del preventivo ricorso per annullamento è stata sostenuta anche da Cintioli (15), sulla base della considerazione che una condanna al risarcimento del danno, non preceduta dall’annullamento del provvedimento, e quindi, anche a distanza di tempo (la prescrizione è di cinque anni) dalla sua emanazione, tutela la posizione del privato al risarcimento, ma rischia di compromettere gli interessi (anche economici) dell’Amministrazione, che non ha potuto, a causa della mancata impugnazione, valutare tempestivamente le conseguenze dell’illegittimità del proprio atto.
Si tratta indubbiamente di un rilievo molto attuale perché inserito dal suo Autore in una prospettiva assolutamente nuova, alla quale si rimanda non essendo possibile qui né riferirla né tanto meno approfondirla.
8. C’è poi da tener presente un’innovazione legislativa che, per alcuni aspetti, ci sembra rilevante ai fini del problema che si sta esaminando.
Si tratta dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, introdotto con la legge n. 15 del 2005 che ha codificato l’istituto della nullità, anche per quel che riguarda il provvedimento amministrativo (16).
Infatti, se il provvedimento che ha provocato il danno può essere qualificato come nullo, con ciò stesso si esclude qualsiasi problema di pregiudiziale amministrativa, perché un atto nullo, in quanto tale, è improduttivo di effetti e, di conseguenza, è possibile dar corso all’azione di risarcimento dopo aver semplicemente accertato l’esistenza di un vizio di quel tipo: si tratta, infatti, di un “danno da comportamento” in quanto l’operato della p.a; non è coperto da un atto, essendo, per definizione, privo di effetti quello nullo e, pertanto, non si pone un problema di disapplicazione in senso stretto.
Inoltre, in casi di questo tipo, è escluso qualsiasi problema di permanenza dell’atto, essendo quello nullo, a differenza di quello annullabile, privo di stabilità.
L’estensione agli atti amministrativi della categoria della “nullità” consente di risolvere i casi di più macroscopica invalidità.
9. A conclusione delle brevi note che precedono, debbono essere ricordate le due (fra loro identiche) Ordinanze del 13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660 delle Sezioni Unite Civili della Cassazione, emesse in sede di Regolamento preventivo di giurisdizione, in quanto sono state queste due pronunce a stimolare le (minime) riflessioni qui esposte.
Con queste due ordinanze, la Cassazione ha ribadito con forza, ma senza nuove argomentazioni, la propria tesi sui limiti della giurisdizione del g.a. in tema di risarcimento per la lesione di interessi legittimi, confermando che la relativa azione può essere proposta a prescindere dal preventivo annullamento dell’atto amministrativo; chiedendo anche solo la tutela risarcitoria e senza dover osservare allora il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento.
Fin qui nulla di nuovo.
L’ulteriore passo avanti è rappresentato dall’affermazione che:
“il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell’art. 362, primo comma, c.p.c., si presta a cassazione da parte delle sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti”.
In tal modo il giudice della giurisdizione ha attratto alla propria sfera di attribuzioni la decisione sulla pregiudiziale amministrativa, nel senso di poter dire, in sede di ricorso ex art. 362 c.p.c., l’ultima parola su questa questione.
In occasione del primo esame del problema di fondo della risarcibilità della lesione di interessi legittimi (con la sentenza n. 500/1999) la Cassazione aveva escluso che si trattasse di questione di giurisdizione (17).
Chi, a suo tempo, ha a lungo riflettuto sui limiti del giudizio sulla giurisdizione, ed ha cercato di mantenersi aggiornato sull’argomento, non può non rimanere perplesso o addirittura sconcertato, nel vedere ricondotta nell’alveo dei “motivi attinenti alla giurisdizione” il caso di reiezione della domanda di risarcimento per mancato preventivo annullamento del provvedimento che ha causato il danno.
Meritava un approfondimento ben maggiore la conclusione che costituisce “rifiuto di esercitare una giurisdizione che gli appartiene” la pronuncia del g.a. che respinge l’azione di risarcimento del danno, in quanto non sono rispettate, secondo l’opinione del giudicante, le condizioni alle quali l’azione è subordinata, giacché si tratta solo di una questione relativa ad un presupposto di ammissibilità dell’azione risarcitoria
Sarebbe come dire che costituisce rifiuto di esercitare la propria giurisdizione, sindacabile ex art. 362 c.p.c., la pronuncia del g.a. che - per ipotesi erroneamente - dichiari irricevibile per tardività un ricorso: anche in questo caso, infatti, ci si ritrova in presenza di una erronea valutazione di un presupposto per l’ammissibilità dell’azione.
Gli è che in entrambi i casi non si tratta di questione che attiene ai limiti della giurisdizione, come vengono usualmente considerati i motivi attinenti alla giurisdizione., cioè, di un profilo che riguarda il modo di esercizio del potere giurisdizionale e non i suoi limiti (positivi o negativi).
Ci si sarebbe aspettati - quanto meno - un più completo approfondimen¬to, prima dell’affermazione di un principio, che così come espresso non solo sconvolge il contenuto dell’art. 362 c.p.c., ma si pone anche in contrasto con quella dell’ultimo comma dell’art. 111 della Costituzione, perché apre la strada ad un sindacato sulle pronunce del g.a. molto più ampio di quello ammesso dal legislatore costituente.
E ciò solo perché non si è trovato altro mezzo per stroncare la riottosità del giudice amministrativo ad aderire alla tesi enunciata dalla Cassazione.
Un’altra occasione per rimpiangere il metodo del c.d. “Concordato Mariano d’Amelio - Santi Romano”.
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(1) Già da tempo la dottrina più avvertita aveva posto all’attenzione generale la necessità di rivedere quanto sempre affermato a proposito della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi; ricordiamo per tutti G. Miele, Convegno Nazionale sull’ammissibilità del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi - Introduzione al tema, Napoli 1963 (Giuffrè 1965).
Questo prezioso apporto non è stato ricordato nel momento in cui, dopo la citata sentenza n. 500, praticamente tutti gli studiosi del diritto amministrativo si sono dedicati a questo tema, fornendo contributi spesso egregi.
(2) Ancora in questo senso la sentenza n. 500: “... il diritto al risarcimento del danno ... è diritto distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto ...”.
(3) Così si legge nell’ordinanza n. 1/2000 dell’Adunanza Plenaria del Con¬siglio di Stato: “... il legislatore delegato con gli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo 80 del 1988 ha ritenuto che nelle tre materie dei servizi pubblici, dell’edilizia e dell’urbanistica non debbano più rilevare i tradizionali criteri di riparto della giurisdizione, basati sulla distinzione fra diritti ed interessi” (il grassetto è di chi scrive).
(4) Secondo la Corte: “Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo”.
(5) E’ questa l’interessante distinzione posta da F. Cintioli, Giurisdizione am¬ministrativa e disapplicazione dell’atto amministrativo, Dir. amm. 2003, pag. 90 e seguenti.
(6) IV, 15.2.2002, n. 952; A.P. 26 marzo 2003, n. 4; V, 12.8.2004, n. 5558; VI, 18 giugno 2002, n.3338; V, 25 luglio 2006, n. 4645.
(7) VI, 18 giugno 2002, n. 3338; IV, 15.2.2002, n. 952; AP n. 25 marzo 2003, n. 4.
(8) IV, 15 febbraio 2002, n. 952.
(9) Cassazione SS.UU. Civili Ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660.
(10) Cfr. per tutti: G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, dir. proc. amm. 2001, pag. 287.
(11) A. Romano Tassone, v. Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, Enc. dir. (agg. IV, pag. 989 ss.).
(12) F. Cintioli, op. cit., pag. 94 ss., che acutamente ricorda che nel diritto societario (art. 2377 c.c.) l’azione di risarcimento dei danni causati dalle delibere assembleari debba proporsi nel termine di decadenza; senza che questo sia stato considerato lesivo dei diritti dei soci.
(13) Sezioni Unite Cassazione Civile, 13.6.2006, ordinanze n. 13659 e 13660.
(14) In effetti, la negazione dell’autonomia fra le due azioni è stata prospettata - molto opportunamente - in termini ancor più generali, che non semplicemente per ammettere o negare la pregiudiziale:
“... l’apparato concettuale che induce a negare l’autonomia dell’azione di annullamento dell’atto amministrativo rispetto all’azione di risarcimento dei danni prodotti dagli effetti dell’atto, giustifica anche la più generale conclusione circa l’impossibilità di qualificare in termini di fatto illecito una situazione giuridica che l’ordinamento riconosce come verificata e produttiva di effetti, se non rimossa mediante gli specifici rimedi previsti” (Cass. Civ., II Sezione, 27.03.2003, n. 4538).
In questa prospettiva, il mancato annullamento impedirebbe persino di qualificare come illecita la situazione giuridica.
Da sottolineare che correttamente si parla di “se non rimossa”, perché in tal modo si ricomprende oltre all’annullamento giurisdizionale (o amministrativo-contenzioso) anche quello operato in sede di autotutela; il discorso potrebbe essere esteso alle situazioni di perdita di efficacia del provvedimento a prescindere dalla sua rimozione.
Anche B. Sassani (Costituzione e giurisdizione esclusiva: impressioni a caldo su una sentenza, www.giustamm.it., n.7/2004), commentando la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, parla di “complementarietà necessaria” della tutela risarcitoria rispetto all’esercizio positivo dell’annullamento.”
(15) Cintioli, op. cit. loc. cit..
(16) Cfr. per tutti: Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provved¬i¬menti amministrativi, dir. proc. amm. 2006, pag. 543.
(17) Cass. SS.UU. n. 500/1999, nella quale si legge:
“13. In conclusione il ricorso per regolamento di giurisdizione va dichiarato inammissibile: la questione con esso proposta, alla stregua delle suesposte considerazioni, non configura questione di giurisdizione, bensì questione di merito”. |
