Premessa
Le Sezioni Unite della Cassazione, con la pronuncia in esame (nonché con la coeva sentenza n. 13659), tentano di tracciare le linee di un nuovo assetto del riparto della giurisdizione sui temi ancora aperti e più problematici. La trama ricostruttiva è ordita alla luce dei due più recenti interventi della Corte Costituzionale (sentenze 204 del 2004 e 191 del 2006), che hanno dato importanti “colpi di assestamento” al sistema, ampiamente rimaneggiato dalle novità normative (e giurisprudenziali) del 1998-2000.
L’intervento della Cassazione è da salutare con favore sul piano del metodo, poiché è compito proprio delle sezioni unite fare chiarezza in materia di riparto e di limiti di ammissibilità della tutela giurisdizionale.
Nel merito però gli esiti non paiono del tutto convincenti. Ed è lecito temere che il pur meritevole sforzo d sintesi compiuto dalla Cassazione, anziché apportare la sperata chiarezza, rischi di innescare ulteriori dubbi e discussioni. Eppure una lettura “sostanzialista” dell’ultima pronuncia della Consulta, la n. 191 del 2006, avrebbe forse potuto condurre davvero a soluzioni conclusive utili (ed anche eque e persuasive), quanto meno sul fronte degli atti ablatori (e, forse, anche su di un piano più generale).
Questo scritto non vuole affrontare analiticamente le diverse e complesse tematiche toccate dalla pronuncia. Intende invece solo tratteggiarne una veloce ricostruzione offrendo alla discussione qualche spunto di riflessione su alcuni profili che restano problematici.
La fattispecie esaminata
La fattispecie considerata dall’ordinanza n. 13660 riguarda un cittadino che si è visto negare dal Comune il permesso per intraprendere un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e di bevande, non ha impugnato nei termini questo provvedimento negativo (che è dell’ottobre 2001-febbraio 2002) e, con atto di citazione notificato l’11 febbraio 2003, ha chiesto al Tribunale civile di condannare il Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali . . . in conseguenza dell’adozione degli atti amministrativi viziati e nulli.
La Cassazione è investita in sede di regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Comune convenuto.
Il giudice del riparto, pur non entrando nel merito, mostra di ritenere, nel complesso dello svolgimento argomentativo dell’ordinanza, che la fattispecie riguardasse un caso di mera annullabilità e non di nullità degli atti. Su questa (implicita) premessa, la Cassazione nega (senza per la verità introdurre argomenti nuovi) la pregiudiziale amministrativa (affermata, invece, dalla totalità della giustizia amministrativa[1]), afferma la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria (per il principio di concentrazione proprio della piena giurisdizione desumibile dal nuovo testo dell’art. 7 legge Tar e dalle pronunce della Consulta) e avverte che il rifiuto di tutela da parte del g.a. sarebbe ingiustificato e troverebbe sanzione nella funzione di controllo del limite esterno della giurisdizione (vizio inerente la giurisdizione), ad essa Corte attribuita dalla legge.
Prima di giungere a queste conclusioni, l’ordinanza in esame non manca però, con un ampio obiter dictum, di dettare le linee generali del nuovo assetto del riparto anche su altri temi non direttamente toccati dal caso esaminato, attraverso un’interpretazione restrittiva di Corte cost. n. 191 del 2006 in tema di occupazione appropriativa (per cui gli atti ablatori fuori termine resterebbero casi di carenza di potere in concreto, donde il permanere su di essi della cognizione dell’a.g.o.) e un rilancio (anch’esso piuttosto assertivo) del mito dei Superdiritti incomprimibili, quali il diritto alla salute (la cui tutela, dal 1865, sarebbe e resterebbe riservata al g.o.).
Due dogmi (anzi, tre) e un non sequitur
L’argomentazione della Cassazione muove dall’assioma secondo cui il vecchio assetto del riparto sarebbe imperniato su due dogmi: il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo e quello della degradazione. Caduti, per i noti motivi, questi due dogmi, dovrebbe conseguenzialmente cadere anche quello che si rivela essere il terzo dogma, ai primi due inscindibilmente legato, quello della pregiudiziale amministrativa.
In realtà è lecito dubitare che di dogmi effettivamente si tratti, e non invece di regole fondative del sistema, in parte tuttora vive. Ma anche a voler ammettere che di dogmi si tratti, e che sono morti, pare semplicistico affermare che la caduta dei primi due implichi la caduta anche del terzo.
Cominciano dal dogma dell’irrisarcibilità. A chi scrive pare poco significativo dire che è morto. Forse sì, è morto; ma non ha ancora ricevuto adeguata sepoltura e, soprattutto, il lutto non è stato ancora elaborato. Resta un vuoto da colmare e sul vuoto è difficile costruire teorie. Ragion per cui pare difficile basare sull’enunciato della risarcibilità dell’interesse legittimo la tesi della fine della pregiudiziale amministrativa. Basterebbe in proposito rileggere la copiosa dottrina (e anche la giurisprudenza) che non hanno mancato di evidenziare come il problema – che è il nocciolo duro e vero della questione – del risarcimento del danno dell’interesse legittimo pretensivo (e non di quello oppositivo, per il quale il discorso è in parte diverso) è lungi dall’essere “chiuso” e risolto. In realtà pare che il modello risarcitorio civilistico sia del tutto inadeguato[2]. Le tesi più avvertite, sulla spinta della giurisprudenza più saggia, che riconduce la risarcibilità in questi casi all’errore grave e manifesto (o inescusabile), cominciano a chiarire che qui più che di danni civili (sul modello aquiliano, su quello contrattuale o su quello “misto”, da contatto sociale qualificato, riconducibile alle variae causarum figurae romanistiche) ci sarebbe da ragionare (senza dogmatismi e più pragmaticamente) in termini di indennizzi[3]. Ma questo è un discorso che non può svolgersi in questa sede, se non per ribadire che la questione della risarcibilità è in realtà ancora apertissima. E’ apertissima nel senso che, lungi dall’esprimere una omogenentià col diritto civile, essa segna (ancora una volta) un elemento di forte discontinuità (come oggi suolsi dire) rispetto agli schemi del risarcimento del danno civilistico. Parlare di risarciblità del danno all’interesse pretensivo è dunque formula semplicistica vuota di contenuti, una formula che dice assai poco sulla reale problematicità del tema, che non ha ancora trovato un suo assestamento. In altri termini, la pars destruens è stata compiuta (l’abbattimento del “muro” dell’irrisarcibilità), dalla sentenza 500 del 1999 della Cassazione e, poi, dalla legge 205 del 2000. Resta però tutta da fare la parte più difficile, e cioè la ricostruzione di un modello di responsabilità per equivalente che abbia senso per le ipotesi di attesa delusa del cittadino di ottenere provvedimenti favorevoli.
Il secondo dogma, indicato dalla Cassazione, quello della degradazione, pur essendo dato per morto, sembra che invece continui a vivere, e proprio grazie agli argomenti che la stessa Cassazione richiama, in questa stessa ordinanza, ai fini del rilancio del mito dei Superdiritti incomprimibili e del vecchio dogma della carenza di potere in concreto.
Ma, al di là della contraddizione che percorre la motivazione dell’ordinanza in esame, la constatazione che il nucleo concettuale essenziale di questo dogma non sia morto è in realtà dimostrata dalla tuttora viva costruzione dell’illecito civile imperniata sulla qualificazione di non jure della lesione (recte: della condotta posta in essere), cui si lega il carattere ingiusto del danno arrecato. La lesione non è altro che l’effetto naturale dell’atto sfavorevole. E finché l’atto resta in vita, la lesione accade secundum jus e non costituisce injuria, proprio perché autorizzata dall’atto (purché sia) formalmente espressione dell’autorità[4].
Il punto centrale sta proprio nel concetto di autorizzazione di legge (principio di legalità formale), che viene in rilievo particolarmente evidente proprio nel diritto amministrativo: qui l’atto efficace (ancorché invalido) gode della copertura di legge fino a prova contraria (cioè, fino all’annullamento), a meno che non si tratti di atto nullo, ossia di atto che non sia affatto espressione di funzione (che sia cioè un episodio di carenza di potere in astratto e non un mero episodio di cattivo esercizio). Se è atto (solo) illegittimo, esso comunque stabilisce cos’è diritto nel caso concreto (nel concreto affare amministrativo da esso atto deciso) e i suoi effetti, comunque li si voglia chiamare (compressione, mancata espansione, limitazione, divieto, mancato assenso, degradazione etc.) sono e restano nel pieno vigore delle loro conseguenze giuridiche costitutive, modificative o estintive unilateralmente di rapporti e di situazioni giuridiche nella sfera giuridica dei destinatari. Come si vede, è più una questione di nomi che un problema di sostanza. Non parliamo più di teoria della degradazione, se questo nome non piace più[5]; ma dobbiamo comunque fare i conti con gli effetti che l’atto illegittimo spiega nel mondo giuridico per il solo fatto di non essere nullo, di essere cioè sorretto dal principio di legalità formale (previa attribuzione di legge di una funzione a un soggetto amministrativo, che dichiari di farne uso, ancorché male esercitando il potere funzionale). Tutta questa tematica, molto complessa, è stata arricchita da ultimo dall’articolo 21-septies aggiunto alla legge 241 del 1990 dalla legge 15 del 2005. Ma di questo la Cassazione non ha ritenuto di occuparsi, paga dell’enunciazione della morte del dogma della degradazione.
Andando più a fondo, al di là della questione della degradazione, è il criterio dell’equiparazione, quoad effectum, dell’atto valido all’atto invalido (per cui l’atto illegittimo è efficace fino a che non sia espunto dall’ordinamento giuridico) che non è scalfito affatto né dalle novità normative, né dalle pronunce dei giudici cui la Cassazione si richiama. Questo discorso, deve subito avvertirsi, nulla ha a che vedere con la presunzione di legittimità dell’atto, essa sì un vieto dogma meramente descrittivo del meccanismo della interinale prevalenza dell’atto (riconoscibile come) d’autorità, anche se viziato (una vecchia descrizione sotto l’influenza dell’ideologia un po’ assolutista del vecchio modello di Stato hegeliano). Il nocciolo duro della questione, però, è attuale ed è ineludibile: il precetto promanante dall’Autorità – salvo che sia come tale irriconoscibile (nullità) – ha o no efficacia nell’immediato, qui ed ora, fino a quando un giudice (o l’autotutela) non lo espungono dal mondo del diritto? Oppure il dubbio circa la sua validità basta a renderlo inutile, inefficace, a lasciarlo lettera morta? La risposta è ovvia, ed è affermativa nel primo caso e negativa nel secondo. Ed è questa risposta – non il dogma della degradazione – che fonda il principio della pregiudiziale amministrativa.
In realtà la pregiudiziale amministrativa si fonda – come sopra detto – non tanto sull’assunto della teoria della degradazione, quanto sull’assunto (più profondo e non discutibile) della equiordinazione, per cui l’atto frutto di cattivo esercizio di un potere svolge tranquillamente i suoi effetti fino allo stop dell’annullamento, di modo che, finché ci si trovi sotto l’ombrello della legalità formale, prevale il principio della continuità-indefettibilità della funzione pubblica. A ben vedere, è proprio il principio della continuità della funzione, ossia il principio stesso di autorità connessa a una funzione pubblica, che fonda l’equiparazione dell’atto invalido all’atto valido, la prevalenza interinale dell’espressione di pubblica funzione nell’interesse pubblico (e, quindi, la pregiudizialità amministrativa). Se io prima non rimuovo la qualificazione giuridica del fatto legalmente (ancorché illegittimamente) data dall’autorità, non potrò certo conoscere della pretesa illiceità dell’atto e della lesione da esso asseritamente arrecata. Finché c’è l’atto che regola il fatto, quel fatto non può essere conosciuto senza la regola ad esso data dall’atto (salvo il discorso sulla disapplicazione, che è però molto scivoloso, perché sembra conducente più alla pregiudizialità che alla sua negazione, in specie ove la cognizione risarcitoria si consolidi, come è giusto, dinanzi allo stesso giudice amministrativo). Occorre prima togliere l’ombrello della legalità formale (annullamento) e solo dopo è possibile trattare la condotta e la lesione come non jure. Finché l’atto (invalido) è e resta comunque espressione formale della funzione, esso è coperto dal principio di autorità funzionale e prevale secundum jus sull’interesse del privato. Questo è il punto vero della questione.
In conclusione, dalla (pretesa) dimostrazione della morte del dogma della degradazione non segue la dimostrazione della fine della pregiudiziale amministrativa.
Il mito e la contraddizione
La Cassazione, dopo avere celebrato le esequie (forse premature) del dogma della degradazione e averne inferito (in modo non consequenziale) il decesso (anche) della pregiudiziale amministrativa, contraddittoriamente riesuma la degradazione quando questo dogma torma utile alle sue argomentazioni.
Così è (pag 16 della sentenza) quando, in obiter dictum, l’ordinanza insiste, contro l’evidenza della sentenza della Corte costituzionale n. 191 del 2006, nel ribadire il dogma (esso sì, morto) della carenza di potere in concreto. Il fatto è che questo dogma poggia interamente sulla teoria della degradazione, poiché afferma l’incomprimibilità della proprietà privata ad opera di un atto ablatorio (ad es.) fuori termine. Ancor più evidente è la contraddizione a proposito del rilancio del mito del Superdiritto (per l’appunto) non degradabile. A pag. 14 la Cassazione testualmente dice: “La tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione ( - corsivo mio - ) per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi corrispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale. . . ” E che cos’è questo se non un’ottima formulazione della teoria della degradazione? Quanto meno, la riportata frase postula la (e riposa sulla) teoria della degradazione. E dice, in definitiva, esattamente quanto si è qui detto più sopra, a proposito della teorica della equiordinazione, per cui se l’atto è riconoscibile come tale (come esercizio di un potere) – se, cioè, non è nullo, ma solo annullabile – allora esso di regola comprime (o degrada, la scelta del nome è poco importante) il diritto, salvo, dice la Cassazione, non si tratti di un Superdiritto.
Sul problema dei dritti di serie “A” e di serie “B” (intangibili i primi, comprimibili i secondi) basta il richiamo a V. Caianello[6], che già anni fa aveva mirabilmente spiegato l’inconsistenza di questa costruzione, che finisce per rimettere all’arbitrio del giudice la scelta sulla natura (comprimibile o non degradabile) del singolo diritto e, quindi, la decisione sul riparto della giurisdizione (quand’è che l’incidenza sul diritto alla salute, o sulla libertà di locomozione – si pensi ai sempre più frequenti provvedimenti limitativi dell’accesso veicolare ad aree cittadine - è solo indiretta o non è abbastanza diretta e immediata perché operi lo schema del Superdiritto?).
In merito è forse utile citare un caso pratico, recente, per cercare di andare alla sostanza delle cose.
Con ordinanza del 16 marzo 2005[7] il Tribunale di Civitavecchia ha rimesso in via incidentale alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 nella parte in cui devolve alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie relative a procedure e provvedimenti in materia di impianti di generazione d’energia elettrica[8]. Secondo il giudice remittente, questa norma introdurrebbe un’ingiustificata deroga alla giurisdizione ordinaria in materia di tutela dei diritti soggettivi alla salute e alla salubrità ambientale (tipici Superdiritti).
La controversia a qua riguardava – in sintesi – le decisioni amministrative (statali e regionali) in tema di conversione a carbone di una centrale termoelettrica alimentata a gas metano (o ad olio combustibile).
La tesi del giudice ordinario è tutta giocata sul mito del Superdiritto incomprimibile. E’ la stessa tesi che viene qui riproposta dalle sezioni unite: quando si ha a che fare con diritti “veri”, di serie “A” (come il diritto alla salute), allora il giudice per antonomasia, il giudice ordinario, può sempre dettare legge, e ciò perché l’articolo 2 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo 20 marzo 1865, n. 2248 ha devoluto alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d'un diritto civile o politico. Quando si tratta, invece, di diritti di serie “B”, frammisti a interessi, quasi interessi, che erano interessi e ambiscono ad essere diritti (gli affari non compresi nell'articolo precedente . . . attribuiti alle autorità amministrative, giusta l’art. 3 legge abol. cont. amm., cit.), allora può tollerarsi la compressione e basta il giudice amministrativo. Questa graduatoria – incertissima e variabile – non ha nessuna seria base giuridica e si ha il sospetto che poggi, essa sì, su un dogma del passato che non può più essere letto ed applicato in modo così meccanico.
Ma, quel che è peggio, questo mito è foriero di seri problemi sulla separazione dei poteri e sul rispetto delle serie procedurali di scelta pubblica democraticamente stabilite dalla legge e democraticamente svolte nella partecipazione dei cittadini singoli e associati, nelle forme di legge (inchieste pubbliche etc.).
Questa vicenda dimostra che il mito del Superdiritto pone il giudice ordinario nelle condizioni di mettere fuori gioco l’intero assetto legalmente dato delle procedure democratiche di decisione amministrativa. Nel caso di specie, infatti: la legge del Parlamento (o la direttiva comunitaria e la legge delegata interna di recepimento: comunque, la fonte primaria, secondo un principio di legalità formale) istituisce una o più autorità (statali, Ministero dell’ambiente, dell’industria etc., o regionali e locali, Regione, Provincia, Comune, ed annessi e connessi agenzie ed enti tecnici strumentali); assegna ad essi mezzi e personale e compiti e funzioni (competenza) per la cura dell’interesse pubblico (ambientale ed energetico); prevede e disciplina complesse procedure partecipate volte a definire il punto di equilibrio tra i vari interessi pubblici e privati coinvolti; impone all’amministrazione stringenti limiti procedurali e funzionali; assoggetta queste complesse decisioni a svariati controlli, amministrativi e giurisdizionali amministrativi. Bene, una volta completato questo complicato e costoso iter amministrativo e giurisdizionale (fin davanti al Tar-Consiglio di Stato, giudici naturali della funzione), si leva un cittadino e, affermando una lesione del proprio (super)diritto incomprimibile alla salute derivante dalle decisioni energetico-ambientali (l’aver per esempio l’autorità autorizzato in un certo modo e a certe condizioni la conversione a carbone di una centrale termoelettrica a gas metano), chiede al Tribunale civile di fare piazza pulita di tutto questo procedimento legale per decidere, nel suo libero convincimento (coadiuvato da uno o più consulenti del giudice esperti della materia) se questa conversione s’ha da fare o no. Questo significa, in tutta evidenza, che il mito del Superdiritto assegna al giudice civile (e ad uno o più dei suoi consulenti tecnici) il potere di sostituire la loro scelta a quella raggiunta dalle amministrazioni preposte funzionalmente alla cura di quegli interessi pubblici. Né si può sostenere che, allora, tanto varrebbe escludere anche il sindacato del giudice amministrativo. No, questo è il punto: il sindacato del giudice amministrativo è intrinsecamente diverso ed è rispettoso della funzione (e forse proprio per questo esiste ed è giusto che esista), poiché giudica di come l’amministrazione ha proceduto ed ha giudicato, lì dove, invece, ed è questo il problema, il giudice civile accerta il diritto, la (asserita) lesione e vieta la condotta lesiva ed ordina il ripristino. Il g.a. rispetta l’inchiesta pubblica e vuole garantire proprio che essa funzioni bene; per così dire “fa la manutenzione” dell’inchiesta pubblica, ma lascia alla sede naturale del procedimento partecipato la scelta finale. Il g.o., invece, la toglie di mezzo e sostituisce la sua valutazione, il suo accertamento di merito, a quelli scaturiti dall’inchiesta pubblica. In altri termini, e guardando all’esempio sopra proposto: il g.a., se annulla gli atti, rimanda la palla all’amministrazione competente perché emendi il procedimento dai vizi riscontrati, affini la sua istruttoria e proceda a una più completa e migliore ponderazione (nel rispetto, dunque, dei canali decisionali democraticamente stabiliti dalla legge). Il g.o., invece, prescinde del tutto dall’iter decisionale amministrativo, lo ignora (lo disapplica?), fa come se non ci fosse, e chiede ai consulenti di stabilire se c’è o non c’è danno alla salute del cittadino, e se i periti dicono che questo danno c’è, allora la scelta pubblica di come mediare tra salute-ambiente-energia è affidata al giudice e ai suoi periti, mentre tutta l’inchiesta pubblica e la funzione amministrativa sono bypassati e tenuti in non cale.
E’ evidente che questo non va bene, non può andare bene. E per ragioni di fondo sostanziali, e non (solo) per le numerosssisime e ben note ragioni formali (che non è il caso qui di ripetere).
Naturalmente, per chiudere sul punto, non si deve confondere il danno diretto da atto amministrativo (il danno che scaturisce per il solo fatto che quella centrale andrà a carbone e non a metano) – cui si riferisce il discorso ora svolto - dal danno indiretto provocato dalla cattiva esecuzione dell’atto (il danno che scaturisce dal fatto che la centrale brucia carbone sporco e provoca emissioni superiori a quelle previste ed autorizzate). Quest’ultimo fatto dannoso resta ovviamente assegnato all’a.g.o. e il cittadino potrà farlo valere nelle ordinarie forme dell’azione civile. Ma il danno alla salute che deriverebbe dall’uso del carbone in luogo del metano, che deriverebbe, cioè, direttamente dalla decisione amministrativa, questo no, non può essere conosciuto dal giudice civile (e nemmeno da quello amministrativo) finché c’è l’atto che autorizza l’uso del carbone, atto che, da questo punto di vista, dispiega i suoi effetti autorizzatori comunque, a prescindere dal fatto che è in gioco il diritto alla salute o un altro diritto (all’integrità patrimoniale o alla tutela della proprietà o quale che sia).
Del resto, chi può dire quand’è che c’è di mezzo (e quando no) il diritto alla salute? A ben vedere, quasi tutti i provvedimenti autorizzatori in campo ambientale (o energetico, o infrastrutturale) hanno ricadute (possibili) sulla salute de cittadini (in specie quando la sfera della salute è allargata all’area della sofferenza lato sensu morale, ad es. nel caso di danno esistenziale, di danno alla vita di relazione etc.).
L’obiter dictum su Corte Cost. n. 191 del 2006
Non richiesta di tanto dalla fattispecie esaminata, la Cassazione non manca di dire subito la sua sul recente arresto della Consulta in tema di riparto di giurisdizione sui comportamenti appropriativi della p.a.
La Corte costituzionale aveva fornito, ad avviso di scrive, una soluzione chiara (nel dispositivo, forse un po’ meno nella motivazione) e condivisibile della vexata quaestio dell’occupazione appropriativa/usurpativa. La Consulta, in estrema sintesi, aveva dato ragione alla plenaria del Consiglio di Stato (ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4; 16 novembre 2005, n. 9) riprendendo la distinzione, elaborata dalla stessa Cassazione ante sentenza 204 del 2004, tra comportamenti meri (usurpazione – g.o.) e comportamenti amministrativi (acquisizione-appropriazione – g.a.).
Questa distinzione, anch’essa, a ben vedere, sfrondando la forra delle elucubrazioni giuridiche, poggia su invincibili argomenti di buon senso: essa dice in sostanza che una cosa sono le complesse operazioni amministrative, in cui un ente, ad es. un Comune, approva un piano urbanistico, imprime un vincolo espropriativo, approva un progetto, occupa l’area, fa dei lavori e però procede male, non fa in tempo a chiudere il procedimento espropriativo, non stabilisce nel primo atto della procedura i termini, o li sfora, e quindi giunge all’irreversibile trasformazione del suolo, oppure commette altre illegittimità formali o sostanziali che conducono all’annullamento degli atti (dopo l’irreversibile trasformazione del suolo); che tutt’altra e diversissima cosa sono invece le fattispecie in cui manchi a monte, ab initio e del tutto, la scelta amministrativa di prevalenza dell’interesse pubblico sulla proprietà privata (manchi ab initio e del tutto, o sia radicalmente nulla, ad es., la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) e ciò nonostante l’amministrazione spogli il privato del suo bene, si immetta nel possesso dello stesso e lo trasformi irreversibilmente. Questi, in tutta evidenza, sono due mondi diversi, che non possono soffrire lo stesso trattamento giuridico. Una cosa è l’illegittimo esercizio della funzione, che però sia scaturito da una scelta dell’autorità preposta di dover nell’interesse pubblico fare un’opera; un’altra cosa è il non esercizio d tale funzione, la via di fatto. Il punto si gioca tutto sul ruolo dell’articolo 42, terzo comma, della Costituzione (La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale). Se c’è spendita riconoscibile di questo potere, secondo il principio di legalità (articolo 2, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327: 1. L'espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili di cui all'articolo 1 può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti), è un conto (e si potrà discutere dinanzi al giudice della funzione, il g.a., della legittimità di questa manifestazione di funzione). Se non c’è una manifestazione di tale funzione, riconoscibile come tale, allora si va dal g.o. come quando il vicino di casa pone in essere turbative della proprietà o atti di spossessamento.
Nel primo caso c’è una funzione male gestita (un cattivo esercizio, in definitiva), ma comunque ci sono atti imputabili all’amministrazione, riconoscibili come esercizio della funzione, che però non vanno a buon fine. Nel secondo caso, invece, c’è l’ipotesi opposta, in cui l’amministrazione agisce come un soggetto qualsiasi, non ha la copertura della forma di legalità, pone in essere atti e fatti non riconoscibili come scelta, come decisione amministrativa della prevalenza in concreto dell’interesse pubblico per il sacrificio di quello privato ad esso contrapposto.
E’ vero che la Consulta ha intorbidato il nitido decisum (per cui è costituzionalmente illegittimo l’art. 53, comma 1, del t.u. espropriazioni “nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere”) con un po’ salomonici riferimenti contenuti nella motivazione (lasciati, però irrisolti) alla dubbia linea di demarcazione tra acquisitiva ed usurpativa. Ma è vero (come già riconosciuto dalla prima dottrina di commento, anche se molto attenta alle ragioni del giudice ordinario)[9], che la disamina complessiva della sentenza – unita a un po’ di buon senso nell’interesse del cittadino, cioè della chiarezza ed univocità delle soluzioni interpretative – porta senz’altro ad affermare che il comportamento amministrativo (l’occupazione appropriativa), che radica la cognizione del g.a., include anche le ipotesi, sostanzialmente non dissimili, di annullamento retroattivo degli atti presupposti a monte di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, di decorrenza dei termini delle espropriazioni e dei lavori e, soprattutto, di mancata previsione di tali termini nell’atto di avvio della procedura[10].
Secondo la Cassazione, invece (pag. 16), si deve ribadire la cognizione dell’a.g.o., pur dopo la sentenza n. 191 del 2006 della Consulta, nel caso in cui il decreto di espropriazione è stato emesso, e però in relazione a un bene, la cui destinazione ad opera di pubblica utilità si debba dire mai avvenuta giuridicamente od ormai venuta meno, per mancanza iniziale o sopravvenuta scadenza del suo termine d’efficacia.
Questo significa, in soldoni, che si finisce per trattare alla stessa maniera un caso di complessa procedura amministrativa (un’autostrada debitamente approvata su aree a ciò destinate) e il caso in cui il sindaco di un Comune prende la ruspa e invade il terreno del privato cittadino.
Anche qui, inoltre, la Cassazione omette del tutto di prendere in considerazione il nuovo articolo 21-septies aggiunto dalla legge 15 del 2005 alla legge n. 241 del 1990, che pure non pochi e importanti argomenti sembra addurre contro la tesi della carenza di potere in concreto[11].
La presa di posizione della Cassazione, su temi così delicati e complessi, pare quanto meno frettolosa e poco meditata. Il discrimine tra le giurisdizioni esige regole nette e chiare. Aggiungere sottodistinzioni e sottili distinguo (in definitiva affidati a una casistica inevitabilmente confusa), rende il criterio di riparto incerto e, in definitiva, dannoso per il cittadino.
Tornando alla pregiudiziale amministrativa e concludendo
Tornando alla pregiudiziale amministrativa, deve aggiungersi che l’argomentazione apportata dalla Cassazione a sostegno del superamento di questo principio, a parte il richiamo dei tre dogmi, sopra considerato, che però, come detto, non pare persuasivo, si risolve nella sola riproposizione della nota considerazione che il risarcimento senza l’annullamento lascia vivere l’atto e perciò non mina il sistema della certezza degli atti amministrativi e della inoppugnabilità-decadenza.
In realtà (oltre a questo, che pure meriterebbe approfondimenti) sono ben altri gli argomenti che si oppongono alla soluzione contraria alla pregiudiziale e che ancora attendono di essere confutati.
Due per tutti: la presenza e l’operatività, anche nel diritto civile, della pregiudiziale di annullamento (ogni qual volta si abbia a che fare, nel diritto civile, con interessi di gruppi e con interessi legittimi); la non contraddittorietà e la stabilità dello jus dicere.
Sotto il primo profilo è stato da più parti posto in evidenza che anche nel diritto civile il socio, o il condomino, che ometta di impugnare nei termini (decadenziali previsti dalla legge civile) le delibere degli organi decisionali del gruppo non potrà poi successivamente agire separatamente per chiedere il risarcimento del danno subito per effetto delle delibere medesime (altro sarebbe, ovviamente, anche qui, il caso di danni da esecuzione inappropriata o comunque illecita).
Per esempio, se l’assemblea di condominio autorizza, in violazione di un espresso divieto del regolamento condominiale e senza le dovute maggioranze, nonché con vizi procedurali dell’atto collegiale, l’apertura di una pescheria in un vano terraneo dell’edificio condominiale, il condomino dissenziente che non abbia impugnato nei termini (trenta giorni, a mente dell’art. 1137, terzo comma, c.c.) la suddetta delibera non potrà successivamente chiedere al giudice la condanna del condominio al risarcimento dei danni derivanti dalle molestie arrecate dall’esercizio commerciale. Se, ovviamente, il locale dato in affitto alla pescheria non ha i requisiti igienici minimi (o urbanistici, se richiesti), così come se l’esercizio dell’attività dovesse svolgersi in violazione della normativa igienico-sanitaria di settore vigente, il condomino dissenziante ben potrà agire nelle sedi competenti per ottenere la chiusura dell’esercizio e potrà altresì chiedere il risarcimento del danno (non al condominio, ma) all’autore dell’attività illecita. La similitudine con la vicenda degli atti amministrativi è evidente. Non si comprende perché contro la pubblica amministrazione si debba consentire di più di quanto normalmente si ammette contro il privato cittadino nei normali traffici di diritto privato.
Un recente contributo di dottrina[12] ritiene che la suesposta obiezione sarebbe superabile alla stregua della recente riforma del diritto societario che, per la prima volta, avrebbe ammesso rimedi risarcitori pur a fronte di delibere inoppugnabili. L’argomento (che andrebbe attentamente analizzato e approfondito, ma non è questa la sede) si presta però, a ben vedere, a provare il contrario, in ragione (per l’appunto) della eccezionalità di tale innovativa previsione, che funge, dunque, da conferma della regola generale della pregiudizialità dell’annullamento, che vale, evidentemente, anche per il diritto civile (e per le stesse ragioni, essenzialmente, di prevalenza dell’interesse del gruppo alla stabilità delle sue manifestazioni di volontà in funzione della sicurezza dei traffici giuridici).
Resta il fatto che nessuno si sognerebbe di adire il giudice civile per chiedere la condanna del condominio nel caso fatto sopra. E resta dunque il fatto di dovere spiegare perché, invece, si dovrebbe consentire, come ha fatto la Cassazione nell’ordinanza n. 13659 in esame, a chi nel 2001 ha subito un diniego di autorizzazione amministrativa (asseritamente illegittimo) e non lo ha impugnato, di andare dopo due anni (nel 2003) dal giudice (civile o amministrativo, poco cambia sotto questo profilo) a chiedere i danni. La Cassazione su questo punto, che è centrale, non ha fornito nessuna risposta.
La logica sottesa alla negazione della pregiudiziale amministrativa sembra legata in qualche modo a quella della riduzione dell’atto amministrativo al modulo consensuale del contratto e del rapporto privatistici. Nel contratto e nel rapporto vi è spazio per il risarcimento che prescinde dalla sorte dell’atto (in caso di inadempimento e, in definitiva, in caso di vizi funzionali del sinallagma che, pur potendo condurre alla risoluzione, investono non tanto il fatto genetico, quanto il rapporto). Anche se, deve aggiungersi, nel diritto privato sembra prevalere tuttora la regola della distinzione tra regole di validità e regole di comportamento per cui il vizio genetico non si traduce in vizio funzionale e il contratto annullabile, ma inoppugnato, non dà ingresso alla tutela risarcitoria (salva la questione dei cd. “vizi incompleti del contratto”)[13]. Ma è la stessa logica della riduzione dell’atto amministrativo al diritto privato che, come è noto, si espone a serie obiezioni (pur dopo la legge n. 15 del 2005). Ed a resistere resta il nucleo autoritativo dell’atto, che non consente di trattare l’atto come un comportamento, ovvero di trattare il comportamento dell’amministrazione nel rapporto senza considerare la copertura autorizzaztoria che deriva dall’atto.
E veniamo infine al secondo degli argomenti pro la pregiudiziale amministrativa non esaminato dalla Cassazione: la certezza del diritto. Il tema è stato sviluppato da chi scrive in un precedente contributo, cui ci si permette di rinviare[14], per l’impostazione di taluni argomenti anche di carattere dogmatico. Ma, in linea con lo spirito di questo intervento, che non ha alcuna pretesa sistematica e rappresenta una prima nota “a caldo”, quello su cui si vuole richiamare l’attenzione è solo un dato di fatto di grana più grossa e di più immediata percezione (e però, anche, di maggior spessore sostanziale): la certezza e la stabilità dei rapporti ha una sua unitarietà e non può essere “fatta a fette”. Mi spiego: la stabilità sulla quale l’amministrazione basa la trama dei suoi rapporti e dei suoi procedimenti, secondo il principio di continuità della funzione, non è costituita esclusivamente dal non annullamento degli atti, ma è in definitiva costituita dalla consolidazione dell’aspettativa di legittimità che normalmente assiste l’adozione degli atti stessi. La cd. “convalescenza” dell’atto, se non è proprio una guarigione è e deve essere almeno una condizione di “non malattia”. Ha poco senso per un Comune sapere che la dichiarazione di pubblica utilità non verrà più annullata quando poi l’ente e il suo dirigente responsabile dell’atto possono essere chiamati a risarcire al privato il danno da questi lamentato (aggiungendoci di tasca propria la differenza tra indennizzo e valore venale, più accessori del credito e annessi e connessi, ivi incluse, non lo si deve dimenticare, le spese del giudizio risarcitorio, che spesso assommano a cifre considerevoli, in specie quando c’è di mezzo una c.t.u.). Qual è il senso di questo meccanismo? Non c’è un eccesso d tutela del privato? Forse si vuole sostenere che l’onere imposto dalla legge processuale amministrativa al collo del privato è troppo pesante? Allora si discuta di questo, del termine per impugnare. Si allarghino le maglie dell’errore scusabile; si amplino i casi di rimessione in termini; si pretenda rigore nella comunicazione individuale effettiva degli atti. Si proponga di portare a novanta i giorni per l’impugnativa. Si sanzioni effettivamente la mancata indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere (in questi casi, peraltro, è possibile riconoscere la rimessione in termini). Si escogiti, se lo si ritiene, qualcosa d’altro di questo genere, ma si eviti, se possibile, di spostare il fuoco dell’attenzione su un fronte diverso e non pertinente finendo per minare l’organicità e la logica del sistema, spaccando in due la stabilità dei rapporti e immaginando una doppia vita dell’atto, da un lato inoppugnabile e consolidato, forte ed efficace, dall’altro episodio di illegittimità fonte pluriennale di liti, costi di giustizia e risarcimenti.
In conclusione, la Cassazione decreta la morte della pregiudiziale amministrativa, ma non si fa carico dei due argomenti forse più spinosi che si frappongono sul cammino verso questa conclusione: l’esistenza di una solida pregiudizialità di annullamento anche nello stesso diritto civile, ogni qual volta si abbia a che fare con diritti dei singoli che si contrappongono ad atti e deliberati di gruppi organizzati; la questione della certezza del diritto e della stabilità dei rapporti (che non può ridursi al solo non annullamento). |
[1] Cons. Stato, ad. plen., 26 marzo 2003 n. 4 (in Cons. Stato, 2003, I, 533 ss., nonché in Urb. e App., n. 6/2003, 679; con nota, ivi, n. 7/2003, 802, di C.E. Gallo, L’adunanza plenaria si pronuncia sulla pregiudiziale amministrativa; A. D’Atti, Il “diritto europeo” e la questione della c.d. “pregiudizialità amministrativa”, in Dir. Proc. Amm., n. 3 del 2003, 884 ss. La plenaria ha basato l’affermazione della pregiudiziale essenzialmente sul duplice argomento della ineludibilità del termine per l’impugnazione e dell’inammissibilità della disapplicazione dinanzi al g.a.
[2] Sul tema della specialità della responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale e della sua irriducibilità ai modelli civilistici si veda l’ampia sintesi di L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione. Anche A. Di Majo, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ., 2005, nota 29 di pag. 260, parla di ““specialità” (se così si vuole) del giudizio risarcitorio dinanzi al giudice amm.vo”, nel quadro di una ricostruzione della responsabilità della p.a. da lesione di interessi legittimi orientata al rifiuto del “ragionamento tautologico in base al quale dal risarcimento dovrebbe desumersi automaticamente la presenza del correlativo diritto” (259) e all’idea per cui il risarcimento del danno, in tali casi, deve necessariamente confrontarsi con la peculiarità dell’interesse legittimo. In questo senso anche E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 1/2006, 198 ss., nonché M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 139.
[3] Si rammenta in proposito che l’articolo 17, comma 1, lettera f), della legge 15 marzo 1997, n. 59 contemplava, tra i principi e criteri direttivi per l’esercizio della delega di riordino e potenziamento dei meccanismi e degli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell'attività svolta dalle amministrazioni pubbliche (delega di cu all’articolo 11, lettera c), la previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento, con la contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all'obbligo di corrispondere l'indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell'indennizzo stesso.
[4] Questo punto è stato benissimo evidenziato da Cass., sez. II, 27 marzo 2003, n. 4538, in D&G – Diritto e giustizia – n. 17 del 3 maggio 2003, nonché in Urb. e App., n. 6/2003, pag. 684 e ss., e in Corr. Giur., n. 5/2004, 647, con nota di D. Simeoli, La Corte di cassazione sulla pregiudiziale amministrativa).
[5] in effetti la teoria della degradazione, di elaborazione gianniniana (M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 419 ss.), viene oggi data per “unanimemente rifiutata” (così B. G. Mattarella, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, 2^ ed., Milano, 2003, 825). sulle origini di questa prospettazione cfr. M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 109 e nota 12, ove si richiamano F. G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 101, e U. Forti, nonché la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 1937, che per prima avrebbe focalizzato questa nozione. In realtà essa, benché precipuamente mirata al problema del riparto di giurisdizione, mantiene un suo innegabile valore euristico e una speciale efficacia di sintesi nel descrivere e rappresentare il fenomeno dell’effetto unilaterale modificativo della sfera giuridica del destinatario (diretto) dell’atto ad opera del provvedimento ablatorio.
[6] Di cui si ricorda la persuasiva critica di Cass., sez. un., 9 marzo 1979 n. 1463, cui si deve l’inaugurazione di questa tesi (si trattava di un provvedimento d’urgenza del Pretore contro la scelta localizzativa di un depuratore): V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 144 e ss.. E’ appena il caso di chiarire che, naturalmente, non v’è dubbio che ben può operarsi, come normalmente si opera, una graduazione e una gerarchizzazione tra interessi e valori protetti, anche e soprattutto in base alla collocazione delle relative previsioni nella Parte I o nelle Parti successive della Costituzione. Ma questo non può valere ex se agli effetti della individuazione del giudice chiamato a dare tutela; e non può più valere a fortiori oggi che anche la Cassazione riconosce – dopo la legge 205 e la sentenza della Consulta 204 del 2004 – che il giudice amministrativo dispone di strumenti non inferiori a quelli del g.o. ed eroga una tutela piena.
[7] In G.U., 1^ Serie speciale, n. 34 del 24 agosto 2005, 18 ss.
[8] Il comma 552 dell’articolo della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria per l’anno 2005) così dispone: “552. Le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003, n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Alle controversie di cui al presente comma si applicano le disposizioni di cui all'articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”.
[9] R. Conti, Comportamenti buoni e cattivi: dopo Corte cost. 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?), in Urb. e App. n. 7 del 2006, 805 ss. L’A. citato condivisibilmente coglie il punto della questione quando dice – pag. 811 – che, alla luce di taluni passaggi di Corte cost. 191/2006, “laddove il comportamento manipolativo della p.a. si innesta nell’ambito di un procedimento ablatorio, esso sia tout court da considerare come esercizio, sia pur mediato, di attività amministrativa e vada dunque avvinto alla giurisdizione amministrativa”.
[10] I casi più controversi sono i seguenti: annullamento (retroattivo) della dichiarazione di p.u. dell’opera; decorso dei termini (ora, con il testo unico, pare che solo quello di ultimazione dei lavori e della procedura espropriativa siano in realtà essenziali); mancata fissazione dei termini nel primo atto utile della procedura. Mentre è chiaro che Corte cost. assegna al g.a. le prime due ipotesi (così anche R. Conti, op. cit., 810), resterebbe dubbia la sorte del terzo caso.
[11] Su cui cfr. lo stesso R. Conti, op. cit., 815 ss., che richiama puntualmente recenti pronunce di Tar che hanno valorizzato l’articolo 21-septies per dire che l’unica forma di nullità riconosciuta per legge (oltre al difetto strutturale dell’atto e alla violazione del giudicato) è quella del difetto assoluto di attribuzione, ossia della carenza di potere in astratto (donde il superamento, per legge, del dogma della carenza di potere in concreto).
[12] G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm., 2/2005, 280 ss., (soprattutto 306 ss.), che contesta e nega la tesi della pregiudiziale amministrativa.
[13] Per la critica della teorica dei cd. “vizi incompleti del contratto”, che generano responsabilità risarcitoria, ma non l’invalidità del contratto, sull’esempio del dolo incidente, cfr. G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 1/2002, 37 e ss.; A Di Majo, nota a Cass, sez. I civile, 14 luglio 2000 n. 9321, in Corr. Giur., 11/2000, 1486; P. Gallo, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, in Riv. dir. civ., 2/2000, 240 e ss.
[14] P. Carpentieri, La sentenza della Consulta 204/2004 e la pregiudiziale amministrativa, in Urb.e App., n. 10/2004, 1121 ss. |
