REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5893/05 REG.DEC. N. 9720 e 9937 REG.RIC. ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

- sul ricorso in appello nr. 9720/2004 R.G., proposto dalla

Progin s.p.a., Risi s.r.l., C.s.s.t. s.p.a., Ing. Mario Nigro, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. prof. Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliate presso il suo studio, sito in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2,

CONTRO

la Technital s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con T.e.c.n.i.c. Consulting engineers s.p.a., 3TI Progetti Italia-Ingegneria Integrata s.r.l. e Studio Angotti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pellegrino e Gianluigi Pellegrino ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi, sito in Roma, Corso del Rinascimento n. 11;

e nei confronti

della Provincia di Crotone, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – Catanzaro, Sez. I, 25 ottobre 2004, n. 1981;

- e sul ricorso in appello nr. 9937/2004 R.G., proposto dalla

Provincia di Crotone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rosario Medici e Nicolò Paoletti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, sito in Roma, Via Barnaba Tortolini n. 34;

CONTRO

la Technital s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con T.e.c.n.i.c. Consulting engineers s.p.a., 3TI Progetti Italia-Ingegneria Integrata s.r.l. e Studio Angotti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pellegrino e Gianluigi Pellegrino ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi, sito in Roma, Corso del Rinascimento n. 11;

e nei confronti di

- Progin s.p.a., Risi s.r.l., C.s.s.t. s.p.a., Ing. Mario Nigro, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite,

- Hydroarch s.r.l. in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con Teca s.r.l. e Ing. Giuseppe Gallo, non costituita;

per l’annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – Catanzaro, Sez. I, 25 ottobre 2004, n. 1981;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio delle parti appellate; Visti gli appelli incidentali proposti dalla Technital s.p.a.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 26 aprile 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino ed uditi, altresì, gli avvocati A. Clarizia, G. Pellegrino; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR della Calabria ha accolto nei limiti il ricorso (iscritto al nr. 855/2004 R.G.) proposto dalla Technital s.p.a. per l'annullamento della procedura selettiva indetta con atto dirigenziale n. 1553 del 16.10.2003, dell’aggiudicazione definitiva dell’incarico di progettazione, di direzione dei lavori e prestazioni accessorie pronunciata in favore della controinteressata Società Progin s.p.a. dalla Provincia di Crotone, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale. Il giudice di primo grado rigettava, invece, il ricorso incidentale. La sentenza è stata appellata dalla Provincia di Crotone e dal Progin s.p.a., Risi s.r.l., C.s.s.t. s.p.a., Ing. Mario Nigro, che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado. La Technital s.p.a., si è costituita per resistere all’appello proponendo, altresì, appelli incidentali. Hydroarch s.r.l. in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con Teca s.r.l. e Ing. Giuseppe Gallo non si è costituita. Alla pubblica udienza del 26 aprile 2005, i ricorsi venivano trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo il Collegio dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.

2. Deve essere, in secondo luogo, condivisa l’interpretazione offerta dal giudice di primo grado in ordine alla clausola racchiusa nella lett. M punto 4.1. della lettera di invito. Invero, sulla base di un’interpretazione sostanziale, e non meramente formale del complesso normativo concernente i raggruppamenti temporanei d’imprese, non può non essere osservato che i raggruppamenti costituendi assumono rilievo giuridico quali strumenti volti a consentire la più ampia partecipazione alle gare. Ne discende che la prescrizione racchiusa nella lett. M punto 4.1. della lettera di invito nel riferirsi al raggruppamento temporaneo, ricomprende anche la categoria del raggruppamento costituendo, cui deve riconnettersi come evenienza possibile la valutazione cumulativa dei requisiti tecnico organizzativi ed economici.

3. Il giudice di primo grado ha ritenuto fondate le censure afferenti alla violazione delle regole di gara in ordine al ribasso praticabile in sede di formulazione dell’offerta. In particolare, il decidente, dopo aver premesso che la stazione appaltante nel descrivere i servizi posti a base di gara aveva analiticamente individuato una prima tipologia di prestazioni e di costi con importi già ridotti ex art. 4 della legge 155/1989 (progettazione definitiva, esecuzione, direzione dei lavori, prestazioni del responsabile e dei coordinatori in materia di sicurezza, studio di impatto ambientale, contabilità e misura dei lavori, prestazioni prof. del geologo, prestazioni del geologo) non soggetti a ribasso percentuale, nonché descritto le prestazioni accessorie ammesse a ribasso (prestazioni relative al rilievo plano – altimetrico eseguito con metodi celerimetrici, prestazioni relative ai piani particellari di esproprio, indagini geognostiche e geotecniche), ha rilevato che tanto la ATI Progin quanto la ATI Hydroarch avevano offerto un ribasso del 100% sulle prestazioni accessorie, in tal modo remunerando i connessi oneri con i compensi previsti per le altre prestazioni che, secondo il giudicante di prime cure, nell’ottica privilegiata dalla disciplina di gara, dovevano rimanere intangibili. In primo grado è emerso, altresì, che sulla richiamata ricostruzione è stata fondata la valutazione di congruità delle giustificazioni fornite dalle due ditte citate: la commissione di gara ha, infatti, assegnato rilievo dirimente al fatto che il ribasso del 100% offerto dalle ditte non aveva intaccato il compenso inderogabile ex lege. Il giudice di primo grado, tuttavia, ha ritenuto che, in tal modo, risultavano ammesse a partecipare alla procedura selettiva offerte che violavano la regola di gara in punto di criteri di articolazione dell’offerta, con immediata ricaduta in ordine al perimetro entro cui doveva svolgersi la competizione fra le imprese e la connessa valutazione comparativa. Il giudice ha concluso che la postuma accettazione di una modifica interpretativa dei criteri di articolazione dell’offerta (al punto da ammettere, in via di fatto, ribassi anche in relazioni a voci che avrebbe dovuto rimanere intangibili), ha determinato una violazione dell’affidamento in ordine al rispetto delle regole di gare ed una connessa lesione del principio della par condicio.

4. Il percorso argomentativo seguito dal giudice di primo grado e censurato dagli odierni appellanti non può essere condiviso. Una corretta lettura degli atti versati in giudizio impone di rilevare che la disciplina di gara stabiliva il non assoggettamento a ribasso dei compensi per le prestazioni principali nonché di ulteriori voci (es. spese) calcolati a percentuale, sì da stabilire una offerta minima ammissibile al netto di ogni ribasso. Il ribasso era, invece, ammesso in relazione ai compensi per prestazioni accessorie minori; in relazione a questi ultimi, anche un ribasso del 100% non avrebbe dovuto, comunque, incidere sulla offerta complessiva (che non doveva essere inferiore a quella minima ammissibile costituita dalla somma dei compensi non assoggettabili a ribasso). Così congegnato il sistema, eventuali ribassi, inclusi quelli del 100% sulla parte ribassabile, non avrebbero potuto incidere né sulla parte concernente le prestazioni remunerabili con i minimi tariffari non derogabili, né sulla remunerazione complessiva minima (valutata in termini di congruità dall’amministrazione) data dalla somma algebrica di tutti gli importi non ribassabili in base al regolamento di gara. Ha errato, pertanto, il giudice di primo grado nel ragionare in termini di “intangibilità”, atteso che l’intangibilità doveva essere riferita all’offerta complessiva, al netto del ribasso percentuale unico da applicarsi solo sulle prestazioni minori, che non poteva essere inferiore all’importo di €. 1.449.512,87 (fermo restando la praticabilità per le imprese di ribassare – anche fino al 100% - la quota ribassabile). L’offerta dell’ATI Progin ha resistito, poi, alla valutazione di congruità in sede di giustificazioni. Alla luce delle superiori considerazioni perdono rilievo le censure proposte ed (assorbite) in primo grado dalla Technital s.p.a. e riproposte in sede d’appello.

5. Devono essere, a questo punto, trattati gli appelli incidentali proposti da Technital s.p.a. con i quali il ricorrente vittorioso in primo grado censura la gravata sentenza e chiede il risarcimento del danno. I gravami incidentali sono infondati. Come precisato dalla decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 marzo 2003, n. 4 – che contiene il richiamo alle decisioni della VI Sezione 18 giugno 2002 n. 3338 e della IV Sezione 15 febbraio 2002, n. 952 - una volta concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio e che l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma che è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari. Tale dictum, che il Collegio condivide e dal quale non intende discostarsi, preclude l’accoglimento della pretesa risarcitoria poiché non risulta coltivata con successo l’azione demolitoria. Ciò considerato il Collegio, previa riunione dei ricorsi, accoglie gli appelli principali e in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso di primo grado. Rigetta gli appelli incidentali. Il Collegio ravvisa giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce i ricorsi. Accoglie gli appelli principali e in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso di primo grado. Rigetta gli appelli incidentali. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 26 aprile 2005, con l'intervento dei sigg.ri Agostino Elefante presidente, Raffaele Carboni consigliere, Chiarenza Millemaggi Cogliani consigliere, Paolo Buonvino consigliere. Michele Corradino consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20 ottobre 2005 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)