CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 23 gennaio 2006 n. 182 Pres. Varrone – Est. Salemi Cassa nazionale di previdenza e di assistenza a favore dei dottori commercialisti (avv. Sticchi Damiani) / U. S.p.A. (avv.ti S. A. Romano e Rainaldi) - AdEPP – Associazione degli Enti di Previdenza Privati (avv. L. Francario)

Contratti della pubblica amministrazione – organismo di diritto pubblico – Cassa nazionale di previdenza e di assistenza a favore dei dottori commercialisti – è tale – ragioni

L’interesse curato dalla Cassa nazionale di previdenza e di assistenza a favore dei dottori commercialisti è delimitato solo quanto ai beneficiari diretti, ma è d’ordine generale e collettivo, secondo la conformazione che la legge v’imprime in diretta esecuzione dell’art. 38 della Costituzione, con la conseguente impossibilità di riconoscere a tale servizio d’interesse generale un carattere industriale o commerciale, nel senso, cioè, che esso non è compiutamente realizzabile fuori dallo schema dell’inderogabile assolvimento degli obblighi imposti jure imperii dall’ordinamento generale. Inoltre, la contribuzione obbligatoria ex artt. 10 e 11 della legge 29 gennaio 1986 n. 21, pur non assurgendo di per sé ad un’obbligazione formalmente tributaria, in realtà ne partecipa in tutto gli aspetti, di talché, concretandosi in un’erogazione di denaro necessitata ex lege, realizza lo schema del finanziamento pubblico della Cassa ancorché non nell’esclusivo interesse di questa, ma pure per soddisfare esigenze solidaristiche, quali sono quelle sottese ai tipi di trattamenti e di prestazioni erogabili agli iscritti ai sensi della stessa legge n. 21/1986: emerge pertanto l’esistenza di un controllo pubblico di particolare intensità, tale da corrispondere al requisito della “influenza pubblica” richiesta in sede comunitaria ai fini della qualificazione dell’organismo di diritto pubblico. Pertanto, possedendo la Cassa anche personalità giuridica, sussistono i tre elementi previsti dalla normativa comunitaria per qualificare la stessa come organismo di diritto pubblico.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 182/2006 Reg.Dec. N. 4978 Reg.Ric. ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla

Cassa nazionale di previdenza e di assistenza a favore dei dottori commercialisti, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Bocca di Leone, n. 78 (studio BDL).

Contro

la società Unionvita S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Alberto Romano e Laura Rainaldi presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliata in Roma, Viale XXI Aprile, n. 11

e nei confronti

- della Assicurazioni Generali S.p.A., non costituitasi in giudizio;

- della Unisalute S.p.a., non costituitasi in giudizio;

- della AdEPP – Associazione degli Enti di Previdenza Privati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lucio Francario presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via A. Gramsci, n. 34.

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, Sezione III Ter, 3 giugno 2005, n. 4364 (dispositivo pubblicato in data 16 maggio 2005, n. 160).

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Unionvita S.p.A. e dell’AdEPP – Associazione degli Enti di previdenza privati. Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005 relatore il Consigliere Guido Salemi. Uditi gli avv.ti Sticchi Damiani, Francario e Rainaldi. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

La Cassa nazionale di previdenza ed assistenza dei dottori commercialisti, con delibera del Consiglio di Amministrazione del 24 maggio 2004, stabiliva di avviare una ricerca di mercato finalizzata all’affidamento dei servizi assicurativi relativi alla copertura sanitaria per i propri iscritti con riferimento all’anno 2005, invitando a proporre offerta le principali compagnie assicurative autorizzate ad esercitare il ramo malattie; in particolare, stabiliva di estendere la negoziazione a tutte le compagnie che fossero detentrici di una quota di mercato nel ramo specifico pari ad almeno il 2%. La Unionvita S.p.A., impresa assicuratrice operante in particolare nel ramo vita, impugnava davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III Ter, gli atti di tale procedura, effettuata senza alcuna forma di evidenza pubblica, affermandone invece la doverosità, stante la natura d’organismo di diritto pubblico riconoscibile in capo alla suddetta Cassa. Resisteva al ricorso la l’Amministrazione intimata; interveniva in giudizio, a sostegno delle ragioni della Cassa, l’AdEP – Associazione degli Enti di previdenza Privati. Con sentenza n. 4364 del 3 giugno 2005, il giudice adito accoglieva il ricorso. Il T.A.R. premetteva che, ai fini dell’identificazione di un organismo di diritto pubblico – quale soggetto aggiudicatore di pubblici incanti di servizio tenuto all’applicazione delle norme nazionali e comunitarie sull’evidenza pubblica -, doveva farsi riferimento all’art. 2, comma 1, lett. b), del D.L.gs 17 marzo 1995 n. 157, che individua detti organismi in quelli dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generali non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle Regioni, dagli Enti locali, da altri Enti pubblici od organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici. Premetteva, inoltre, che, per verificare se i requisiti ex art. 2 del D.Lgs. cit. ricorrevano nella specie, giovava rammentare che la Cassa resistente non era che uno degli enti di cui all’elenco A) allegato al D.Lgs. 30 giugno 1994 n. 509, in virtù del cui art. 1, comma 1, era stato trasformato, a decorrere dal 1° gennaio 1995, in un’associazione o fondazione, in base ad apposita deliberazione dei competenti organi; soggiungeva che tale trasformazione, resasi possibile nella misura in cui la Cassa usufruiva già ab illo tempore di finanziamenti pubblici o di altri ausili pubblici di carattere finanziario, aveva determinato sì la continuazione funzionale dell’ente previdenziale preesistente, ma che ciò aveva implicato l’assenza dello scopo di lucro in capo all’ente trasformato e la sua assunzione della personalità giuridica di diritto privato ex artt. 12 e ss., Cod. Civ.; che esso, inoltre, era rimasto titolare di tutti i rapporti attivi e passivi del corrispondente ente previdenziale e del relativo patrimonio e che aveva continuato a svolgere le attività previdenziali e assistenziali in atto, a favore della categoria professionale dei dottori commercialisti, per le quali era stato originariamente istituito, ferma restando l’obbligatorietà dell’iscrizione e della contribuzione previdenziale a carico dei professionisti iscritti. Ciò posto, osservava che, in ordine ai parametri ex art. 2 del D.Lgs. n. 157/1995, sussisteva la soggettività giuridica, giusta quanto stabilito dall’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 509/1994. A suo avviso, sussisteva pure il secondo requisito, concernente il perseguimento di scopi d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, giacché, atteso che compito della Cassa era quello di curare e provvedere, secondo norme statali e pur se limitatamente finora ai soli dottori commercialisti, al bisogno previdenziale ed assistenziale sancito dall’art. 38 della Costituzione. Sempre ad avviso del T.A.R., sussisteva, infine, il terzo requisito dell’influenza pubblica. In particolare, la contribuzione ex artt. 10 e 11 della LL. n. 21 del 1986, pur non assurgendo di per sé ad un’obbligazione formalmente tributaria, in realtà ne partecipava di tutti gli aspetti, di talché, concretandosi in un’erogazione di denaro necessitata ex lege, realizzava lo schema del finanziamento pubblico della Cassa ancorché non nell’esclusivo interesse di questa, ma pure per soddisfare esigenze solidaristiche, come quelle sottese ai tipi di trattamenti e di prestazioni erogabili agli iscritti ai sensi della stessa legge n. 21/1986. Inoltre, pur fruendo di autonomia gestionale, organizzativa e contabile, la Cassa era soggetta alla vigilanza del Ministro del lavoro, intesa come potestà d’approvazione degli atti fondamentali della stessa e delle deliberazioni in materia di contributi e prestazioni. Infine, non era conferente il fatto che la Cassa non fosse espressamente menzionata nell’elenco degli organismi di diritto pubblico stilato dal D.Lgs. n. 157/1995, in quanto tale elenco non aveva valore esaustivo, ma solo indicativo e, comunque, anche al di là della nuova normativa comunitaria in tema di pubblici appalti, siffatta indicazione appariva superflua, in quanto la Cassa poteva essere agevolmente ricompresa nell’ambito degli enti di servizi. La Cassa ha proposto appello contro la summenzionata sentenza. Resiste al ricorso la società appellata. E’ intervenuta in giudizio, al fine di sostenere le ragioni dell’appellante, l’AdEPP - Associazione degli Enti di Previdenza Privati. Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

1.- Forma oggetto del ricorso in appello la sentenza n. 4364 del 3 giugno 2005, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III Ter, ha accolto il ricorso proposto dalla Unionvita S.p.A. per l’annullamento della determinazione della Cassa nazionale di previdenza e di assistenza a favore dei dottori commerciasti di avviare, per la copertura sanitaria dei propri iscritti, per l’anno 2005, non una procedura di gara ad evidenza, bensì una procedura informale di selezione, basata su criteri di detenzione di quote di mercato.

2.- Ad avviso dell’appellante, non appare condivisibile il riferimento operato dal T.A.R. “al requisito del perseguimento di scopi di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, essendovi confusione tra “bisogni” (cui si riferisce la normativa comunitaria) e “scopi”: confusione probabilmente indotta anche dall’equivoca formulazione della normativa nazionale di recepimento della direttiva 92/50/CE che, all’art. 2, lett. b), fa riferimento a “finalità di interesse generale” sul punto operando una non corretta trasposizione della norma-madre della direttiva CEE tanto da richiedere un’interpretazione “comunitariamente orientata”, in difetto della quale la stessa norma nazionale dovrebbe essere disapplicata in parte qua per contrasto con la sovraordinata disposizione comunitaria. L’art. 1, comma 1, lett. b) della direttiva 92/50/CE, al fine di poter sussumere un soggetto nell’ambito della categoria dell’organismo di diritto pubblico, richiede che lo stesso persegua “bisogni” caratterizzati, indefettibilmente, da due distinti requisiti: 1) che siano di “interesse generale”; 2) e “non aventi carattere industriale o commerciale”. Il requisito sub 1) è autonomo e non confondibile con il requisito sub 2) , e deve sussistere contemporaneamente e non alternativamente a quest’ultimo. Infatti, il rilievo pubblicistico del bisogno connota semmai il secondo dei due requisiti richiesti dalla norma comunitaria, ossia la circostanza che il bisogno medesimo presenti “carattere non industriale o commerciale”: ma si tratta di un piano di indagine ed analisi del tutto separato da quello su cui opera il primo requisito, ossia quello del carattere “di interesse generale” del bisogno. Alla stregua della giurisprudenza comunitaria (è il caso vagliato dalla Corte di giustizia nella sentenza Agorà, relativamente all’Ente Fiera di Milano), vi possono, pertanto, essere bisogni “di interesse generale” ma privi del “carattere non industriale o commerciale” e, quindi, privi di rilievo pubblicistico; reciprocamente, possono ben esservi bisogni aventi “carattere non industriale o commerciale”, perché di rilievo pubblicistico, ma cionostante, non qualificabili “di interesse generale” perché relativi, invece, all’interesse particolare di una determinata e ristretta cerchia di soggetti. Nella fattispecie in esame deve escludersi la qualificabilità della Cassa come organismo di diritto pubblico, atteso che essa è istituzionalmente deputata al soddisfacimento in via esclusiva dei bisogni (previdenziali ed assistenziali dei dottori commercialisti iscritti, mentre ai bisogni previdenziali ed assistenziali della generalità dei cittadini provvedono istituti distinti dalla Cassa, quali l’Inps e l’Inail, soggetti che, non a caso hanno perduto la natura pubblicistica e non sono stati trasformati in associazioni o fondazioni di diritto privato. Il motivo di appello è infondato. In attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, l’art. 2, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, come sostituito dall’art. 2 del D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, ha disposto che sono organismi di diritto pubblico quelli, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici od organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici. Per giurisprudenza pacifica, le tre condizioni enunciate dalla direttiva comunitaria hanno carattere cumulativo (cfr. sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/ 96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG). Ciò posto e pure considerato che non è controverso che la Cassa ha personalità giuridica, si tratta di stabilire, in primo luogo, se il fine da essa perseguito sia costituito dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. Ad avviso del Collegio, a tale quesito deve darsi risposta positiva. Con l’art. 1, trentaduesimo e trentatreesimo comma, lettera a), punto 4 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 è stata conferita delega al Governo per riordinare o sopprimere enti pubblici di previdenza ed assistenza, ed è stata in particolare prevista la possibilità di privatizzare – nelle forme dell’associazione o della fondazione – gli enti che non usufruiscono di finanziamenti pubblici, con garanzie di autonomia ma “ferme restando le finalità istitutive e l’obbligatoria iscrizione e contribuzione agli stessi degli appartenenti alle categoria di personale a favore dei quali gli enti stessi risultano istituiti”. In attuazione di tale delega, l’art. 11 del decreto legislativo 30 giugno 1994 n. 509 contempla siffatto tipo di trasformazione, condizionandolo all’assenza di finanziamenti pubblici ed esplicitamente sottolineando la continuità della collocazione dell’ente del sistema, come centro d’imputazione dei rapporti e soprattutto come soggetto preposto a svolgere le attività previdenziali ed assistenziali in atto. All’autonomia organizzativa, amministrativa e contabile riconosciuta ai singoli enti in ragione della loro mutata veste giuridica fanno riscontro un articolato sistema di poteri ministeriali di controllo sui bilanci e d’intervento sugli organi di amministrazione, nonché una generale funzione di controllo sulla gestione da parte della Corte dei conti. Particolare attenzione ha poi posto il Legislatore al fine di prevenire situazioni di crisi finanziaria e dunque di garantire l’erogazione delle prestazioni: è stato così sancito il vincolo di una riserva legale a copertura per almeno cinque anni delle pensioni in essere (art. 2, secondo comma del decreto legislativo n. 509 del 1994) e, più recentemente in sede di riforma del sistema pensionistico generale, è stata prevista l’obbligatorietà della predisposizione di un bilancio tecnico attuariale per un arco revisionale di almeno quindi anni (art. 3, dodicesimo comma, della L. 8 agosto 1995 n. 335). Il già citato quarto comma dell’art. 2 consente inoltre, nel caso di disavanzo economico finanziario, la nomina di un commissario straordinario che adotti i provvedimenti necessari per il riequilibrio della gestione; e solo ove sia accertata l’impossibilità di tale operazione, dopo un triennio dalla suddetta nomina, è previsto l’intervento di un commissario liquidatore con i poteri attribuiti dalle norme in materia di liquidazione coatta amministrativa. Come osservato dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza 18 luglio 1997, n. 248), dal quadro così tracciato emerge che la suddetta trasformazione ha lasciato immutato il carattere pubblicistico dell’attività di previdenza ed assistenza svolta dagli enti, articolandosi invece sul diverso piano di una modifica degli strumenti di gestione e della differente qualificazione giuridica dei soggetti stessi: l’obbligo contributivo costituisce un corollario, appunto, della rilevanza pubblicistica dell’inalterato fine previdenziale. Rettamente, quindi, il giudice di prime cure ha osservato che l’interesse curato dalla Cassa è delimitato solo quanto ai beneficiari diretti, ma è d’ordine generale e collettivo, secondo la conformazione che la legge v’imprime in diretta esecuzione dell’art. 38 della Costituzione, con la conseguente impossibilità di riconoscere a tale servizio d’interesse generale un carattere industriale o commerciale, nel senso, cioè, che esso non è compiutamente realizzabile fuori dallo schema dell’inderogabile assolvimento degli obblighi imposti jure imperii dall’ordinamento generale.

3.- Sostiene, inoltre, l’appellante che manca totalmente il terzo requisito per potere qualificare la Cassa medesima come organismo di diritto pubblico, ossia la sussistenza di un controllo, da parte dei pubblici poteri di tipo strutturale, o finanziario, ovvero gestionale. A suo avviso, è incontestabile che la Cassa rinviene la stragrande maggioranza delle proprie risorse finanziarie nei contributi obbligatori e volontari a carico degli iscritti, non già in contributi a carico del bilancio dello Stato, di enti locali o di altri organismi di diritto pubblico. Né può ritenersi che il finanziamento obbligatorio a carico degli iscritti ad un’associazione privata equivalga a finanziamento pubblico, giacché sia l’art. 1, lett. b) della Direttiva n. 92/50 che la corrispondente norma nazionale di recepimento di cui all’art. 2, lett. b), del D.Lgs. n. 157/1995, definiscono in maniera stringente ed ineludibile il requisito del controllo”finanziario”, facendo riferimento a finanziamenti erogati “in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico”. Nella specie, invece, si è in presenza di un’attività, quale quella previdenziale-assistenziale svolta dalla Cassa, che è finanziata dagli iscritti alla Cassa stessa e, dunque, è a costo zero per lo Stato, il quale non impegna alcuna quota delle proprie risorse per sostenerla economicamente. Ove pure volesse ammettersi che il versamento dei contributi obbligatori da parte dei dottori commercialisti iscritti alla Cassa sia “equiparabile” ad un finanziamento proveniente dallo Stato resterebbe pur sempre il dato, formulato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 88 del 1995, che la contribuzione obbligatoria a carico degli iscritti “non è certo senza causa, atteso che gli stessi beneficiano delle prestazioni previdenziali erogate dall’Ente”. Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure, deve ritenersi insussistente il controllo meramente “gestionale”, atteso che il decreto legislativo n. 509/1994 distingue tra “gestione” (riservata all’autonomia della Cassa) e “vigilanza” (attribuita al Ministero) con ciò lasciando chiaramente intendere che al Ministero non è stato attribuito alcun potere di etero-determinazione nel merito delle scelte gestionali della cassa, ma solo un potere di “custodia della legalità”, quale verifica di mera legittimità dei principali atti adottati dall’ente vigilato, senza alcuna violazione o compressione dell’autonomia decisionale di questo ultimo. Il motivo di appello è infondato in relazione ad entrambi gli aspetti della questione. In relazione al primo di essi, va osservato che, come ricordato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 2-4 maggio 1984, n. 132, l’organizzazione giuridica della previdenza sociale presenta sia con riguardo a categorie diverse, sia con riguardo alla stessa categoria in tempi diversi, una sensibile varietà di sistemi. Tuttavia, con riferimento all’esperienza italiana, è possibile enucleare due tipi ai quali i singoli sistemi possono ricondursi: quello, prevalso soprattutto in passato, definibile come “mutualistico” e quello che tende a prevalere nel presente momento storico, definibile come solidaristico”. Il primo tipo è caratterizzato, per un verso, dalla riferibilità dell’assunzione dei fini e degli oneri previdenziali all’esigenza della divisione del rischio fra gli esposti e quindi dalla corrispondenza fra rischio e contribuzione, per altro verso, da una rigorosa proporzionalità fra contributi e prestazioni previdenziali. E’ ravvisabile nei sistemi di tale primo tipo, particolarmente in riferimento alla cennata proporzionalità, l’influenza del modello dell’assicurazione privata e del relativo nesso sinallagmatico fra premi e indennità o rendite. Il tipo di previdenza solidaristico è invece caratterizzato, per un verso, dalla riferibilità dell’assunzione dei fini e degli oneri previdenziali, anziché alla divisione del rischio fra gli esposti, a principi di solidarietà operanti all’interno di una categoria, con conseguente non corrispondenza fra rischio e contribuzione e, per altro verso, dalla irrilevanza della proporzionalità fra contributi e prestazioni previdenziali. Qui i contributi vengono in considerazione, in ragione del prelievo fra tutti gli appartenenti alla categoria secondo la loro capacità contributiva, unicamente quale strumento finanziario della previdenza, mentre le prestazioni sono proporzionate soltanto allo stato di bisogno (sia esso considerato eguale o non per tutti i soggetti). E’ ravvisabile in tale secondo tipo l’influenza del modello della sicurezza sociale, per eccellenza informato a principi di solidarietà operanti direttamente nei confronti dei membri della collettività generale, ma sempre secondo il criterio della capacità contributiva. Richiamando la propria precedente sentenza n. 62 del 1977, la Corte Costituzionale, con riferimento alla previdenza forense, ha ribadito che il sistema proprio di detta previdenza ha abbandonato la tecnica (propria del tipo mutualistico) dell’accreditamento dei contributi in conti individuali per far luogo ad una gestione collettiva dei contributi stessi ed ha abbandonato altresì il connesso criterio della proporzionalità delle pensioni ai contributi per far luogo ad un trattamento pensionistico di categoria che, rientra, quanto ai mezzi e ai fini, nel quadro generale dell’adempimento dei doveri di solidarietà cui si richiama l’art. 2 Cost. E ne ha ribadito la conclusione che “la Cassa nazionale di previdenza e assistenza degli avvocati e procuratori risponde a questi fini generali nell’ambito della categoria, sicché per essa resta superato il concetto stesso di semplice mutualità per espandersi appunto in quello di previdenza (vale a dire: di solidarietà nella previdenza). Conclusione che trova riscontro là dove la citata sentenza n. 62 del 1977, richiamandosi alle precedenti sentenze n. 91 del 1972 e n. 23 del 1968, definisce come “tributaria” la natura della contribuzione previdenziale (almeno con riguardo al contributo “personale” – ora “soggettivo” – che ne costituisce l’elemento qualificante). Stante la riferibilità delle suesposte considerazioni anche al sistema di previdenza dei dottori commercialisti, risulta immune da censura l’osservazione del giudice di prime cure secondo cui la contribuzione obbligatoria ex artt. 10 e 11 della legge 29 gennaio 1986 n. 21, pur non assurgendo di per sé ad un’obbligazione formalmente tributaria, in realtà ne partecipa di tutto gli aspetti, di talché, concretandosi in un’erogazione di denaro necessitata ex lege, realizza lo schema del finanziamento pubblico della Cassa ancorché non nell’esclusivo interesse di questa, ma pure per soddisfare esigenze solidaristiche, quali sono quelle sottese ai tipi di trattamenti e di prestazioni erogabili agli iscritti ai sensi della stessa legge n. 21/1986. Riguardo al secondo aspetto, va osservato che, secondo la giurisprudenza comunitaria, ai fini della qualificazione di organismo di diritto pubblico, tale organismo deve dipendere strettamente, mediante la sua modalità di finanziamento, di gestione e di controllo, dallo Stato, da Enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. In particolare, si è precisato che un mero controllo a posteriori non soddisfa il controllo della gestione, mentre soddisfa detto criterio una situazione in cui, da un lato i poteri pubblici verificano non solo i conti annuali dell’organismo considerato, ma anche l’esattezza, la regolarità, l’economicità, la redditività e la razionalità dell’amministrazione corrente (cfr. sentenza 373/00, 27 febbraio 2003, Adolf Truley). Alla stregua di siffatto orientamento deve ritenersi sussistente un rapporto di stretta dipendenza della Cassa nei confronti del potere pubblico. In sede di privatizzazione delle Casse di previdenza e assistenza delle diverse categorie professionali, il legislatore ha, infatti, espressamente disciplinato l’ingerenza statale sulla gestione delle contribuzione obbligatoria, avendo previsto, all’art. 2 del D.Lgs. n. 509/1994, primo comma, una autonomia gestionale, organizzativa e contabile degli enti “nel rispetto dei principi stabiliti dal presente articolo nei limiti fissati dal presente decreto in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta” Come specificato nell’art. 2, tali limiti sono così stabiliti: a)- La gestione economico-finanziaria deve assicurare l’equilibrio di bilancio…; b)- In casi di disavanzo economico-finanziario rilevato dai rendiconti annuali e confermato dal bilancio tecnico di cui al comma 2, con decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, di concerto con i Ministri di cui all’art. 3, comma 1, si provvede alla nomina di un commissario straordinario, il quale adotta i provvedimenti necessari per il riequilibrio della gestione; c)- Sino al ristabilimento dell’equilibrio finanziario sono sospesi tutti i poteri degli organi di amministrazione delle associazioni e delle fondazioni; d)- Nel caso in cui gli organi di amministrazione e di rappresentanza si rendessero responsabili di gravi violazioni di legge afferenti la corretta gestione dell’associazione o della fondazione, Il Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale, di concerto con i Ministri di cui all’art. 3, comma 1, nomina un commissario straordinario con il compito di salvaguardare la corretta gestione dell’ente ed entro sei mesi dalla sua nomina avvia e conclude la procedura per rileggere gli amministratori dell’ente stesso. Il successivo art. 3 disciplina la vigilanza dello Stato e le forme in cui essa deve esercitarsi. A tal fine è previsto che nei collegi sindacali deve essere assicurata la presenza di rappresentanti della Amministrazioni statali interessate; che il Ministro del Lavoro e delle Previdenza Sociale, di concerto con quello del Tesoro, deve approvare tutti gli atti più importanti della cassa (lo statuto, i regolamenti e le relative modifiche, nonché le delibere in materia di contributi e prestazioni); che la Corte dei conti esercita il controllo generale sulla gestione delle assicurazioni obbligatorie, per assicurare la legalità e l’efficacia, e riferisce annualmente al Parlamento. Dal suesposto quadro normativo emerge l’esistenza di un controllo pubblico di particolare intensità, tale da corrispondere al requisito della “influenza pubblica” richiesta in sede comunitaria ai fini della qualificazione dell’organismo di diritto pubblico.

4.- Quanto, infine, alla richiesta dell’appellante di rimettere alla Corte di Giustizia CE la questione riguardante la corretta interpretazione dell’art. 1 della direttiva 92/50/CE, la stessa deve essere disattesa, in quanto la sopraggiunta direttiva 31.3.2004 n. 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dissipando ogni eventuale dubbio, ha, all’allegato III, espressamente incluso tra gli organismi di diritto pubblico, gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e di assistenza.

5.- In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto con conseguente conferma della sentenza impugnata. Si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli altri oneri processuali anche in questo grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Claudio VARRONE Presidente Sabino LUCE Consigliere Luigi MARUOTTI Consigliere Giuseppe ROMEO Consigliere Guido SALEMI Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il......23/01/2006 (Art. 55, L.27/4/1982, n. 186