ART_2727

n. 1-2007 - © copyright

FRANCO GAETANO SCOCA

Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto

Sommario: 1. Il problema. - 2. Le innovazioni del codice dei contratti pubblici. - 3. Le soluzioni proposte. La tesi tradizionale. - 4. Le varie tesi della nullità del contratto. - 5. La tesi della caducazione automatica e della inefficacia sopravvenuta. - 6. Osservazioni critiche. - 7. Sulla situazione di fatto determinata dall’annullamento. - 9. La diversità degli interessi rispetto alla sorte del contratto. - 10. La disciplina applicabile: la tutela della buona fede. - 11. Le azioni proponibili. - 12. La giurisdizione.

1. Quali siano le ricadute sul contratto, nel frattempo stipulato e in corso di esecuzione, dell’annullamento della aggiudicazione, non è possibile, allo stato delle conoscenze, indicare con assoluta sicurezza. È possibile soltanto valutare criticamente le molte tesi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato (con particolare impegno negli ultimi anni) e formulare un’ipotesi di soluzione. Rimane preferibile peraltro che la soluzione effettiva venga fissata o con un apposito intervento legislativo o tramite l’orientamento consolidato della giurisprudenza; in questo secondo caso, in modo concorde tra giurisprudenza del giudice ordinario e giurisprudenza del giudice amministrativo.
I termini del problema sono semplici e chiari: posto che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati, per addivenire alla stipulazione di contratti, devono seguire il procedimento che va sotto l’etichetta di evidenza pubblica; che tale procedimento si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale viene individuata la parte privata legittimata a contrarre e viene definitivamente stabilito il contenuto del contratto; che l’aggiudicazione è soggetta, come ogni altro provvedimento che sia ritenuto illegittimo, ad essere annullata in sede giudiziaria o in sede amministrativa (in autotutela o su ricorso amministrativo); che il contratto concluso tra la pubblica amministrazione e un privato ha, come ogni altro contratto, “forza di legge tra le parti”¹; ove l’annullamento dell’aggiudicazione intervenga dopo l’avvenuta stipulazione del contratto, il problema consiste nell’individuare le conseguenze che l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione comporta in ordine al contratto in corso di esecuzione.
Il problema ha due aspetti: il primo, di diritto sostanziale, riguarda l’individuazione delle conseguenze sul contratto (in termini di invalidità o di inefficacia o di opponibilità al privato contraente) dell’annullamento dell’aggiudicazione; il secondo, di diritto processuale, relativo alla individuazione delle azioni esperibili e del giudice, ordinario o amministrativo, che ha giurisdizione sulle eventuali controversie.
Il recente codice dei contratti pubblici, che pur disciplina in modo articolato le fasi delle procedure di affidamento, non risolve il problema; come pure avrebbe potuto, data l’ampiezza della delega in base alla quale esso è stato adottato². Il Consiglio di Stato ha giustificato tale mancata presa di posizione, assumendo che si tratta di una questione “su cui non vi è ancora sufficiente chiarezza in giurisprudenza e dottrina”³. Si potrebbe peraltro ritenere che proprio l’assenza di chiarezza avrebbe dovuto spingere il legislatore a porre norme finalmente chiare per risolvere il problema una volta per tutte.

2. Se il codice dei contratti pubblici non risolve il problema, pone peraltro norme che con la sua proficua impostazione hanno a che fare, anche se non sono di rilievo tale da farne prefigurare la soluzione.
In questa prospettiva il contributo maggiore si ha nella disposizione, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”⁴. Con essa viene infatti rovesciata la disciplina precedente⁵, ai sensi della quale “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”.
Al contrario della precedente disposizione, che attribuiva all’aggiudicazione il valore di accettazione della proposta contrattuale contenuta nella offerta reputata migliore, la nuova regola opera la separazione piena e netta tra procedimento di evidenza pubblica, che si conclude con l’aggiudicazione, e la conclusione del contratto, che avviene successivamente con la formale stipulazione⁶. L’aggiudicazione non ha alcuna natura né alcun valore negoziale.
Risulterà, come vedremo, avere un suo rilievo anche la disposizione che stabilisce un termine dilatorio di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati per addivenire alla stipulazione del contratto⁷. Il termine dilatorio consente infatti a chi ne ha interesse di impugnare l’aggiudicazione chiedendone la sospensione in via cautelare, prima che il contratto sia concluso; evitando in tal modo di trovarsi, a giudizio di annullamento favorevolmente definito, di fronte all’ostacolo del rapporto contrattuale in vigore⁸.
Offre invece diretta soluzione al problema delle conseguenze sul contratto della sospensione cautelare o dell’annullamento dell’aggiudicazione la disposizione del codice dei contratti pubblici che attiene alle procedure di progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi: in tali casi viene espressamente escluso che il venir meno, temporaneo o definitivo, dell’aggiudicazione, possa comportare “la caducazione del contratto già stipulato”⁹.
Tale soluzione viene considerata speciale e riferibile ai soli casi espressamente indicati dalla norma¹⁰; sicché da questa alcuni traggono il convincimento che, in via generale, la soluzione debba essere differente¹¹.
Il codice dei contratti pubblici, pertanto, se non fornisce la soluzione generale del problema che viene in queste pagine affrontato, contiene disposizioni che devono comunque essere tenute presenti.

3. Stabilire con sicurezza quali possano essere le conseguenze sul contratto nel frattempo stipulato e in corso di esecuzione del sopraggiungere dell’annullamento dell’aggiudicazione non è agevole, data l’assenza di una norma specificamente dedicatavi e la pluralità e disomogeneità dei principi cui poter fare riferimento per costruire una soluzione univoca e soddisfacente. D’altronde l’ampio ventaglio delle tesi che sono state proposte dalla dottrina e sono state affermate in giurisprudenza dimostra chiaramente che, in astratto, numerose soluzioni sono validamente prospettabili¹².
Un modo per classificare le disparate tesi finora elaborate può utilmente far leva, alternativamente, sulla prospettazione di conseguenze sulla fattispecie contrattuale ovvero sugli effetti che da essa discendono: nel primo caso l’annullamento dell’aggiudicazione comporta l’invalidità (in una delle sue forme) del contratto, nel secondo ne comporta l’inefficacia (secondo i più, sopravvenuta), o, meglio, determina la interruzione della sua esecuzione, facendo salve le prestazioni già eseguite.
Conviene in primo luogo sgombrare il campo dalla tesi tradizionalmente seguita dalla Corte di cassazione, almeno fino ad anni recentissimi. L’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione determinerebbe, secondo tale orientamento, l’annullabilità del contratto, a cagione, secondo una prima ricostruzione, di vizio del consenso (ai sensi dell’art. 1427 cod. civ.), ovvero, secondo una diversa ricostruzione, per difetto di capacità (ai sensi dell’art. 1425 cod. civ.). In entrambi i casi il vizio riguarderebbe l’ amministrazione nel cui interesse la legge avrebbe stabilito l’annullabilità del contratto. Cosicché, per effetto dell’art. 1441 cod. civ., solo l’amministrazione sarebbe legittimata a proporre l’azione di annullamento¹³ .
Il presupposto logico di questa tesi risiede nella convizione che la disciplina della evidenza pubblica sia stata dettata nell’interesse esclusivo dell’amministrazione pubblica, ossia a tutela di uno dei contraenti: solo in tal modo si spiega che l’art. 1441 sia stato applicato nel senso che la parte nel cui interesse l’annullamento è stabilito dalla legge sia soltanto l’amministrazione.
La tesi tradizionale sta e cade con il suo presupposto. Non sopravvive all’innegabile mutamento della ratio della disciplina sulla evidenza pubblica. Già antecedentemente, ma con maggiore evidenza a seguito del recepimento delle direttive comunitarie sugli appalti e dei principi ai quali esse si ispirano, il procedimento amministrativo volto alla stipulazione di contratti è stato riconosciuto come finalizzato alla cura di interessi generali, quali la tutela della concorrenza, la parità di trattamento dei possibili contraenti privati, la non discriminazione, e così via¹⁴.
In questo diverso clima non è più possibile seguire la tesi tradizionale, che faceva perno, e tutelava esclusivamente l’interesse dell’amministrazione; e rimetteva la sorte del contratto alla sola iniziativa dell’amministrazione, cioè del contraente che, con il suo illegittimo comportamento, aveva provocato l’annullamento dell’aggiudicazione¹⁵.
La tesi risulta inadeguata soprattutto sul piano della effettività della tutela di tutti gli interessi in conflitto, l’interesse del ricorrente vittorioso nel giudizio amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione, ma anche l’interesse del contraente, il quale, in un qualunque momento (entro i termini di prescrizione) si troverebbe esposto all’azione di annullamento da parte dell’amministrazione, con possibili conseguenze in particolare sulla effettuazione delle controprestazioni a lui contrattualmente dovute¹⁶ .

4. Vigente la regola che attribuiva valore di accettazione dell’offerta all’aggiudicazione, l’annullamento di quest’ultima comporta direttamente la nullità del contratto per “mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325”, ossia dell’accordo delle parti¹⁷.
Tolto all’aggiudicazione il significato negoziale di accettazione dell’offerta presentata dall’aggiudicatario¹⁸, questa causa di nullità non è più invocabile. Tuttavia la nullità del contratto è stata prospettata anche in termini diversi, ossia come nullità virtuale, derivante dalla violazione di norme imperative¹⁹.
La disciplina della evidenza pubblica, intesa come disciplina vincolante sia l’amministrazione sia coloro che intendono con essa concludere contratti, determina, ove venga violata, la conseguenza della nullità. In tal caso, peraltro, non è l’annullamento dell’aggiudicazione a rilevare quale causa della nullità, bensì la violazione di norme imperative in sé considerata, o, se si vuole, la illegittimità dell’aggiudicazione²⁰.
I sostenitori di tale tesi non si sono posti il problema che ne nasce sul piano processuale: non essendo rilevante l’annullamento ma la violazione delle disposizioni sulla evidenza pubblica, l’azione di nullità dovrebbe poter essere proposta a prescindere dall’avvenuto annullamento, e dovrebbe essere proposta dinanzi al giudice ordinario, che è il giudice delle controverse contrattuali; ed al quale non può negarsi il potere di accertare la violazione di norme imperative, prescindendo da ogni annullamento da parte del giudice amministrativo²¹.
La tesi della nullità virtuale è stata criticata sia sul piano teorico, dato che il vizio non sarebbe genetico ma funzionale²², sia sul piano pratico, per le drastiche conseguenze che comporta: legittimazione all’azione estesa a “chiunque vi ha interesse”, rilevabilità d’ufficio, imprescrittibilità. Tutto ciò è stato considerato pregiudizievole per la certezza dei rapporti giuridici²³; e comunque comporta l’automatico venir meno dell’assetto di interessi contenuto nel contratto, senza alcuna possibilità di valutazioni specifiche sulla necessità (o sulla opportunità) che tale assetto venga travolto o venga conservato, ad esempio a tutela della buona fede del contraente privato o quando la nullità del contratto non giova nemmeno a colui che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.
La prova migliore della sproporzione delle conseguenze derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione la forniscono proprio i seguaci della tesi della nullità. Sia in dottrina sia in giurisprudenza essi si sono orientati verso la costruzione di una nullità relativa o nullità speciale, con l’intento di conservare il riferimento alla nullità ma di mitigarne la disciplina, con riferimento sia alla legittimazione sia al tempo per l’esperimento della relativa azione²⁴.
È peraltro molto dubbio che possa costruirsi una disciplina speciale della nullità, fortemente difforme da quella codicistica, in assenza di disposizioni di rango legislativo; ed è pertanto ingiustificato il richiamo alle nullità previste nella legislazione a tutela dei consumatori o dei risparmiatori²⁵.
È altresì dubbio che con la nullità, sia pure speciale, sia compatibile la tutela dei terzi in buona fede²⁶.

5. La tesi che il Consiglio di Stato definisce “maggioritaria” con riferimento alla sua giurisprudenza²⁷, va sotto l’etichetta della caducazione automatica.
Non si tratta di una tesi monolitica; anzi nel tempo essa è stata profondamente modificata e temperata.
Nelle sue meno recenti manifestazioni essa non era altro che una acritica trasposizione del principio della efficacia caducante sull’atto consequenziale dell’annullamento dell’atto presupposto, a condizione che l’atto precedente costituisse il presupposto unico e indefettibile dell’atto successivamente adottato²⁸.
Tuttavia è solo in questo primo orientamento che la caducazione automatica viene assunta in forma per così dire autentica, ossia come avente ad oggetto il contratto come tale, che viene eliminato in quanto fattispecie, per effetto (indiretto, ma) automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione, considerata alla stregua di atto presupposto unico e necessitato.
La giurisprudenza diviene poi più guardinga e meglio argomentata: viene posto, ad esempio, il problema della compatibilità del “meccanismo dell’efficacia caducante” con la “fattispecie mista di collegamento tra provvedimento amministrativo e contratto di diritto privato”; e viene risolto, a mio avviso inesattamente, in modo positivo²⁹.
Ma, ciò che più conta, muta l’obiettivo dell’efficacia caducante: ad essere eliminato non è il contratto come tale; vengono meno automaticamente soltanto gli “ effetti del negozio”³⁰.
In tal modo viene nella sostanza accantonato il vecchio istituto della caducazione automatica e l’annullamento dell’aggiudicazione diventa semplicemente una causa sopravvenuta di inefficacia del contratto stipulato: del vecchio istituto rimane soltanto l’automaticità della (conseguente) inefficacia³¹.
L’inefficacia sopravvenuta è variamente giustificata: essa deriverebbe vuoi dalla mancanza della fase della evidenza pubblica, intesa come “carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto”³², vuoi dal venir meno nell’amministrazione, “con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare”³³, vuoi ancora per il “sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia”³⁴.
La giurisprudenza successiva sembra consolidarsi sulla tesi della inefficacia del contratto, introducendo peraltro due rilevanti temperamenti: la salvezza delle prestazioni eseguite fino all’annullamento dell’aggiudicazione; la tutela del terzo in buona fede, ritenendo che possa essere considerato terzo anche colui che ha stipulato il contratto sulla base dell’aggiudicazione poi ritenuta illegittima e annullata³⁵.

6. La dottrina ha reagito positivamente soprattutto ai temperamenti introdotti dalla giurisprudenza recente del Consiglio di Stato³⁶. Non si è dimostrata,viceversa, almeno maggioritariamente, favorevole alla tesi della caducazione automatica del contratto³⁷ e alla versione (presentata come) aggiornata (ma sostanzialmente diversa) della suddetta tesi, etichettata come inefficacia sopravvenuta del contratto³⁸.
A mio avviso la tesi della caducazione automatica è insostenibile, sia perché il meccanismo non sembra teoricamente accettabile³⁹, sia perché esso è in pieno contrasto con la disciplina applicabile al contratto⁴⁰. Anche il sopraggiungere della inefficacia non sembra sorretto da idonea causa, dato che non sembra logicamente corretto ipotizzare l’inefficacia del contratto senza assumere che esso sia (diventato) invalido e senza individuare con precisione un accadimento cui la legge o il contratto colleghino l’effetto di interrompere l’efficacia del contratto (che continua ad essere) valido. Tale accadimento non può essere individuato nel venir meno in tutto o in parte del procedimento di evidenza pubblica, dato che questo non può essere costruito come una condizione legale di efficacia: attenendo al modo di formazione del contratto il procedimento può influire semmai sulla validità del contratto.
Peraltro è soprattutto l’idea che l’annullamento dell’aggiudicazione abbia sempre la stessa conseguenza sul contratto, sia essa la caducazione sia essa l’inefficacia, e che tale conseguenza si produca automaticamente, a non apparire condivisibile, perché non tiene conto delle profonde differenze che in concreto caratterizzano la situazione che si viene a creare a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione; differenze derivanti dal contenuto ripristinatorio e conformativo della sentenza di annullamento (o dalla motivazione del provvedimento amministrativo di annullamento), ma anche dallo stato di esecuzione del contratto. E ancora non tiene conto degli interessi effettivi di ognuna delle parti coinvolte; interessi anch’essi decisamente influenzati dallo stato di fatto e di diritto che si viene a determinare in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione⁴¹.
In definitiva, secondo il mio punto di vista, nessuna delle tesi elaborate finora, e soprattutto negli ultimi tempi, sembra adeguata alla esigenza di risolvere in modo teoricamente corretto e praticamente equilibrato il problema delle conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione provoca sul contratto⁴².

7. L’annullamento dell’aggiudicazione non ha un impatto costante ed immodificabile sulla situazione di fatto che si viene a determinare e sui rapporti giuridici ad essa riferibili. Da un lato la situazione di fatto si evolve necessariamente dal tempo dell’aggiudicazione a quello dell’annullamento; dall’altro l’annullamento incide diversamente sui rapporti giuridici (o, se si preferisce sugli interessi sostanziali) dei protagonisti della vicenda (amministrazione, primo aggiudicatario e contraente, offerente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, eventuali altri partecipanti al procedimento di evidenza pubblica), a seconda delle ragioni per le quali venga pronunciato (in sede giurisdizionale o in sede amministrativa).
L’evoluzione della situazione di fatto riguarda in primo luogo lo stato della esecuzione del contratto: sembra ovvio ritenere che più è avanzata l’esecuzione, più forte è l’interesse dell’amministrazione a che l’esecuzione sia regolarmente completata. Ma anche l’interesse a proseguire nella esecuzione del contratto di colui che subentra nell’aggiudicazione è destinato a scemare, man mano che il contratto viene eseguito, e le prestazioni non ancora effettuate vanno diminuendo⁴³.
Tutto ciò riguarda i contratti ad effetti duraturi. Per i contratti ad effetti istantanei (si pensi ad una cessione di ramo d’azienda ovvero ad una compravendita di azioni), l’esecuzione del contratto coincide con la sua stipulazione; donde l’inesistenza di prestazioni pendenti al momento dell’annullamento dell’aggiudicazione⁴⁴.
Il tempo trascorso tra l’aggiudicazione (illegittima) e il suo annullamento incide peraltro anche sugli interessi del nuovo aggiudicatario; il quale è tenuto a stipulare il nuovo contratto, soltanto nel tempo della impegnatività della sua offerta⁴⁵, e alle condizioni della sua offerta e non a quelle dell’offerta dell’originario aggiudicatario.
Il divario temporale si allunga se dall’annullamento dell’aggiudicazione non consegue direttamente l’individuazione del nuovo aggiudicatario e il procedimento di evidenza pubblica debba essere, in tutto o in parte, ripercorso. Si rende evidente che le soluzioni drastiche o automatiche riguardanti la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione non tengono conto di un fatto rilevante: potrebbe non esserci un nuovo aggiudicatario, o potrebbe non esserci un aggiudicatario disponibile a subentrare nel contratto dichiarato nullo o inefficace; con la conseguenza che le prestazioni ancora da effettuare resterebbero ineseguite, non potendo proseguire nella esecuzione il contraente originario; con la compromissione dell’interesse pubblico il cui perseguimento costituisce lo scopo (o la causa) del contratto⁴⁶.
L’annullamento dell’aggiudicazione provoca una situazione decisamente nuova, diversa da quella a suo tempo determinata dall’aggiudicazione (annullata). È razionale pertanto ritenere che i protagonisti della vicenda abbiano la possibilità (e il tempo) di valutarla con attenzione ai rispettivi interessi e di procedere poi, d’accordo o meno, a (far) determinare la sorte del contratto⁴⁷.

8. A quanto detto si devono aggiungere brevi osservazioni sugli effetti che in concreto l’annullamento dell’aggiudicazione induce sui rapporti giuridici esistenti tra l’amministrazione e i diversi privati interessati a mantenere in vita o, viceversa, ad eliminare il contratto che sia stato nel frattempo stipulato.
Ipotizziamo che l’annullamento sia di natura amministrativa, adottato in sede di autotutela o con decisione su ricorso amministrativo. In tal caso, quale che sia la causa dell’annullamento, il provvedimento è impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, ossia è a sua volta annullabile. Quale conseguenza può avere un provvedimento annullabile sul contratto già in vigore? Può il contratto essere ritenuto nullo o inefficace? Con la possibilità che il provvedimento amministrativo di annullamento sia a sua volta annullato?⁴⁸.
Ove l’annullamento dell’aggiudicazione sia pronunciato dal giudice, e passi in giudicato, possono aversi conseguenze variabili, a seconda della ragione dell’annullamento, o, se si preferisce, del contenuto ripristinatorio e conformativo della sentenza⁴⁹.
L’ipotesi più semplice da esaminare è che l’annullamento dell’aggiudicazione non lasci margini all’amministrazione nella individuazione del nuovo aggiudicatario: ciò si verifica ogni volta che la eliminazione dell’offerta originariamente aggiudicataria comporta semplicemente che si scorra la graduatoria delle offerte rimanenti, già valutate e classificate⁵⁰.
Si può sostenere che, in questo caso, l’amministrazione sia tenuta a dar seguito alla nuova aggiudicazione? E se lo fosse, in che modo potrà liberarsi del contratto che la vincola all’originario aggiudicatario?
In ordine al primo profilo non è da escludere che l’amministrazione possa, in sede di autotutela, annullare o revocare l’intero procedimento di evidenza pubblica⁵¹. In ordine al secondo profilo, a meno che non si acceda alla tesi della caducazione automatica in senso proprio del contratto, il venir meno del vincolo contrattuale può seguire o all’accordo con il contraente privato o, in alternativa, all’esito di un giudizio, vuoi dichiarativo di nullità, vuoi di annullamento⁵².
Vi è poi l’ipotesi in cui l’annullamento dell’aggiudicazione rimetta il seguito della vicenda nella disponibilità dell’amministrazione, sia per quanto riguarda il rifacimento delle operazioni di gara, sia per quanto attiene a nuove valutazioni di una o più delle offerte presentate. Né può escludersi che l’amministrazione sia ancora dotata di poteri discrezionali⁵³.
In questi casi⁵⁴ l’annullamento dell’aggiudicazione non implica l’individuazione automatica del nuovo aggiudicatario; e dunque non emerge alcun soggetto con il quale l’amministrazione possa concludere il nuovo contratto, né sussiste alcun legittimato a chiedere ed ottenere l’invalidazione o la cessazione della efficacia del contratto in corso⁵⁵.
Da ultimo si pone il problema dell’annullamento dell’aggiudicazione per vizi meramente formali del procedimento di evidenza pubblica⁵⁶, ossia di vizi che non incidono sul contenuto della offerta presentata dall’aggiudicatario. In tal caso non sembra giustificato che il contratto stipulato con l’originario aggiudicatario venga posto nel nulla e che l’amministrazione debba accettare una offerta di valore inferiore. Si tratta di certo di una questione non ancora affrontata e di incerta soluzione; credo tuttavia che la ratio dell’istituto della evidenza pubblica (la individuazione dell’offerta migliore) e la recente disciplina sulla dequotazione dei vizi formali possano giustificare che, ove l’aggiudicazione sia comunque annullata per tali vizi, il contratto possa rimanere salvo⁵⁷.

9. In base alle osservazioni svolte nei paragrafi precedenti si può serenamente ritenere che la sorte del contratto costituisca una vicenda separata dall’annullamento dell’aggiudicazione; e che nell’esame della vicenda entrino molteplici elementi che sono estranei alla vicenda dell’annullamento, e sono anzi determinati anche dal modo e dal tempo in cui l’annullamento viene pronunciato⁵⁸.
Si tratta di una vicenda che va risolta tenendo conto degli interessi effettivi delle parti coinvolte, quali essi si presentano al momento in cui diventa attuale la decisione sulla sorte del contratto; interessi che, se possono ipotizzarsi costanti in astratto, nel senso che a ciascuno dei protagonisti si può attribuire sempre l’interesse ad una determinata soluzione, in concreto possono presentarsi in modo diverso.
Si prenda l’amministrazione. In astratto può ipotizzarsi che abbia interesse a che l’esecuzione del contratto prosegua fino al suo completamento, in modo da soddisfare nel modo più semplice l’interesse pubblico che costituisce la causa del contratto stesso. Peraltro non si può escludere che essa, in determinate circostanze concrete, abbia invece interesse a porre nel nulla il contratto e a stipularne uno nuovo con il nuovo aggiudicatario⁵⁹.
Anche per il (vecchio) contraente si può in astratto ritenere che il suo interesse sia alla continuazione del rapporto contrattuale; ma può accadere che, viceversa, voglia liberarsi del vincolo che lo lega all’amministrazione, rinunciare alla (residua) esecuzione, e, se del caso, chiedere il risarcimento dei relativi danni⁶⁰.
Rimangono due altre figure: il concorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione e il nuovo aggiudicatario. Se le due “qualità” attengono allo stesso soggetto, se cioè colui che ha ottenuto l’annullamento è anche (direttamente o a seguito del rifacimento della gara) il nuovo aggiudicatario, il suo interesse in astratto sarà di subentrare nel contratto o, a seconda dei casi, di stipulare un nuovo contratto con l’amministrazione. Rispetto al vecchio contratto l’interesse sarà quello di toglierlo di mezzo. In concreto però questi interessi potrebbero non esserci, o potrebbero essere recessivi rispetto ad interessi diversi; e si rammenti che il nuovo aggiudicatario non sarebbe tenuto, almeno di norma, a stipulare il contratto⁶¹.
Se colui che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione non risulta essere il nuovo aggiudicatario, egli non avrà titolo per interloquire in ordine alla sorte del contratto. Potrà tuttavia aspirare al risarcimento del danno per equivalente.
Il nuovo aggiudicatario, che non abbia partecipato al processo di annullamento della originaria aggiudicazione⁶², non ha titolo per aggredire il contratto, quanto meno con l’azione di reintegrazione, ove l’azione risarcitoria venga ritenuta, secondo l’orientamento giurisprudenziale attuale, subordinata all’azione di annullamento⁶³.
Egli comunque potrà chiedere all’amministrazione di stipulare con lui il nuovo contratto; e con tutta probabilità avrà legittimazione per esperire, ove necessario, l’azione di nullità e di annullamento o di dichiarazione di inefficacia (a seconda delle varie ipotesi disciplinari) del contratto a suo tempo stipulato con l’originario aggiudicatario⁶⁴.
Tutto quanto è stato esposto serve a dimostrare che la sorte del contratto non può essere trattata alla stregua di un’appendice inautonoma dell’annullamento dell’aggiudicazione. La situazione che tale annullamento determina è mutevole in concreto e, sotto altro profilo, assai complessa, e merita di essere appropriatamente valutata, alla luce degli interessi che in concreto esprimono i vari protagonisti della vicenda⁶⁵.
L’annullamento dell’aggiudicazione deve essere, a mio avviso, valutato come un fatto, esterno al contratto e sopravvenuto ad esso, al quale consegue la facoltà attribuita a tutti gli interessati, di determinare un eventuale nuovo assetto di interessi⁶⁶.

10. La sorte del contratto, peraltro, deve rispondere alla sola disciplina che lo concerne; ossia, in assenza di norme specifiche, a quella generale fissata dal codice civile. Nel quale sono presenti disposizioni, in base alle quali il problema può essere agevolmente risolto: il riferimento è agli artt. 23 e 25, nonché agli artt. 2377 e 2388 cod. civile, applicabili i primi due alle persone giuridiche, e quindi anche agli enti pubblici⁶⁷, e i secondi due alle società per azioni⁶⁸.
Ne deriva che, ove l’amministrazione aggiudicatrice sia in realtà una società di capitali, per gli artt. 2377 e 2388, direttamente applicabili, l’annullamento della deliberazione di aggiudicazione, in quanto adottata in difformità della legge, lascia “salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione”. In termini chiari, il contratto è salvo se il terzo (inteso per tale colui che non è responsabile del vizio di legittimità dell’aggiudicazione, e quindi in ipotesi anche il contraente) lo ha in buona fede stipulato; il contratto cade se l’originario aggiudicatario (e primo contraente) non era in buona fede⁶⁹.
Altrettanto più dirsi a proposito delle aggiudicazioni deliberate dagli enti pubblici, richiamando gli artt. 23 e 25 cod. civile.
La mia convinzione è che le disposizioni civilistiche citate possano da sole risolvere integralmente il problema della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Il contratto resterà vigente ed efficace se il contraente privato venga riconosciuto essere in (o, meglio, non ne venga disconosciuta la) buona fede; sarà, anzi potrà essere posto nel nulla nel caso contrario⁷⁰
In ordine alla sorte del contratto tutto ciò che deve essere ritenuto rilevante (e, in caso di controversia, deve essere accertato dal giudice) è semplicemente se l’annullamento dell’aggiudicazione sia opponibile al contraente privato. Soltanto dopo che sia stata esclusa la buona fede si potrà verificare se sussistano i presupposti per la reintegrazione in forma specifica a vantaggio del nuovo aggiudicatario⁷¹, anche nel rispetto dell’art. 2058 cod. civile.
In base all’istituto della (in) opponibilità ai terzi di buona fede, ove ritenuto applicabile al problema in esame, non sembra necessario stabilire se il contratto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, debba considerarsi invalido o meramente inefficace: va tuttavia escluso che esso possa essere considerato nullo e che subisca la vicenda della caducazione automatica. Esso sopravvive all’annullamento dell’aggiudicazione e cesserà di produrre effetti solo se l’annullamento sarà opponibile al contraente privato e se saranno riconosciute sussistenti le condizioni necessarie perchè colui che ha ottenuto l’annullamento consegua la reintegrazione in forma specifica.⁷²
L’annullamento dell’aggiudicazione non comporta conseguenze né immediate né dirette né costanti sulla sorte del contratto; la quale è dipendente dalla soluzione di questioni (ed eventualmente controversie) tutt’affatto variabili.
Questo non significa che l’annullamento sta estraneo alla sorte del contratto, dato che è soltanto a seguito del suo intervento che si può porre il problema relativo alla sopravvivenza del contratto.⁷³
La sorte del contratto si definirà solo successivamente alla soluzione delle questioni ulteriori rispetto al (e generate dal) l’annullamento dell’aggiudicazione; al quale non può collegarsi direttamente alcuna sospensione o interruzione della esecuzione del contratto⁷⁴.
Naturalmente niente impedisce che la sorte del contratto sia prevista e disciplinata dal contenuto precettivo del contratto stesso; ma non sarebbe la soluzione migliore, a meno di prevedere una disciplina complessa ed articolata, che tenga conto di tutte le ipotesi possibili e degli interessi effettivi di tutte le parti.

11. Qualche accenno è doveroso aggiungere sui profili processuali, ossia sulle azioni esperibili, sulla giurisdizione, sulla legittimazione attiva e passiva⁷⁵.
Finora l’azione esperibile per eccellenza per segnare la sorte del contratto è stata individuata nell’azione risarcitoria, con richiesta di reintegrazione in forma specifica. Legittimato ad agire è colui che, avendo ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione originaria, è (diventato) il nuovo aggiudicatario⁷⁶. Attraverso l’azione risarcitoria egli punta ad ottenere la eliminazione del contratto che l’amministrazione aveva stipulato con l’originario aggiudicatario e la conclusione di un nuovo contratto avente (più o meno) lo stesso oggetto (e forse un contenuto in parte diverso) del precedente.
Prescindendo dalla idoneità dell’azione risarcitoria ad assicurare il raggiungimento integrale di questi obiettivi, si deve sottolineare che tale azione è comunque legata all’accertamento dei presupposti della responsabilità civile, ossia (oltre l’illecito, che si dà per accertato) la colpa, il nesso di causalità e il danno⁷⁷.
Si tratta di presupposti estranei rispetto all’oggetto della cognizione necessaria a risolvere il problema della sorte del contratto, se si accoglie la tesi della non opponibilità dell’annullamento dell’aggiudicazione ai terzi in buona fede.
L’azione da promuovere attiene, in questa diversa prospettiva, all’accertamento della buona (o mala) fede dell’originario contraente privato: si tratta di un’azione diretta alla eliminazione del precedente vincolo contrattuale, alla quale rimane estranea qualsiasi questione riguardante la responsabilità dell’amministrazione⁷⁸.
Una volta venuto meno (per l’accertata opponibilità al terzo contraente dell’annullamento dell’aggiudicazione) il vincolo contrattuale, il nuovo aggiudicatario avrà titolo per stipulare il (nuovo) contratto per il fatto stesso di essere (nuovo) aggiudicatario⁷⁹.
Legittimato a proporre questa azione è, appunto, il nuovo aggiudicatario, anche se egli non si identifica con il ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione⁸⁰. È possibile ritenere (ma il tema andrebbe approfondito) che legittimata sia anche l’amministrazione, alla quale non può essere riconosciuto alcun potere unilaterale (ed autoritativo) di sciogliersi dal vincolo contrattuale⁸¹.
Legittimato passivo è, com’è ovvio, il contraente privato, del quale l’attore dovrà dimostrare la mala fede.

12. Residua il delicato problema della giurisdizione⁸².
Ragionandosi prevalentemente in termini di azione risarcitoria, l’opinione attualmente dominante, sia in dottrina⁸³che in giurisprudenza⁸⁴, è che ad avere giurisdizione sia il giudice amministrativo, se non altro per l’esigenza di concentrazione della tutela presso un solo giudice.
A mio avviso non si può prescindere dalla considerazione dei limiti alla giurisdizione del giudice amministrativo espressamente fissati dalla legge: ad esso sono devolute tutte (e sole) le controversie relative alla procedura di affidamento di lavori, servizi o forniture con procedimenti di evidenza pubblica⁸⁵. Il che significa che il limite della giurisdizione include l’intera fase procedimentale diretta alla formazione del contratto, ed esclude le controversie relative al contratto e alla sua esecuzione.
Il problema riguarda pertanto la “collocazione” della controversia relativa alla sorte del contratto, la cui soluzione è legata alla buona o mala fede del contraente privato al momento della stipula del contratto.
A ben vedere, pertanto, si tratta di valutare il comportamento tenuto dal privato dapprima come candidato, poi come partecipante alla gara e infine come aggiudicatario; si tratta, in altri termini, di verificare la buona fede nello svolgimento delle trattative e, in particolare, nella fase di formazione del contratto⁸⁶, che si riverbera sulla conclusione dell’accordo contrattuale.
Intesa in questi termini, la controversia sembra “collocarsi” nel procedimento amministrativo finalizzato alla scelta del contraente e alla formazione del contratto ad evidenza pubblica. Non si tratta pertanto di controversia relativa (direttamente) al contratto, ma attinente al modo della sua formazione ⁸⁷.
In quanto tale, e non in ragione del carattere esclusivo della giurisdizione (che, a mio avviso, non c’entra per nulla), né per esigenze di concentrazione della tutela (che, pur essendo esigenze rispettabili, non possono abbattere i limiti imposti dalla legge all’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo), la controversia appartiene alla giurisdizione (sia esclusiva che di legittimità) del giudice amministrativo.
Sul punto, peraltro, sarebbe utile un chiarimento da parte del giudice della giurisdizione.

____________________________
1 ) Art. 1372, co. 1, cod. civile.
2 ) Il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è stato approvato con d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sulla base della delega contenuta nella legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria per l’anno 2004). Il Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, nel parere sullo schema di decreto legislativo (par. 6 febbraio 2006, n. 355/06) sottolinea l’ampiezza della delega conferita al Governo con l’art. 25 della legge suddetta.
3 ) Cons. Stato, Sez. cons. atti normativi, par. n. 355/06, già citato, ha osservato che il codice “non si occupa dell’atto di aggiudicazione. Trattandosi di questione su cui non vi è ancora chiarezza in giurisprudenza e dottrina, tale scelta può essere condivisa, anche se si deve tenere presente che proprio nel parere motivato relativo alla già menzionata procedura di infrazione [per la mancata previsione di un termine di lavoro per la stipulazione del contratto] la Commissione europea ha fatto presente che la tesi del travolgimento del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione va certamente nella direzione di una tutela più efficace, ma non può considerarsi un dato acquisito dall’ordinamento giuridico italiano in presenza di una giurisprudenza non consolidata e in assenza di una norma espressa e vincolante di carattere generale”.
Proprio quest’ultimo rilievo avrebbe dovuto spingere il Consiglio di Stato ad insistere per l’adozione di una siffatta norma espressa, in modo da dare sicura soluzione ad un problema di grande impatto pratico e di difficile soluzione teorica.
Tuttavia l’opinione del Consiglio di Stato può essere condivisa ove se ne modifichi la motivazione: non è l’insufficiente chiarezza degli orientamenti dottrinali e giurisdizionali (anzi la loro molteplicità e contraddittorietà) ad avere rilievo, ma il più sostanziale argomento relativo alla ricerca di una equilibrata valutazione dei diversi interessi (dell’amministrazione, del contraente, del ricorrente vittorioso e di altri possibili protagonisti) sui quali viene ad incidere l’annullamento dell’aggiudicazione.
4 ) Art. 11, co. 7, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
5 ) Art. 16, co. 4, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440.
6 ) In tal modo l’aggiudicazione vale unicamente come provvedimento amministrativo ed è priva di rilievi sul piano negoziale.
La nuova impostazione manda fuori gioco quella tesi, anche recentemente ribadita (Cons. Stato, Sez IV, ord. 21 maggio 2004, n.3355; Cass., Sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629), secondo la quale, venendo meno, in seguito all’annullamento, l’aggiudicazione, viene meno il consenso (per il venir meno dall’accettazione della proposta contrattuale), con la ineludibile conseguenza della nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418, co. 2, cod. civile.
7 ) Art. 11, co. 10, che richiama il successivo art. 79. Il co. 5, lett. a), di quest’ultimo articolo stabilisce che l’amministrazione deve comunicare d’ufficio l’aggiudicazione “tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione”.
8 ) Il termine di trenta giorni costituisce un valido compromesso tra le esigenze di tutela effettiva dei candidati non risultati aggiudicatari e l’interesse dell’amministrazione e dell’aggiudicatario alla rapida conclusione del contratto.
I trenta giorni non possono essere considerati un termine inadeguato, dato che la comunicazione, anche se riguarda l’aggiudicazione definitiva e non quella provvisoria (ma, nel silenzio della legge, si potrebbe opinare diversamente), non può essere ritardata fino al momento in cui l’aggiudicazione definitiva diventa efficace, ai sensi dell’art. 11, co. 8. Il che comporta che ai trenta giorni deve aggiungersi il tempo necessario per la verifica del possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti prescritti.
9 ) Art. 246, co. 4, il quale stabilisce altresì che “il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. La disposizione replica, correggendola, l’art. 14, co. 2, d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, secondo cui “la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatari”.
10 ) La esclusione della caducazione del contratto è stata estesa alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore (art. 246, co. 5, con riferimento all’art. 140).
11 ) Cfr. in giurisprudenza, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; Id., Sez.IV, 27 ottobre 2003, n. 6666.
Per l’esame del problema si rinvia alla nota 72.
12 ) Secondo Cons. di Stato, Sez. IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355, il problema “rivela profili di estrema complessità per l’evidente commistione di aspetti pubblicistici e privatistici ravvisabili nella sequenza che connette la fase procedimentale di scelta del contraente a quella, propriamente negoziale, della conclusione dell’accordo”; il problema “ha impegnato per anni dottrina e giurisprudenza che hanno immaginato e sostenuto soluzioni estremamente diverse tra loro e tentato itinerari ricostruttivi dagli esiti molto distanti”.
Tali osservazioni sono integralmente condivisibili.
13 ) Cass., Sez. I, 13 novembre 2000, n. 14901; Id., Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269; Id., Sez. I, 28 marzo 1996, n. 2848; Id., Sez. II, 21 febbraio 1995, n. 1885. Cons. Stato, Sez.VI, 1 febbraio 2002, n. 570.
14 ) Si tratta di una osservazione generalmente condivisa in dottrina e giurisprudenza.
15 ) Dottrina e giurisprudenza hanno abbandonato pressocché completamente la vecchia tesi sostenuta dalla Cassazione per lunghi decenni e condivisa talvolta anche dai giudici amministrativi. Si vedano però: S. VARONE, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm., C.d.S., 2003, 1648 ss., spec. 1657 ss.; S. VALAGUZZA, Illegittimità della procedura pubblicistica e sue interferenze sulla validità del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 285 ss., spec. 310.
Parla di “palese inadeguatezza della tradizionale tesi dell’annullabilità del contratto”, F. CINTIOLI, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, consultabile in www.giustizia-amministrativa.it, dato che “l’annullamento dell’aggiudicazione fondato sul vizio procedimentale si riverbera sul contratto nei termini di una (mite) causa di annullabilità, che solo la stessa amministrazione appaltante è in grado di far valere in un apposito giudizio”.
Le ragioni dell’abbandono della tesi sono pressocché identiche presso altri autori e nella giurisprudenza. È bene peraltro sottolineare che tali ragioni attengono piuttosto alla legittimazione all’azione di annullamento che non alla conseguenza della annullabilità del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Anzi l’annullabilità è stata nuovamente affermata in tempi recenti ed in sede civilistica, ma su basi e con disciplina diversa da quelle tradizionali. Faccio riferimento alla tesi esposta da A. ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli 2003, riportata da L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 606 ss.
16 ) La tesi tradizionale, premiando il solo interesse dell’amministrazione, non può essere considerata rispettosa né, com’è ovvio, dall’interesse del nuovo aggiudicatario a subentrare nel contratto, né dall’ interesse dell’originario contraente; il quale si vedrebbe esposto all’annullamento del contratto, anche se fosse in buona fede.
17 ) Art. 1418, co. 1, cod. civile. Alla tesi esposta nel testo si è già fatto cenno nella precedente nota 6. La tesi della nullità strutturale, per mancanza del consenso, non è stata peraltro del tutto abbandonata: si veda, in dottrina, il recente contributo di V. LOPILATO, Vizi della procedura di evidenza pubblica e patologie contrattuali, in Foro amm., TAR, 2006, 1519 ss., spec. 1537 ss.
18 ) È questo il maggior contributo alla soluzione del problema qui esaminato da parte della nuova disciplina introdotta dal codice dei contratti pubblici: si veda il precedente par. 2.
19 ) In base all’art. 1418, co. 1, cod. civile. La tesi della nullità virtuale ha avuto molta fortuna nella giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali, fin da TAR NA, Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177, ed è stata recepita anche dal Consiglio di Stato: si veda Cons. Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n . 6281, secondo cui “l’esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative, non dà luogo alla semplice annullabilità del provvedimento, prevista espressamente dalla legge per i soli casi di atto e/o provvedimento di tipo autoritativo, bensì alla nullità dell’assetto di interessi posto in essere con l’assenso del privato interessato (art. 11 l. n. 241/90). È evidente, infatti, che, nelle ipotesi considerate, non sussistendo una capacità di diritto privato, liberamente esplicabile da parte della p.a., trattasi pur sempre di esercizio illegittimo della funzione amministrativa, che trasmoda in nullità del regolamento di interessi posto in essere al di fuori e senza la prescritta osservanza delle regole della evidenza pubblica”.
Più semplice è il ragionamento sviluppato nella decisione Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218: la nullità del contratto è presentata come la conseguenza della violazione delle “norme attinenti alla fase di scelta del contraente che in procedimenti di formazione dei contratti ad evidenza pubblica è regolato da norme di diritto pubblico e, pertanto, imperative, con la conseguente attrazione del contratto nell’ambito di operatività dell’art. 1418, co.1, cod. civile”.
La tesi della nullità virtuale è condivisa, in dottrina, da V. CERULLI IRELLI, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, 1195 ss.; G. CORAGGIO, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2003, 776 ss.; F. GOISIS, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, 261.
20 ) Secondo L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., 603, il contratto è nullo “non tanto per un profilo di contrarietà a norma imperativa quando piuttosto per mancanza di causa, ossia per impossibilità di realizzazione della causa in concreto, ravvisata nella funzione di scambio non tanto tra la prestazione caratterizzante e il corrispettivo pattuito quanto piuttosto tra la stessa prestazione caratterizzante (opera, fornitura o servizio) e l’utilizzazione del pubblico denaro ad esso finalizzata con il provvedimento autoritativo di stanziamento dei fondi”.
F. SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, 645 ss., pur concordando, almeno apparentemente, con Moscarini, riguardo alla causa del contrasto, che individua nell’ “interesse pubblico perseguito” (652), finisce per aderire alla tesi della nullità del contratto “ex art. 1418 c.c., per contratto con norme imperative” (669).
Molto interessante è la distinzione, che Satta fa, delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione a seconda che esso intervenga prima che il contratto sia stipulato, dopo la stipulazione ma prima che ne sia iniziata l’esecuzione, ovvero nel corso della esecuzione. Sull’ultima ipotesi ci si soffermerà infra.
21 ) Si prescinde per il momento dal verificare i limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, soprattutto nei casi in cui è dotato di giurisdizione esclusiva: ce ne occuperemo più avanti.
Sulle affermazioni svolte nel testo si vedano le osservazioni di M. MONTEDURO, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto di appalto ex art. 1418, comma 1, c.c.: una radicale della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro amm., TAR, 2002, 2601.
22 ) Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, “mentre la nullità civilistica configura una patologia propria del contratto, in relazione ad un vizio genetico che lo inficia ab origine, nella specie il contratto subisce gli effetti del vizio che affligge la procedura amministrativa a monte. Ne deriva che il vizio della procedura di evidenza pubblica non rappresenta, di per sé, causa di invalidità del contratto eventualmente stipulato, come dimostrato dalla non contestabile considerazione che, vista la ratio del termine di decadenza nel giudizio amministrativo, non sarebbe possibile la proposizione di azione dichiarativa della nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418 c.c., se non previa rituale e tempestiva impugnativa dell’atto amministrativo viziato. È allora concettualmente chiara l’atecnicità del richiamo della categoria della nullità del contratto, che di per sé evocherebbe una sua inefficacia originaria stigmatizzabile da subito con un’azione dichiarativa, mentre nella specie è pacifico che l’inefficacia del contratto è una vicenda sopravvenuta al necessario annullamento giurisdizionale della procedura amministrativa”.
Si tratta di considerazioni nel loro nucleo centrale pienamente condivisibili. Non può non colpire la circostanza per cui vizi del procedimento di evidenza pubblica, che potrebbero non avere niente a che fare con il regolamento contrattuale degli interessi, siano idonei a determinare l’annullamento, risolvendo in nullità del contratto la (semplice) annullabilità dell’aggiudicazione.
23 ) In questo senso Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666. Parla di “indesiderati effetti del carattere di assolutezza, insanabilità, imprescrittibilità dell’azione di nullità che esporrebbero il contratto ad una sorte incerta e precaria, ben oltre le effettive esigenze di tutela dell’amministrazione e del aggiudicatario che ha ottenuto l’annullamento innanzi al giudice amministrativo”, P. CARPENTIERI, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto, in Giorn. dir. amm., 2004, 22.
24 ) Per la dottrina esemplare risulta la costruzione di L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit. 605, 611, il quale richiama la categoria della nullità speciale, che sarebbe applicabile alla specie data “la natura di diritto speciale” dei contratti ad evidenza pubblica.
Quanto alla giurisprudenza, indicativa appare l’ord. Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355, che ritiene che i caratteri dell’azione di nullità vadano “coordinati con le regole che presidiano il giudizio amministrativo”. In questa prospettiva la legittimazione a far valere la nullità andrebbe “riconosciuta alle soli parti che hanno impugnato l’aggiudicazione”; e questi soggetti legittimati potrebbero far valere la nullità soltanto se avessero tempestivamente impugnato l’aggiudicazione. La sentenza non si occupa dell’amministrazione: può questa considerarsi legittimata?
25 ) Per questo richiamo si veda L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., 605.
Ci si potrebbe chiedere cosa accada per il contratto e per la sua esecuzione se la nullità, ordinaria o speciale che sia, non venga fatta valere; o venga fatta valere con ritardo: cosa avviene delle prestazioni eseguite?
26 ) La nullità speciale o relativa, ridimensionata nei suoi caratteri quanto ad ampiezza della legittimazione e sottoposizione a termini per la sua azionabilità, non sembra differire molto, salvo il carattere dichiarativo dell’azione, dalla annullabilità del contratto.
27 ) Il carattere maggioritario è espressamente affermato in Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992. La tesi della caducazione automatica sembra avere, in dottrina, l’avallo di F. MERUSI, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm., TAR, 2004, 569 ss., spec. 575.
28 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, secondo cui “l’atto di aggiudicazione di una gara pubblica per l’affidamento di un’opera o di un servizio costituisce il presupposto unico ed indefettibile della successiva stipulazione del formale contratto di appalto o di concessione (…). Sicché, in conformità della costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in materia, deve ritenersi che l’annullamento dell’atto presupposto (nella specie l’aggiudicazione) determini ex se l’automatica rimozione dell’atto consequenziale (la successiva stipula ed approvazione del relativo contratto) senza bisogno che quest’ultimo formi oggetto di autonoma o separata impugnativa”.
In termini analoghi, Cons. Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244. Ancora recentemente, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2003, n. 1518, “l’effetto ripristinatorio e conformativo dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, sortendo con effetto caducante l’eliminazione del contratto stipulato dall’amministrazione con l’aggiudicatario, produce il ripristino in forma specifica della chance di aggiudicazione in capo all’appellante”.
29 ) Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, “anche nel diritto civile, in virtù del nesso inscindibile di connessione che avvince contratti (e, più in generale, negozi) collegati in via necessaria, la perdita di efficacia di uno dei contratti, per effetto di una patologia ovvero di una causa originaria o sopravvenuta che ne recida gli effetti, non ingenera una ipotesi di invalidità degli altri contratti (o dell’altro contratto) ma innesca un fenomeno di perdita di efficacia di una fattispecie pattizia che non può sopravvivere orfana delle altre tessere del mosaico negoziale; fenomeno scolpito dal brocardo simul stabunt simul cadent”. Il meccanismo dell’effetto caducante viene assunto pertanto come espressione di un principio generale.
A prescindere dalla condivisibilità in generale del meccanismo della efficacia caducante (su cui ci soffermeremo nel seguito), è la possibilità di applicare il meccanismo tra atti di diversa natura (amministrativa e negoziale) e soggetti a discipline profondamente diverse, anzi opposte per quanto riguarda il rilievo che assume il procedimento di formazione della fattispecie principale (precettiva), che lascia fortemente perplessi. Il contratto è valido ed efficace, o, viceversa invalido o inefficace, esclusivamente secondo le disposizioni del codice civile. Non è possibile trasferire nella disciplina che lo riguarda istituti che sono propri dei provvedimenti amministrativi; e si tratta oltre tutto di istituti contestati.
30 ) Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 parla di una soluzione che, “prendendo spunto dal rilievo che l’aggiudicazione costituisce il presupposto determinante della stipulazione, conclude, secondo la logica dell’effetto caducante automatico, nel senso che l’inefficacia dell’atto amministrativo ex tunc travolto dall’annullamento giurisdizionale comporta anche la caducazione immediata, non necessitante di pronunce costitutive, degli effetti del negozio”.
Il procedimento di evidenza pubblica, secondo la decisione citata, avrebbe “la fisionomia propria di un presupposto o di una condizione legale di efficacia”; donde il “corollario che (…) l’annullamento dell’aggiudicazione fa venir meno retroattivamente detto presupposto condizionante del contratto e ne determina, con effetto caducante, la perdita di efficacia”.
Come si vede, il richiamo al meccanismo della efficacia caducante serve unicamente a giustificare che la perdita di efficacia del contratto derivi automaticamente, ossia senza bisogno di ulteriori pronunce, dall’annullamento (e conseguente perdita di efficacia) dell’aggiudicazione.
31 ) È da avvertire peraltro che resta nelle decisioni successive il riferimento alla caducazione automatica; ma tale istituto è in realtà inutilmente richiamato, dato che si assume che non è il contratto come tale a venir travolto (posto nel nulla, caducato) ma solo (e parzialmente) i suoi effetti.
L’efficacia caducante viene fatta risalire alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 19 ottobre 1955, n. 17, secondo cui l’impugnativa di un atto, per il “legame di causalità che vincola l’uno all’altro gli atti della serie, proietta la sua azione verso gli atti successivi che siano in largo senso l’effetto dell’atto impugnato; senza che (…) occorra una impugnativa a parte di codesti atti consequenziali” .
È chiaro che il “legame di causalità” corre tra atti e l’efficacia caducante riguarda atti (e non effetti) consequenziali all’atto impugnato ed annullato. Ove l’atto successivo non venga caducato è inutile richiamare l’efficacia caducante.
32 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 maggio 2003, n. 2992.
33 ) In questo senso Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666.
34 ) Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465. L’inefficacia sarebbe da intendersi come “inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l’interesse interno negoziale”.
Non si comprende il perché questa decisione, assai ben argomentata, metta comunque in relazione l’inefficacia successiva del contratto con la tesi della efficacia caducante connessa all’annullamento dell’aggiudicazione. Sono, a mio parere, due modi diversi di intendere le conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione provoca sul contratto nel frattempo stipulato.
La decisione in esame, non solo aderisce alla tesi della efficacia caducante, ma si pone anche ex novo il problema dell’applicabilità del meccanismo ai rapporti tra atti amministrativi e atti negoziali, risolvendolo positivamente, sulla scorta dell’idea che, per la sua applicazione, sia “rilevante, in via esclusiva, l’obiettiva connessione (presupposizione o derivazione) fra atto primario ed atto consequenziale”.
L’argomentazione non è convincente perché non tiene conto della peculiarità della disciplina attinente al contratto.
35 ) La svolta si ha con la dec. Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, la quale, richiamando anche un precedente del TAR Lecce, ritiene di dover temperare la rigidità del meccanismo della efficacia caducante mediante il “riconoscimento della tutela della buona fede (e della salvezza dei diritti acquisiti in buona fede)”.
Secondo la decisione in esame, sarebbe “incongruo che l’annullamento di un atto amministrativo potesse intervenire con efficacia caducante su una serie di atti giuridici privatistici senza apprezzamento alcuno delle posizioni soggettive che i paciscenti hanno tenuto nel contrarre; ciò determinerebbe un ostacolo alla sicurezza del traffico giuridico, atteso che le vicende circolatorie dei beni non rispondono solo al principio consensualistico ma anche ai diversi principi della tutela dei terzi, dall’apparenza del diritto, della rilevanza della buona fede, del formalismo giuridico, della certezza del diritto, pure essenziali per il corretto funzionamento del mercato”.
La stessa decisione fa salvi “gli atti compiuti medio tempore in esecuzione dei contratti stipulati” tra l’amministrazione e l’originario aggiudicatario.
La tutela della buona fede viene posta in relazione ai principi relativi alla opponibilità dell’annullamento delle deliberazioni delle persone giuridiche (non solo private) ai terzi in buona fede: artt. 23 e 25 cod. civile.
La giurisprudenza successiva si allinea su questo punto: cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, Id., Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, che richiama anche gli artt. 1452 e 1458, co. 2, cod. civile. E condivide anche la salvezza delle prestazioni già eseguite: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2005, n. 6759; Id., Sez. V, 29 marzo 2006, n. 1591. Quest’ultima decisione, forse in controtendenza, precisa che “l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione importa comunque, anche nel caso in cui il contraente privato dovesse essere in buona fede, l’inefficacia successiva del contratto di appalto medio tempore stipulato”.
36 ) Cfr. G. MONTEDORO, I rapporti fra evidenza pubblica e contratto di appalto, in Urb. app., 2003, 926; F. CINTIOLI, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 4.
37 ) F. CINTIOLI, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 3,6; e, soprattutto, M. LIPARI, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, in Dir. e form., 2003, 245 ss., spec. 259, che sembra avere suggerito il passaggio giurisprudenziale dalla caducazione automatica alla automatica inefficacia del contratto. Rifiuta il meccanismo della efficacia caducante anche P. CARPENTIERI, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 20 ss.; lo ritiene “di difficile (e comunque non sufficientemente argomentato) inquadramento civilistico”, F. GOISIS, In tema, cit., 261.
In giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Id., Sez. IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355. Riconosce il “rigore motivazionale” della decis. Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, 2332; R. CARANTA, I contratti pubblici, Torino 2004, 395-6.
38 ) Ritiene insoddisfacente (e ne fornisce la prova) la tesi della inefficacia sopravvenuta, P. CARPENTIERI, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 23 ss.
39 ) Rinvio alle considerazioni di E. STICCHI DAMIANI, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm.; 2003, 633 ss., il quale sostiene che la caducazione di un atto non impugnato è istituto di fonte giurisprudenziale, senza base legislativa, e si pone in contrasto con la regola della inoppugnabilità e con il principio del contradditorio. Svolge acute osservazioni su un profilo particolare, L. GAROFALO, Impugnazione dell’atto presupposto e onere di impugnazione dell’atto conseguenziale, in Dir. proc. amm., 2000, 344 ss. Adde S. DETTORI, Il rapporto di presupposizione nel diritto amministrativo. Contributo allo studio della funzione complessa, Napoli 2006, passim.
40 ) Sono da condividere le osservazioni contenute nella dec. Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666: “ la tesi della caducazione automatica dell’intero contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (o di altri atti della serie procedimentale) da parte del giudice amministrativo (…) non trova appigli nella lettera della legge e contrasta con il principio della soggezione del contratto alla disciplina del diritto comune.”
41 ) Secondo G. PERICU - M. GOLA, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in AA.VV., Diritto amministrativo, vol. II°, Bologna 2005, 300, sostengono con riferimento al problema in esame, che “non si può prescindere da un esame degli interessi coinvolti per individuare la ricostruzione giuridica che si ritiene più corretta”.
42 ) Sono invece da accogliere alcune sulle premesse dalle quali si appoggiano tutte o quasi le tesi esaminate.
Ritengo che sia indiscutibile che le disposizioni sull’evidenza pubblica non siano dirette a salvaguardare interessi dell’amministrazione che si accinge a negoziare e che invece abbiano per obiettivo di tutelare la correttezza della concorrenza e la sana competizione tra le imprese interessate.
Ne deriva che l’amministrazione non può pretendere un trattamento privilegiato, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in ordine a (e per determinare) la sorte del contratto. Non può essere condivisa pertanto la soluzione tradizionalmente seguita dalla Cassazione e dalla dottrina meno recente.
Una soluzione equilibrata deve tener conto degli interessi effettivi di tutte le parti coinvolte, quali essi si presentano in concreto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione; e, almeno a mio avviso, non può coincidere con le tesi più drastiche che sono state ipotizzate per il contratto (caducazione automatica, nullità assoluta, inefficacia, ove consegua automaticamente dall’annullamento dell’aggiudicazione). Esse risultano infatti eccessive e rischiano di non corrispondere all’interesse di nessuno dei protagonisti della vicenda.
43 ) Bisogna considerare che, quando l’aggiudicazione sia il risultato di un criterio di soluzione delle offerte non meramente matematico (come il criterio del prezzo più basso) ma di un criterio più complesso (come il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), le offerte presentate possono differire tra loro, in modo tale da non consentire che il nuovo aggiudicatario subentri automaticamente all’aggiudicatario originario nel medesimo contratto.
La questione si complica quando l’offerta chiesta dall’amministrazione comprende fasi di progettazione ovvero i metodi della gestione. In tali casi l’esecuzione già iniziata sulla base della offerta aggiudicataria incontrerà più o meno rilevanti difficoltà ad essere proseguita sulla base di un’offerta diversa.
In questi casi risulta evidente che la sorte del contratto in corso di esecuzione non può prescindere dallo stato in cui l’esecuzione è pervenuta.
44 ) Una ipotesi concreta attenente alla cessione, tramite procedura di gara, di un complesso aziendale, è stata esaminata e decisa da TAR Lazio, Sez. III ter, 2 novembre 2006, n. 11613. Delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto nel frattempo non solo stipulato ma integralmente eseguito il giudice non si è occupato, avendo ritenuto che la domanda diretta ad ottenere la declaratoria di nullità o di inefficacia del contratto di compravendita non rientrasse nella sua giurisdizione, in quanto in quel caso si trattava di giurisdizione di legittimità e non di giurisdizione esclusiva.
45 ) Ai sensi dell’art. 11, co. 6, del codice degli appalti pubblici, “l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”.
46 ) La realizzazione di un’opera, lo svolgimento di un servizio, l’effettuazione di una fornitura, la elaborazione di un progetto, rispondono comunque ad interessi pubblici; cosicché sembra conforme ai principi che l’esecuzione dei relativi contratti venga in un modo o nell’altro portata a termine.
47 ) Ove si ritenga che quella indicata nel testo sia una esigenza effettiva ed ineliminabile, occorre considerare che la sorte del contratto non può essere valutata e decisa nello stesso processo in cui si controverte sulla annullabilità dell’aggiudicazione; almeno in via generale, e salvo eccezioni, come nel caso in cui all’annullamento dell’aggiudicazione consegua direttamente l’aggiudicazione a favore di colui che ha ottenuto l’annullamento.
48 ) Occorre tener conto che il processo sulla legittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, che si svolge in doppio grado, ha di norma tempi non brevi. Sembra contrario all’interesse pubblico che il contratto resti ineseguito per tutto il tempo del processo.
Il giudice può certamente intervenire in sede cautelare, ma rischia di esporre l’amministrazione al risarcimento del danno: nei confronti del contraente, se il ricorso verrà accolto; nei confronti del nuovo aggiudicatario, se il ricorso verrà alla fine respinto.
49 ) La varietà delle cause di annullamento rileva, com’è ovvio, anche nel caso in cui l’annullamento abbia natura amministrativa.
50 ) Si badi che, per il giuoco dei ricorsi incidentali o per la molteplicità dei ricorsi avverso lo stesso provvedimento di aggiudicazione, non è detto che il nuovo aggiudicatario sia il secondo graduato. Anzi, nel caso in cui, per effetto della esclusione dell’offerta aggiudicataria, venga modificata la media aritmetica dei ribassi, il nuovo aggiudicatario potrebbe essere un offerente che non ha affatto partecipato al giudizio di annullamento dell’aggiudicazione. In tal caso si può anche riproporre un problema di offerte anormalmente basse.
51 ) L’art. 11, co. 9, del codice dei contratti pubblici fa espressamente salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei confronti dell’aggiudicazione definitiva; quindi anche della nuova aggiudicazione, seguita all’annullamento dell’aggiudicazione originaria.
Non può di certo escludersi l’annullamento ex officio della nuova aggiudicazione, ove essa appaia viziata da illegittimità. Dubbia è la sua revocabilità, anche ove l’offerta divenuta aggiudicataria risulti di valore molto inferiore all’offerta originariamente prescelta. L’amministrazione può applicare la disciplina relativa alle offerte anormalmente basse; ma non si può escludere che, in presenza di un’offerta economicamente inacettabile, possa revocare il procedimento di gara.
52 ) L’inefficacia sopravvenuta non sembra sortire lo stesso risultato della caducazione automatica, perché, benché inefficace, il contratto resta in vita, e ciò impedisce la stipulazione di un nuovo contratto, avente lo stesso oggetto; o comunque complica i rapporti tra amministrazione, primo contraente e aspirante al nuovo contratto; con prevedibili richieste di risarcimento del danno.
53 ) Sia di discrezionalità propria sia di discrezionalità amministrativa.
54 ) Si pensi all’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di uno o più soggetti offerenti, la cui riammissione può comportare la modifica della graduatoria delle offerte, a seguito della valutazione delle offerte degli esclusi. Si pensi ancora all’annullamento dell’aggiudicazione per vizi inerenti ai criteri di valutazione delle offerte ovvero alla scorretta acquisizione dei dati contenuti nelle offerte e alla loro conseguente inesatta valutazione.
55 ) L’annullamento dell’aggiudicazione comporta effetti molto differenziati per l’offerente che lo ha ottenuto. Egli acquisisce il titolo per ottenere, come effetto conformativo (rinnovatorio) della sentenza, l’aggiudicazione a suo favore. Ovvero, in caso di illegittima esclusione, ha titolo per partecipare alla gara; o, in caso di illegittima valutazione dell’offerta, ottiene che questa venga nuovamente valutata.
Oppure, in caso di azione promossa a tutela di interesse strumentale, o anche di azione diretta all’annullamento del bando, ottiene di obbligare l’amministrazione a rinnovare completamente la gara.
In definitiva, salvo il caso della nuova aggiudicazione automatica (che peraltro può riguardare anche un offerente diverso dal ricorrente), a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, si riapre il procedimento di evidenza pubblica e si ripristinano i ruoli dell’amministrazione da un lato e degli offerenti, o addirittura dei candidati, dall’altro.
Stabilire in via generale che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, la sorte del contratto sia comunque segnata, e, per di più, che esso o i suoi effetti vengano meno automaticamente, o anche soltanto immediatamente, sembra privo di senso.
56 ) Lo stato della giurisprudenza è nel senso che anche i vizi meramente formali, o comunque non influenti sul contenuto dell’offerta, conducono all’annullamento dell’aggiudicazione, anzi all’esclusione dell’offerta cui tali vizi si riferiscono, se essi sono previsti dal bando a pena di esclusione.
57 ) Si pensi alla esclusione dell’offerta migliore (magari molto migliore) per avere l’offerente prodotto, invece di un estratto del libro soci, una dichiarazione sostitutiva del Presidente della società (in questo senso cfr. TAR Lazio, Sez. III ter, 2 novembre 2006, n. 11613). Nel caso concretamente esaminato l’offerta esclusa per quel (grave?) errore formale era di oltre il doppio migliore della offerta successivamente graduata. Si può ritenere giustificato che in un caso del genere l’amministrazione debba rinunciare ad una offerta incommensurabilmente migliore?
58 ) La separatezza della vicenda di diritto sostanziale non comporta necessariamente la separatezza dei processi sulle controversie che ne possono derivare; ove ovviamente le controversie appartengano alla giurisdizione dello stesso giudice.
Sul punto ci si fermerà in prosieguo.
59 ) Si pensi ad un contraente che si sia dimostrato poco solerte o poco affidabile o, ancora, incline al contenzioso.
60 ) Le condizioni economiche del contratto possono non essere risultate adeguate, ovvero l’esecuzione delle prestazioni si può essere dimostrata tecnicamente più complessa del previsto; o anche l’impegno assunto può impedire la conclusione di contratti più vantaggiosi.
61 ) Il periodo di impegnatività dell’offerta sarà normalmente terminato.
Il concorrente vincitore nel processo di annullamento e nuovo aggiudicatario può senz’altro esperire l’azione risarcitoria. È peraltro molto dubbio che egli possa richiedere la reintegrazione in forma specifica, perché l’accoglimento della domanda presuppone che il contratto sia venuto meno; e il suo venir meno non è, a mio avviso, la conseguenza automatica e ineludibile dell’annullamento dell’aggiudicazione. Anzi, come si vedrà, il contratto resta salvo se il contraente privato era in buona fede al tempo in cui lo ha stipulato.
62 ) Ove si ritenga che tutti gli offerenti non siano, come tali, contraddittori necessari nel giudizio diretto all’annullamento dell’aggiudicazione.
63 ) È sufficiente richiamare Cons. Stato, Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4. Di contrario avviso è l’orientamento della Corte di cassazione: cfr le ordd. S.U. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, nonché l’ord. S.U. 15 giugno 2006, n. 13911.
64 ) Secondo il mio modo di vedere, l’accertamento giudiziale deve riguardare in primo luogo l’opponibilità dell’accertamento al precedente contraente, e, in secondo luogo, l’ammissibilità della reintegrazione in forma specifica.
65 ) La complessità e la variabilità della situazione conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione è stata sottolineata dalla dottrina più avvertita, anche se le conclusioni cui è pervenuta non mi sembrano condivisibili.
Si veda, ad esempio, G. PERICU – M. GOLA, Op. cit., 300, che distinguono le sorti del contratto a seconda che si pongano, o meno, “preminenti esigenze di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti giuridici”. In pratica, ove il contratto, anche se stipulato, non abbia ancora avuto concreta attuazione, esso dovrebbe essere considerato affetto da nullità assoluta; ove invece l’esecuzione sia iniziata, il contratto sarebbe affetto da annullabilità relativa.
A me non sembra che la natura del vizio che affligge la fattispecie contrattuale possa dipendere dall’essere o meno iniziata l’esecuzione.
Sostiene la stessa alla tesi di Pericu F. SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, 667 ss., il quale peraltro dà pieno conto della complessità del problema, utilizzando un linguaggio immaginoso: “una morsa a tre ganasce stritola l’amministrazione: un perentorio principio di ordine pubblico impone di dichiarare nullo il contratto; deve soddisfare l’interesse pubblico, per cui il contratto era stato stipulato, priva ormai dello strumento per farlo; è quasi certa l’impossibilità di utilizzare la graduatoria” (673).
Sottolinea la variabilità delle situazioni derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione e pone in evidenza “l’esigenza di evitare una soluzione unitaria”, P. CARPENTIERI, Annullamento, cit., 26. Si vedano anche M. LIPARI, L’annullamento, cit., 27 ss., e F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 4 ss.
66 ) La facoltà di determinare la sorte del contratto non può ritenersi attribuita alla sola amministrazione, ma deve essere riconosciuta a tutti i soggetti interessati.
67 ) Cfr. art. 11 cod. civile
68 ) Il principio della non opponibilità ai terzi in buona fede è esteso a tutte le società di capitali. Per le società in accomandita per azioni si veda l’art. 2454; per le società a responsabilità limitata, l’art. 2479 ter. Lo stesso principio è riaffermato dall’art. 2391 cod. civile.
69 ) Sul contraente come terzo e sulla sua buona fede svolge interessanti osservazioni F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 8; anche se è discutibile che, se la notifica del ricorso avvenga prima della stipula del contratto, la mala fede deve considerarsi in re ipsa. Da un lato infatti l’aggiudicatario (non ancora contraente) dovrebbe rendersi conto della fondatezza del ricorso (cosa non sempre facile), dall’altro egli è comunque obbligato a stipulare il contratto ( arg. ex art. 11, co. 6, 7, e 9, codice dei contratti pubblici).
Inoltre, se si affermasse l’orientamento, secondo il quale fosse sufficiente notificare il ricorso per costituire in mala fede l’aggiudicatario, in pratica questa strada sarebbe percorsa avverso ogni aggiudicazione.
A mio avviso il contraente può essere considerato in mala fede solo se, al momento della conclusione dal contratto, aveva notizia sicura della illegittimità dell’aggiudicazione e non lo aveva fatto presente all’amministrazione (nei cui confronti egli è comunque obbligato a concludere il contratto).
Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, terzi in buona fede “di norma non potranno essere i soggetti che hanno partecipato al giudizio amministrativo di annullamento, (…) poiché in tal caso i soggetti coinvolti nel giudizio non potevano confidare nel consolidamento della loro posizione contrattuale”. L’affermazione mi sembra troppo generica e poco giustificata.
Va poi rammentato che la buona fede si presume; pertanto sarà onere di colui che afferma la opponibilità dell’annullamento dell’aggiudicazione al (terzo) contraente dimostrare la mala fede.
70 ) Si aderisce in tal modo alla tesi formulata da G. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino 2003, 169 ss.; ID., Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 2002, 423 ss.. La tesi è stata accolta da M. LIPARI, L’annullamento, cit., 261; C. LEONE, La tutela del contraente di buona fede nei contratti della pubblica amministrazione, in Foro amm., C.d.S., 2004, 947 ss., in particolare 953 ss. e da F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 9, il quale osserva che nelle regole della inopponibilità dell’annullamento dell’aggiudicazione al contraente in buona fede “vi è la soluzione ai problemi che contempera equamente tutti gli interessi”.
Sulla tesi di Greco si vedano le osservazioni di A. TRAVI, nota redazionale a Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Foro ital., 2004, III, 1 ss.
71 ) Sempre che la reintegrazione in forma specifica sia ammissibile nel caso in cui il contratto sia stato stipulato e sia in corso di esecuzione. Sul punto si veda A. TRAVI, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo fra azione di adempimento e azione risarcitoria, in Dir. proc. amm., 2003, 822 ss.. Sui presupposti e sui limiti della reintegrazione si veda anche Cons. Stato, Sez. IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355.
72 ) Molto probabilmente, a seguito della opponibilità al (terzo) contraente, il contratto da lui stipulato con l’amministrazione dovrà considerarsi semplicemente inefficace; anche se potrebbe richiamarsi l’idea della annullabilità. Si ricordi infatti che di opponibilità in generale parla l’art. 1445 cod. civile, appartenente alla disciplina generale dell’annullabilità.
73 ) Non coincide con la impostazione accolta la disciplina di cui all’art. 246 del codice dei contratti pubblici, che fa salvo il contratto in ogni caso; ossia anche se il contraente era in mala fede e se sussistano i presupposti e le condizioni per assicurare al ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione di essere risarcito in forma specifica.
La salvezza in qualunque caso e a qualunque condizione del contratto sembra essere una soluzione drastica quanto la caducazione automatica o la nullità assoluta.
Si tratta di una soluzione squilibrata a favore dell’interesse dell’amministrazione; e, appunto perché squilibrata, non può essere estesa oltre i casi espressamente previsti.
74 ) Ciò è conforme all’interesse generale, dato che fermare intempestivamente l’esecuzione del contratto comporta danni sia per l’amministrazione sia per il contraente privato (che potrebbe risultare in buona fede) e non comporta vantaggi per il ricorrente vittorioso, dato che a lui comunque spetterà il risarcimento dei danni.
È chiaro comunque che la sospensione dell’esecuzione del contratto potrà essere l’oggetto di domande cautelari. Ma la inefficacia e la interruzione della esecuzione del contratto non possono essere determinate, nonostante le opinioni contrarie presenti in giurisprudenza, dal semplice annullamento dell’aggiudicazione.
75 ) Si prende in considerazione soltanto la tesi esposta nei paragrafi precedenti. Per coloro che aderiscono all’idea che l’annullamento dell’aggiudicazione comporti effetti automatici sul contratto, quali la nullità o l’inefficacia, nessun problema di azioni esperibili si pone: la sorte del contratto è già stata determinata, in conseguenza necessitata dall’annullamento dell’aggiudicazione e, pertanto, nulla resta più da discutere ed accertare.
Per coloro che seguono la tesi della annullabilità del contratto si pone invece la necessità di esperire l’azione di annullamento.
76 ) In via consequenziale diretta o a seguito della ripetizione delle fasi della gara.
77 ) Si deve considerare che la responsabilità è di norma riferibile alla sola amministrazione; non si estende al contraente privato. Per cui la sussistenza del vincolo contrattuale, coinvolgente anche quest’ultimo, può essere un ostacolo difficilmente sormontabile per ottenere, in sede risarcitoria, per responsabilità dell’amministrazione, la eliminazione del vincolo riguardante un soggetto non responsabile.
78 ) Si può trattare di un’azione di meno accertamento del diritto e stipulare il nuovo contratto, a seguito della opponibilità dell’annullamento e della conseguente inefficacia del precedente contratto; ovvero di un’azione di condanna dell’originario contraente a non eseguire il contratto.
79 ) In questa prospettiva la conclusione del contratto con il nuovo aggiudicatario non è in alcun modo collegabile con un evento reintegrativo.
80 ) Il ricorrente vittorioso ma non aggiudicatario non ha comunque interesse a verificare l’opponibilità dell’annullamento al terzo contraente.
Secondo M. LIPARI, L’annullamento, cit., 262, che però non segue la stessa linea argomentativa, “l’inefficacia del contratto può essere fatta valere dalla parte che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione”. Nello stesso senso cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465; e Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; anche se, ove si segua la tesi della inefficacia automatica, non si pone alcun problema di legittimazione.
81 ) Secondo Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, “appare meritevole di protezione anche l’interesse dell’Amministrazione a rinnovare gli effetti di situazioni ormai riconosciute illegittime. In tale eventualità, tuttavia la P.A. può determinare l’inefficacia del contratto, ma attraverso il procedimento di annullamento degli atti di gara in via di autotutela, applicando i principi garantistici in materia”.
82 ) Sui problemi relativi alla giurisdizione si veda S. VARONE, L’invalidità, cit. 1658 ss.; F. GOISIS, In tema, cit., 258 ss.; A. GRAZIANO, L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di appalti e la sorte del contratto a seguito di annullamento della aggiudicazione, in Foro amm., C.d.S., 2003, 1770 ss.
83 ) Cfr. L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., 611 ss., afferma la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto dotato di giurisdizione piena, con riferimento peraltro alla tutela risarcitoria anche mediante reintegrazione in forma specifica. Anche per F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 510, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, dato che la pretesa dedotta in giudizio “consiste, secondo i casi, nell’aspirazione del ricorrente a divenire aggiudicatario di quel dato appalto in luogo del soggetto prescelto, nell’ammissione a una gara dalla quale era stato escluso, nell’aspirazione a che venga indetta una certa procedura ad evidenza pubblica da parte dell’amministrazione resistente; ovvero a conseguire il rispettivo rimedio risarcitorio. Non vi è una pretesa che attenga direttamente all’invalidità o inefficacia del contratto. Non vi è lo spazio per occuparsi del contratto se non nei limiti dell’effettività della tutela demolitorio – conformativa della detta pretesa”.
84 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; Id., Sez. IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355; Id., Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465. Le ragioni sulle quali la tesi si basa sono due: la controversia non attiene propriamente al contratto; c’è una esigenza di concentrazione della tutela presso un solo giudice.
85 ) Art. 6, co. 1, l. 21 luglio 2000, n. 205. La disposizione è espressiva del criterio generale di riparto della giurisdizione, dato che nel procedimento di evidenza pubblica ci sono interessi legittimi, mentre, con riferimento al contratto, sussistono diritti soggettivi.
L’art. 6, pertanto, non ha ampliato o ristretto l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, se non nel senso di chiarire che essa ricomprende anche le controversie relative a procedure di evidenza pubblica svolte da soggetti, anche privati tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale e regionale.
L’art. 6 ha modificato il tipo di giurisdizione, classificandola come esclusiva. Ma, contrariamente ad un orientamento accolto sia in dottrina (cfr. F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 1, 9-10; L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., loc. ult. cit.) che in giurisprudenza ( ad es., Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465), non mi sembra che rilevi il tipo di giurisdizione, ma soltanto i limiti esterni di essa.
Non mi sembra da seguire l’orientamento secondo il quale la controversia relativa alla sorte del contratto rientrerebbe nella giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui questo abbia giurisdizione esclusiva e non vi rientrerebbe nel caso in cui abbia giurisdizione di legittimità ( TAR Lazio, Sez. III ter, 2 novembre 2006, n. 11613).
86 ) Art. 1337 cod. civile.
87 ) Non viene in rilievo, come oggetto dell’accertamento giudiziale, il contratto come tale, e nemmeno, a rigore, la sua stipulazione: si tratta invece di verificare se il comportamento tenuto dall’aspirante contraente nelle varie fasi del procedimento ad evidenza pubblica sia rispondente ai canoni della buona fede.

(pubblicato il 24.1.2007)