1 - Ambito, struttura e finalità del presente intervento
Il presente intervento intende limitarsi a prospettare alcuni, primissimi, rilievi e profili di potenziale “criticità”, sotto stretta forma di spunti per un’eventuale, successivo (e, doveroso) approfondimento, in relazione all’esercizio delle reciproche competenze tra Stato e Regioni, così come regolamentato all’interno del c.d. Codice dei Contratti Pubblici (D.L.vo n. 163/2006), nello specifico “ambito” dei lavori pubblici.
2 – Inquadramento e premessa: pareri e valutazioni sul c.d. testo preliminare
In via preliminare, si presenta un rapido cenno ai pareri sul testo del Codice approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri in attuazione della L. 18/04/05, n. 62 (c.d. legge comunitaria 2004), emessi dalla Conferenza Stato/Regioni e dalla Sezione Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, la cui analisi appare di particolare utilità, sia per inquadrare l’argomento, sia per valutare, più compiutamente, alcuni dei principali rilievi che verranno esposti sulle disposizioni del Codice d’interesse.
2.1 - Il parere della Conferenza Unificata Stato-Regioni (parere del 09/02/06)
La Conferenza Stato Regioni, in esito ad esame del testo, adottava, con documento del 09/02/2006 (Rep. Atti n. 952/20), un parere decisamente negativo, nel corpo del quale manifestava la “grande preoccupazione” e la “forte contrarietà” delle Regioni all’intera impostazione del Codice ed al contenuto di molti articoli di esso.
Al di là delle osservazioni relative a singole disposizioni del Codice (che qui si debbono omettere per evidenti motivi di sintesi), si cercherà di concentrare l’attenzione sugli argomenti di carattere “generale”.
Il tutto, considerando – comunque - che alcune “censure” hanno perso di fondamento a seguito delle modificazioni introdotte al testo analizzato dalla Conferenza in sede di stesura del testo definitivo.
In merito, le principali critiche mosse dalla Conferenza risultano essere riferite ai seguenti aspetti:
a) anzitutto, allo stesso “metodo” con il quale il provvedimento è stato adottato dal Consiglio dei Ministri. Per tale via, il Governo viene “accusato” di avere disatteso le note indicazioni della Corte Costituzionale sui principi di “leale collaborazione” e di “partecipazione” (che, seppure più riferibili all’esercizio delle funzioni amministrative che non a quello delle funzioni legislative, sono stati estesi anche a queste ultime proprio dai più recenti pronunciamenti della Consulta). In altre parole, di avere provveduto all’adozione del testo in esame senza avviare un “percorso condiviso e concertato con le Regioni”, soprattutto in considerazione dell’importanza del provvedimento e della influenza dello stesso proprio sulle potestà regionali;
b) principalmente – poi - alla questione del riparto di competenze legislative tra lo Stato e le Regioni. A riguardo, pur rilevando la “sostanziale neutralità dell’art. 4”, si critica l’ampia dizione utilizzata dal Legislatore, specie in relazione al richiamo alla materia “trasversale” della tutela della concorrenza (art. 117 c. 2 lett. e), che finirebbe per “ricondurre alla competenza esclusiva dello Stato ambiti della materia ascrivibili, invece, alla competenza delle Regioni (ad esempio: le modalità di organizzazione delle gare)”. Inoltre, sempre in tema, si rileva come vengano “sottratti” alle Regioni, sia in via “indiretta”, con il rinvio all’emanando regolamento (infra), sia “direttamente”, con una disciplina di eccessivo dettaglio, alcuni ambiti di legislazione, se non addirittura intere materie, contro l’attuale assetto di riparto previsto dal riformato art. 117 Cost. (ad esempio: tutela della salute, sicurezza sul lavoro, prevenzione nei luoghi di lavoro, etc.);
c) quindi, allo “spinoso” problema del Regolamento di attuazione, previsto dall’art. 5 del Codice. Qui si mette in rilievo come, la norma, rinviando alla disciplina regolamentare, oltre che per le materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato, anche per gli ambiti o settori elencati dal c. 4 e, comunque, per le materie “per le quali è di volta in volta richiamato”, finisca per “attrarre” alla competenza legislativa esclusiva statale materie (o, forse rectius, ambiti di legislazione) che non spetterebbero allo stesso ai sensi dell’art. 117 Cost.. A tale conclusione, le Regioni giungono dando una lettura “a contrario” dell’art. 117 c. 6 Cost., ritenendo – cioè – che laddove sia prevista l’operatività della fonte regolamentare allora si debba parlare, proprio in ossequio al “chiaro” disposto costituzionale (ovvero al “parallelismo” tra le due forme di potestà, legislativa e regolamentare), di materia di potestà esclusiva dello Stato (che non potrebbe, altrimenti, dettare norme secondarie di regolazione). Ciò impedirebbe alle Regioni che non avessero ancora legiferato in “materia” di lavori pubblici, di farlo in relazione agli aspetti richiamati dall’art. 5 del Codice, che resterebbero come coperti da una sorta di “riserva” di regolamento, rectius, da un’attrazione “a contrario” nell’alveo delle materie di competenze esclusiva statale. Da qui, la considerazione, finale, che “l’art. 5, comma 1, del codice, appare pertanto lesivo delle competenze legislative regionali in relazione a tutti quei (cospicui e numerosi) aspetti dei lavori pubblici, e non solo, per i quali si ritiene che non rientrino nelle potestà legislativa esclusiva dello Stato”;
d) infine, vengono anche manifestati dubbi su eventuali eccessi di delega (avendo lo Stato, ad avviso delle Regioni, apportato delle modifiche al testo delle direttive comunitarie, ove tale possibilità era esclusa in radice, ad eccezione delle innovazioni resisi “necessarie per esigenze di coordinamento con la disciplina vigente e di semplificazione”), e sulla mancanza di norme c.d. cedevoli, che creerebbe problemi in sede di prima applicazione del Codice e di successiva adozione di leggi regionali che intendessero adeguarsi allo stesso (sia in via di dettaglio che di determinazione di autonoma disciplina, nei limiti in cui quest’ultima attività sia possibile).
2.1 - Il parere del Consiglio di Stato (parere del 06/02/06)
Nel corpo di una analisi, seppure minima, di carattere preliminare, non vanno taciute le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli atti normativi, nel proprio parere del 06/02/06 (n. Sezione 255/06); parere dall’esito favorevole, seppure recante l’indicazione di una serie di “correttivi” (molti dei quali, comunque, sono rimasti disattesi in sede di approvazione del testo definitivo del Codice).
Per quanto attiene all’argomento del presente intervento, e sempre riferendoci agli aspetti di carattere “generale”, la Sezione ha mostrato particolare attenzione proprio alle problematiche del riparto di competenze normative tra Stato e Regioni nella “materia” dei lavori pubblici.
Questo, sia per quanto concerne gli aspetti generali connessi alla interazione tra le materie di reciproca competenza (ed alle “interferenze” di quelle di esse avente natura e vocazione “trasversale”), sia in relazione alle specifiche problematiche degli appalti sopra e sotto soglia (ed agli ambiti riconosciuti a ciascun Ente, anche in ordine alla determinazione della disciplina di dettaglio ed al concreto esercizio delle funzioni amministrative), sia ai profili relativi a particolari procedimenti, afferenti alle c.d. submaterie, sia – infine – alle problematiche relative al rimando alla fonte regolamentare.
In ordine alle predette questioni, e sempre operando in via di necessaria sintesi, le osservazioni del Consiglio di Stato possono sintetizzarsi, seguendone il consequenziale sviluppo logico cui al testo stesso del parere (cfr., princ., sub punto 3 e ss.), come segue:
a) anzitutto, viene escluso, con un espresso richiamo alla “storica” sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003, che l’oggetto del Codice, e, per quanto ci interessa, i lavori pubblici, possano costituire una vera e propria “materia” (quanto, piuttosto, di “ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a secondo dell’oggetto e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”);
b) quindi, viene rilevato come l’inquadramento delle “materie” oggetto del Codice (contratto della p.a. e lavori pubblici, servizi o forniture), e di cui sopra (e che, in realtà, e per quanto detto, materie non sono più, almeno per quanto concerne quelle afferenti ai lavori pubblici) “non è agevole” in quanto “tale disciplina ha carattere trasversale e rientra, nei suoi molteplici aspetti, in altre materie elencate nel nuovo art. 117 ed attribuite alle legislazione esclusiva dello Stato o alla legislazione concorrente Stato-Regioni”; inoltre, “si deve distinguere tra contratti stipulati da amministrazioni o enti statali e contratti di interesse regionale”;
c) tra gli aspetti di maggiore “criticità”, viene individuata l’operatività della materia della “tutela della concorrenza” (materia, come noto, nominata nell’elenco di cui al c. 2 dell’art. 117 Cost.), che, a causa della propria natura “traversale” (natura ribadita in più pronunce della Corte Costituzionale, quali la n. 14 e la n. 272 del 2004, fino alla più recente n. 29 del 2006), legittima l’intervento del legislatore statale non solo su materie rimesse alla propria competenza esclusiva, ma anche su quelle elencate a potestà concorrente Stato/Regioni. “Tale materia” – come viene precisato –“ incide anche sul settore in esame” (e, di questo, vi era già una forte indicazione della Corte Cost. con la richiamata sentenza n. 303 del 2003), “ma senza consumarne, per definizione, l’intero ambito, cosicché rimangono di regola spazi non sensibili a tale problematica nei cui confronti resta fermo il normale riparto di competenze”;
d) e, come viene puntualizzato, anche nel Codice i profili che maggiormente si legano alla detta materia della concorrenza si intersecano (e, verrebbe da dire, si intrecciano) con altri, rispondenti più a “logiche” legate ai profili organizzativi, procedurali, economici e di altro tipo (“tra i quali la progettazione dei lavori dei servizi e delle forniture, la direzione dei lavori servizi e forniture, il collaudo, i compiti ed i requisiti del responsabile del procedimento”), per i quali “vale l’affermazione della Corte Costituzionale che non si tratta di materie: essi a seconda dell’oggetto possono rientrare (oltre che nella competenza esclusiva dello Stato) sia nella competenza concorrente che in quella esclusiva delle Regioni” (con quanto ne deriva in termini di vincoli posti alla legislazione regionale stessa);
e) tali considerazioni portano il parere a concludere, in punto, “che non sia possibile l’esercizio decentrato di potestà normative con riferimento agli ambiti che vanno a definire il nucleo essenziale del Codice”, e che sono: la qualificazione e selezione dei contraenti, i criteri di aggiudicazione, il subappalto, la vigilanza sul mercato degli appalti affidati ad una autorità indipendente; ove, per gli altri aspetti, quali – ad esempio – le procedure di gara, sembrerebbe possibile configurare un ambito di intervento della normativa regionale, che dovrà, ovviamente, andare a rapportarsi, in concreto, con quella statale, anche secondo le recenti indicazioni cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 2004 (pur se dettata in ambito diverso);
f) minori problemi, sempre ad avviso della Sezione, sembrerebbero esserci per gli aspetti del Codice relativi alla localizzazione delle opere pubbliche, alla programmazione dei lavori pubblici, all’approvazione dei progetti, al governo del territorio in generale, alla tutela e sicurezza del lavoro, etc., in quanto rientranti, optimo iure, nelle materie a legislazione concorrente. Per gli stessi valgono, quindi, i principi generali recati dall’art. 117 Cost., con l’unica avvertenza che l’individuazione dei principi fondamentali fissati dallo Stato ai fini di “contenere” la legislazione regionale (concorrente) non deve demandarsi “totalmente all’interprete”;
g) ulteriori riflessioni vengono svolte anche sul problema della potestà regolamentare e sul concreto contenuto che dovrebbe avere l’emanando Regolamento ex art. 5 del Codice, precisando, a seguito di un’ampia analisi (basata anche sulla giurisprudenza della Corte Costituzionale, spec. le sentenze nn. 302/03, 303/03 e, prima ancora, n. 482/95), che “l’applicabilità del regolamento deve essere limitata, con riferimento alle Regioni, ai casi di carenze della preesistente normativa regionale o perchè mai approvata o perché abrogata per effetto del suo contrasto con i principi fondamentali recato dalla legge n. 109 del 1994 senza successivo adeguamento della normativa regionale”.
3. Le norme del Codice in tema di riparto di competenze legislative Stato Regioni
3.1 – Introduzione
L’analisi (condotta in via di estrema, necessaria, sintesi) dei pareri “preliminari” all’adozione del testo definitivo del Codice, pur con tutti i limiti di carattere “storico” ovvero legati all’analisi di un testo provvisorio che – poi – ha subito (e questo vale soprattutto per le disposizioni generali di specifico interesse) delle modifiche, e – sia consentito – “politici” (in quanto alla presa di posizione, netta, delle Regioni), può costituire un utile prodromo alle osservazioni ed ai rilievi che di seguito ci si accinge a proporre.
Rilievi incentrati, come da premessa, e come da titolazione del presente intervento, agli aspetti maggiormente problematici (o “critici”) in relazione al riparto delle competenze legislative (ma non solo) tra Stato e Regioni negli ambiti e nei settori di intervento del Codice dei Contratti Pubblici legati ai lavori pubblici.
Rilievi, sia consentito ribadirlo, che costituiscono meri “spunti” di prima (anzi, di primissima) lettura, e che dovrebbero trovare, fuori di dubbio, maggiore spazio nell’ambito di una riflessione più ampia e dettagliata.
3.2 – Premessa: le “preoccupazioni” del Legislatore e la eccessiva “enfatizzazione” della potestà esclusiva statale
La sensazione che si avverte da una prima lettura dell’art. 4 (titolato, appunto, “Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome”) è che il Legislatore si sia particolarmente “preoccupato” di comporre - ovvero, rectius, di non ulteriormente alimentare - quanto più possibile quel forte contrasto sorto all’indomani della riforma del Titolo V della Costituzione, e, segnatamente, della modifica dell’art. 117, in ordine alla individuazione del contenuto, e, in conseguenza, dei limiti, delle reciproche potestà normative.
Così “preoccupato” che, forse, ha “acceduto” nella indicazione proprio dei limiti posti alla normazione regionale, sia in ragione della collocazione (generale o, se può passare il termine, “astratta”) delle materie oggetto del Codice nelle diverse potestà riconosciute dall’art. 117, sia in ordine al contenuto “concreto” delle materie stesse, attraverso il ricorso ad una ulteriore specificazione e ad un “ritaglio” di submaterie (o ambiti, se non addirittura, di “sub-ambiti”) di competenza esclusiva statale.
Così, mosso dal “timore” di non riuscire a chiarire a sufficienza i limiti della legislazione regionale ovvero di lasciare eccessive “zone grigie”, entro le quali le Regioni avrebbero potuto normare in potenziale contrasto non solo con le singole disposizioni, ma anche (sia consentito) con lo spirito “unificante” del Codice, ha “enfatizzato” all’eccesso il carattere unitario (esclusivo) della legislazione statale.
Il tutto, creando non pochi problemi di coordinamento (e quindi, applicativi, prima ancora che di pura ermeneutica), tra i principi generali introdotti e le disposizioni costituzionali relative al riparto delle competenze legislative (e non solo) tra lo Stato e le Regioni, e – soprattutto - ottenendo (ma questo si potrà valutare solo dopo l’effettiva entrata in vigore del Testo), forse, l’effetto inverso rispetto a quello perseguito (e, cioè, quello di una “mitigazione” del possibile contenzioso).
3.3 – L’art. 4 del Codice
La norma che andremo ad analizzare è, ovviamente, l’art. 4 del Codice, titolata “Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome”, nei singoli commi dello stesso, concentrando l’attenzione, per le limitatissime finalità della presente trattazione, ai soli rapporti Stato/Regioni (con esclusione di quanto riferito per le Province autonome e le Regioni a statuto speciale).
3.3.1. – Il Comma 1
1) La norma specifica che “le regioni…esercitano la potestà normativa nella materie oggetto del presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato”.
Se si parla di competenza legislativa delle Regioni viene da pensare a materie in cui le Regioni possono effettivamente dettare norme, ovvero alle forme di potestà concorrente (art. 117 c. 3 Cost.) o a quelle di potestà residuale (art. 117 c. 4 Cost.). Ma, poiché della prima si occupa già il c. 2 (“Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente…”, dettando le regole di carattere generale, rectius, riproponendo quelle già poste dall’art. 117 c. 3 Cost.), e non si può dire che della seconda si occupi alcun comma, e meno ancora (nonostante un certo possibile “richiamo” alla tematica) il c. 5 (che, in realtà, si limita ad introdurre la c.d. “clausola di cedevolezza”, senza specificare limitazioni di sorta), viene da concludere nel senso che il c. 1 abbia da oggetto proprio la potestà esclusiva, rectius, residuale, delle Regioni.
Se tale è, come sembra, l’ambito di applicazione, appare, ex se, ultroneo il riferimento al “…rispetto…delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato”, essendo logico, oltre che espressamente previsto dall’art. 117 Cost. (c. 4), che “spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni altra materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”. Con la conseguenza (anch’essa pacifica, prima che logica) che non potrebbero comunque esserci sovrapposizioni di competenze, atteso – appunto - che ove legifera lo Stato (in via esclusiva) non può legisferare la Regione, ovvero che se la materia è di competenza (esclusiva) statale non può essere di competenza (residuale) regionale.
Tale lettura – ovviamente – a meno di volere attribuire un diverso significato al termine “disposizioni” (“relative a materie di competenza esclusiva dello Stato”); diverso significato che, però, non si vede quale possa essere.
2) Ugualmente, desta alcune perplessità ermeneutiche, e sistematiche, il riferimento agli altri “limiti”, indicati come “…il rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario…”.
Infatti, e sempre partendo dal medesimo assunto cui sopra, tale limitazione è già insita, e, anche qui, pure espressamente indicata, dai principi generali recati dalla Costituzione, atteso che il c. 1 dell’art. 117 impone tale “rispetto” a tutte le norme, siano esse riferibili alla potestà legislativa “esercitata” dallo Stato che dalle Regioni, a prescindere dalle forme “concrete” di esercizio (esclusiva dello Stato, concorrente Stato/regioni o residuale delle Regioni)
Peraltro, nella disposizione de qua viene omesso, rispetto alla lettera dell’art. 117 c. 1, il richiamo “agli obblighi internazionali”.
3) Ma, vi è un’ulteriore “perplessità”, questa di fondo, che è costituita dal riferimento alle “materie oggetto del presente codice”.
Ora, assumendo (per i motivi anzidetti) che il comma in esame sia riferito alla potestà residuale delle Regioni (e sola ad essa), lo stesso ci andrebbe a dire - in via espressa, anche se non proprio “diretta” - che, all’interno del Codice, vi sono delle “materie” che a tale potestà potrebbero essere riferite. Ovvero, che esisterebbero materie nelle quali le Regioni potrebbero promulgare leggi senza dovere rispettare i “principi fondamentali posti dalla legislazione dello Stato”.
E questo, muovendoci nell’ambito dei lavori pubblici, che, come ha chiarito (in modo “netto” ed “inequivocabile”) la Corte Costituzionale “non sono più una materia” (sent. n. 303/03), sarebbe una notizia di non poco conto.
4) Certo, andando a ben vedere, si potrebbe rilevare, ed obiettare, che non vi sarebbe stata alcuna necessità di specificare alcunché, posto che l’art. 117 Cost. è, comunque, norma di sicura “prevalenza” rispetto all’art. 4 del Codice, e che, quindi, qualsivoglia “omissione” e/o diversa indicazione non avrebbe alcun effetto derogatorio sull’applicazione dei principi generali.
Tanto più che, come sembra, non potrebbe neppure configurarsi un possibile contrasto con la direttiva comunitaria cui il Codice costituisce recepimento (la n. 2204/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, per quanto concerne gli appalti di lavori), atteso che nulla viene detto (né si sarebbe potuto dire) in punto di determinazione e riparto delle competenze legislative “interne” agli Stati membro.
Ma, allora, se tale necessità non vi era, non si comprende il motivo per il quale sono state introdotte tali limitazioni e specificazioni, e, in verità, tale “senso” sembra sfuggire anche ad una analisi coordinata e sistematica dell’intera norma, allora appare legittima l’operazione, sopra condotta, volta a segnalare alcuni rilievi e perplessità.
3.3.2 – Il Comma 2
1) Meno perplessità, anche se solo prima facie, sembra presentare l’analisi del c. 2, che tratta delle “materie oggetto di competenza concorrente”.
Anzitutto, viene precisato che “…le regioni…esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del presente codice”.
Tale assunto non presenta profili di “criticità” ermeneutica, posto che non fa altro che riproporre il “certo” limite posto a tale forma di potestà legislativa regionale fino dalla prima stesura delle norme del Titolo V della Costituzione, così come confermato, poi, anche da quella modificata dalla L. Cost. n. 3/2001.
Da rilevare come il Legislatore abbia evitato, a ragione veduta, di riproporre la formulazione cui all’originario art. 1 della Legge Quadro sui Lavori Pubblici, poi censurato dalla Corte Costituzione (e, difatti, modificato nelle successive stesure della Legge stessa), non elevando “tutte” le disposizioni del Codice a principi fondamentali costituenti limiti alla normazione (concorrente) regionale, ma solo i “principi fondamentali” (individuati e definiti quale “nucleo essenziale”) dello stesso.
2) Qualche dubbio in più potrebbe suscitare la successiva parte del disposto, ove si specificano alcuni ambiti in cui il predetto limite alla normazione concorrente sarebbe “in particolare” operativo. Ma, proprio a fronte della funzione di mera esemplificazione, non certamente esaustiva (“in particolare”), dell’elenco di alcuni ambiti di legislazione (più che di “materie” vere e proprie), ogni problema sembra potersi superare.
3) Piuttosto, il senso delle predetta specificazione si può, forse, cogliere proprio nella “preoccupazione” del Legislatore di chiarire che le “materie” o gli “ambiti di legislazione” o i “temi” elencati (“programmazione dei lavori pubblici, approvazione dei progetto a fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza sul lavoro”) non potrebbero, in ogni caso, finire nella competenza esclusiva (residuale) delle Regioni, anche se, in questo modo, specifica (pure) che non potrebbero farlo neppure in quella (esclusiva) dello Stato, dovendo restare – cioè – di afferenza a quella concorrente.
E, letto in tal senso, occorre chiedersi se i “temi” (materie?) indicati rientrano nelle materie nominate dal c. 3 dell’art. 117.
4) Ora, tenuto conto che nessun problema sussiste per le prime due tematiche indicate, rientranti nella materia concorrente del governo del territorio (anche se, in realtà, per la “programmazione dei lavori pubblici” l’inserimento potrebbe discutersi, in quanto la programmazione non incide, né presuppone, solo su questioni di carattere urbanistico), e per l’ultima, che è del tutto speculare alla materia della “tutela e sicurezza del lavoro”, qualche perplessità possono destare le altre “indicazioni”.
Infatti, esse riguardano gli aspetti organizzativi della P.A. (“i compiti ed i requisiti del responsabile del procedimento” possono farsi rientrare nella più generale “organizzazione amministrativa”), che, secondo un orientamento dottrinale, neppure minoritario, e proprio in relazione alle competenze in ordine ai lavori pubblici, spetterebbero alle sole Regioni o, in generale, non allo Stato, neppure in via di fissazione dei principi generali. Questo, ovviamente, escludendo quelle norme che, effettivamente, si pongono come “guida” ad eventuale dettaglio (ad esempio, proprio quelle relative al responsabile del procedimento), facendo – però – dubitare della vis attractiva di ogni aspetto così concretamente disciplinato.
D’altro canto, l’art. 2 c. 3 del Codice, richiamando per espresso le disposizioni della legge sul procedimento, conferma solo la vincolatività dei principi generali in ordine al responsabile, ma non potrebbe andare a parimenti determinare (a livello di principi generali) la normazione di dettaglio delle Regioni.
3.3.3 – Il Comma 3
1) Decisamente più complessa, e, soprattutto, molto più “problematica”, appare la lettura del c. 3, ove viene in evidenza un duplice sistema di “limiti” imposti dal Codice alla potestà normativa delle Regioni.
Il primo, di carattere “pleonastico” (ove preso ex se), richiama il “rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione”.
Il secondo, da leggere comunque in uno col primo (“…nel rispetto…), prevede che le Regioni “non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione” ad una serie di ambiti legislativi (tematiche?) afferenti, ovviamente, all’oggetto del Codice stesso ovvero a singole fasi e/o procedimenti ivi disciplinati.
2) Con tale secondo limite – in buona sostanza – il Legislatore va a ritagliare dei segmenti di materie (non potendosi parlare di materie vere e proprie), chiarendo che essi debbono essere oggetto della sola potestà normativa dello Stato. Con ciò, escludendo ogni possibile interferenza delle Regioni stesse, e questo non solo nell’esercizio di eventuale potestà residuale (esclusiva), ma – a quanto pare - anche concorrente.
Tale ultima conclusione, che potrebbe apparire decisamente “drastica”, la si può desumere, da un lato, dalla circostanza che il “divieto” è rivolto – appunto – alla “disciplina”, in generale, e non già a quella di dettaglio (da contrapporsi, semmai, e come fatto in altre disposizioni del Codice – ad esempio, proprio nel comma 3, di cui sopra - ai c.d. principi generali rinvenibili del Codice stesso). Dall’altro, proprio dal richiamo all’art. 117 c. 2 Cost., che fa venire meno ogni possibile dubbio, con particolare riferimento a quello che potrebbe essere alimentato dal riferimento alla “disciplina del presente codice”, ove si rifletta sul fatto che questa dovrebbe essere – appunto – di principi generali, anche se non in tutti i singoli aspetti, essendo concesso spazio alle Regioni per normare ed essendo comunque previsto, ai fini integrativi ed applicativi, l’adozione di un Regolamento di attuazione (art. 5 del Codice).
3) In merito, e restando in un primo ambito di carattere “generale”, più di un dubbio sembra potersi sollevare sulla legittimità di una tale operazione.
Prima facie, infatti, si può rilevare come vengano aggiunte delle materie di potestà esclusiva statale ulteriori rispetto a quelle introdotte dal c. 2 dell’art. 117 Cost.. Per di più, ciò viene fatto ai soli fini del Codice ovvero in riferimento alle sole fattispecie contrattuali disciplinate dallo stesso. Inoltre, la “operazione” viene condotta con legge ordinaria, che in nessun caso potrebbe introdurre modificazioni, deroghe e/o mere integrazioni a norme e principi costituzionali.
4) Tanto posto, e fermo restando il fondamento dei dubbi esposti, quanto meno in ordine al “metodo” ed alla tecnica utilizzati dal Legislatore, al fine di valutare l’effettività di (eventuali) lesioni di sfere di competenza legislativa regionale, occorre spostare l’analisi dal piano generale (cui sopra) a quello “concreto”.
In altre parole, valutare se gli ambiti indicati al c. 3 possano essere ricondotti, sulla scorta degli elenchi di cui all’art. 117 Cost., a materie riferibili alla competenza di uno o dell’altro Ente.
Così, sembrano potersi ricondurre alle seguenti materie di potestà legislativa esclusiva dello Stato:
- alla materia della “tutela della concorrenza” (art. 117 c. 2 lett. e) Cost.):
- - “qualificazione e selezione dei concorrenti”,
- - “procedure di affidamento” (esclusi i profili di organizzazione amministrativa, che sono “nominati” già al c. 2 dell’art. 4 del Codice quale ambito o materia a potestà concorrente),
- - “criteri di aggiudicazione”
- - “poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (ma con qualche dubbio in più).
- alla materia della “giurisdizione e norme processuali, giustizia amministrativa” (art. 117 c. 2 lett. l) Cost.):
- - “contenzioso”
- alla materia dello “ordinamento civile” (art. 117 c. 2 lett. l) Cost.) ovvero dei contratti:
- - “subappalto” (anche qui, con qualche dubbio)
-- “stipulazione e esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo” (ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative)
Maggiori dubbi sussistono per la “attività di progettazione”, e, andando ad essere più puntuali, anche su “direzione dei lavori e collaudo” in quanto, se, da una parte, si potrebbe parlare sempre di “ordinamento civile” (contratti), dall’altra si potrebbe anche fare riferimento (ma in modo alquanto “stiracchiato”) alla materia delle “professioni”, che è materia a potestà concorrente, nominata nel corpo dell’art. 117 c. 3 Cost..
Ancora maggiori – poi – i dubbi relativi a “piani di sicurezza”, posto che di essi sembra proprio potersi parlare (solo) nell’ambito della materia, anch’essa nominata all’art. 117 c. 3 Cost., della “tutela e sicurezza del lavoro” ovvero nel settore di quella che viene definita, tecnicamente, “cantieristica”, settore, peraltro, dotato di una propria individualità e specificità anche normativa, ed anche di fonte regionale.
5) In estrema sintesi, anche ragionando da un punto di vista più “pratico” ovvero procedendo ad un raffronto tra i settori indicati dal c. 3 del Codice con le materie elencate nei cc. 2 e 3 dell’art. 117 Cost., non tutti i dubbi sulla legittimità dell’operazione di (ulteriore) delimitazione vengono fugati. Certo, essi vengono “ridotti” ovvero limitati solo ad alcuni settori, ma – in ogni caso – la “preoccupazione”, specie in sede di prima applicazione, ed in funzione di ulteriore contenzioso innanzi alla Corte Costituzionale, permane, ed a pieno titolo.
3.3.4. – Il Comma 3 ult. cpv
La disposizione specifica che “resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture”.
Anche qui si può mettere in evidenza una certa ultroneità nella (ulteriore) specificazione introdotta, indice di quella “preoccupazione” del Legislatore statale di cui si andava parlando in incipit; e, questo, anche per l’accostamento tra lo strumento del “contratto” e le “materie” che da esso vengono ad essere disciplinate concretamente.
Infatti, essendo le materie dei “beni culturali” (rectius, di “tutela dei beni culturali”, ma – come sembra – la differenza lessicale non vale a coniugare un diverso ambito) e della “difesa” già materie di competenza esclusiva dello Stato, in quanto inserite nel relativo elenco di cui all’art. 117 c. 2 Cost., non vi era alcuna necessità, né utilità (al di là – appunto – di ulteriormente chiarire e ribadire le reciproche competenze) di enunciare la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i relativi contratti.
E, di più, tale necessità non sussisteva neppure in riferimento al legame con lo strumento negoziale (“i contratti relativi a…”) essendo la materia dei contratti, ex se, materia – come visto – anch’essa unanimemente qualificata come di potestà legislativa esclusiva statale (“ordinamento civile”) e, ad adbunatiam, oggetto del Codice nel suo complesso (“Codice dei contratti pubblici…”).
Sulla categoria dei contratti “segretati o che esigono particolari misure di sicurezza” non sembra potersi dire molto, salvo segnalare l’oscurità dell’inciso, che potrebbe – quindi – costituire fonte di diverse interpretazioni, anche se da rapportarsi all’effettiva incidenza “pratica” della categoria stessa (incidenza che, a quanto pare, ed almeno rispetto alla generalità dei contratti di maggiore interesse, dovrebbe essere marginale).
3.3.5 – Il Comma 4
Al c. 4 viene introdotta quella “clausola generale di cedevolezza” della cui assenza tanto si sono lamentate le Regioni nel parere (negativo) sulla bozza del provvedimento scaturito dai lavori della Conferenza Unificata Stato-Regioni di cui sopra si sono offerti alcuni cenni.
Il disposto prevede che nelle materie di competenza regionale il Codice si applichi alle Regioni nella quali non sia ancora in vigore la normativa di attuazione, fino al momento in cui le Regioni stessi non si dotino di leggi di dettaglio (precisamente, dall’entrata in vigore delle stesse).
La regola non crea particolari difficoltà, anche perché trattasi di principio pacifico, che trae il proprio fondamento dall’assetto dei rapporti tra le diverse forme di legislazione (statale e regionale) e dalla diversa natura delle stesse competenze e dei livelli di disciplina (generale e di dettaglio), oltre che poggiante sull’avallo della Corte Costituzionale, che ha “cristallizzato” il principio con numerose pronunce, rese già all’indomani della prima “operatività” delle Regioni a seguito dell’adozione dei decreti di trasferimento delle funzioni amministrative degli anni ’70.
Al di là dell’obiettivo “primario” della norma (sul quale, come detto, non v’è molto di aggiungere), appare interessante evidenziare come si dia ulteriore conferma dell’esistenza o, meglio, della possibilità di esistenza, di materie di competenza normativa regionale esclusiva.
E, a volere essere “pignoli”, se tali materie possono esistere, anche in relazione agli ambiti di legislazione oggetto del Codice, allora sarebbe stato più opportuno omettere, per le stesse, il riferimento alla “normativa di attuazione”, di cui ha senso parlare solo in relazione all’esercizio della potestà concorrente, non vigendo tale limite del dettaglio (in virtù del silenzio serbato in punto dall’art. 117 c. 4 Cost.) per l’esercizio della potestà residuale (esclusiva).
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4 - Ulteriori (futuri) elementi di criticità: il Regolamento di attuazione ed i capitolati
4.1 – Il Regolamento di attuazione (o di esecuzione)
1) Ad ulteriormente complicare un quadro che già presenta elementi di potenziale (se non già attuata) criticità, contribuirà, fuori di ogni dubbio, l’adozione del Regolamento indicato dall’art. 5 c. 1 del Codice.
Tale atto, infatti, dovrà andare a dettare “la disciplina esecutiva e attuativa” del Codice, in relazione a tutti i contratti stipulati dalle amministrazioni ed enti statali e, per quanto concerne gli “aspetti” di cui all’art. 4 c. 3 (quelli per i quali, come visto sopra, permangono “dubbi” in merito al rispetto delle materie di legislazione esclusiva statale), “in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato”.
2) Tralasciando di occuparci dell’ambito soggettivo, che pure sarà – come facile presumere – ulteriore campo di conflitto, non possono non richiamarsi le disposizioni del c. 6 dell’art. 117 Cost., che, come noto, introduce una sorta di “parallelismo” tra la funzione legislativa e quella regolamentare, da cui lo Stato può adottare regolamenti solo nelle materie elencate al c. 2 dell’art. 117 Cost., nel mentre le Regioni possono farlo sia nelle materie a potestà concorrente che in quelle a potestà residuale (esclusiva).
3) Tanto posto, appare agevole rilevare, già prima della concreta emanazione del Regolamento (che, in ogni caso, ci si augura possa essere tempestiva), come tutti i dubbi sul riparto di competenze legislative, e tutti i potenziali conflitti che potranno da essi trarre fondamento, andranno a riverberarsi sulla effettiva applicazione e sulla operatività del Regolamento stesso.
Infatti, ove detto atto andrà a disciplinare nel dettaglio le disposizioni (generali) del Codice, occorrerà valutare, in concreto ovvero caso per caso, se l’argomento (o l’ambito di legislazione, il tema, il singolo procedimento, etc.) oggetto delle norme (sia a quelle del Codice che del Regolamento) ricada in una materia di competenza della Regione, quale essa sia (concorrente o, se esistente, residuale-esclusiva).
E, se così fosse, si dovrà ritenere, a priori e, cioè, senza neppure andare ad analizzarne il contenuto specifico, illegittima la disposizione regolamentare, per violazione del criterio di ripartizione delle competenze (regolamentari) previsto costituzionalmente, con tutto quanto ne può conseguire, sia in relazione ad eventuale illegittimità e/o disapplicazione.
4) Tra l’altro, pure per il contenuto del Regolamento, come per quelle delle norme (cfr. quanto detto antea, in relazione all’art. 4), si registra un’ulteriore “predeterminazione” delle materie in cui lo stesso dovrebbe andare ad applicarsi, anche qui, secondo un doppio “binario” (art. 5 c. 5).
Da una parte, viene previsto che il regolamento si applica “alle materie per le quali di volta in volta è richiamato”, lasciando intendere che tale operazione dovrebbe essere fatta – in spregio alla regola costituzionale sopra richiamata - a prescindere dalla valutazione, in concreto, dell’effettiva afferenza di una materia nella potestà legislativa dello Stato (o della Regione).
Dall’altra, oltre le ipotesi di espresso richiamo, viene stabilito che il regolamento comunque si applica “quanto a” (a differenza della prima parte del comma, viene evitato il ricorso al termine “materie”) alcune fasi delle attività connesse ai lavori pubblici; fasi – in vero – molto estese, andando dalla programmazione fino al collaudo, nonché diverse tra loro, anche in termini di eventuale riferibilità agli ambiti legislativi.
Anche qui, con apparente violazione del disposto cui al c. 6 dell’art. 117 Cost. ovvero con una operazione di predefinizione della materie che sembra tradire lo spirito del “parallelismo”, vanificando quel sistema di lettura della disciplina dei lavori pubblici “suggerito” dalla Corte Costituzionale sia con la sentenza n. 303 del 2003 (che ha trattato anche della potestà regolamentare e dei limiti tra l’esercizio di questa e la potestà legislativa delle Regioni), che con la coeva sentenza n. 302 del 2003 (seppure dettata nell’ambito di un impianto costituzionale ante riforma, ma, a detta della dottrina unanime, già “in linea” con essa).
5) Appare – pertanto – forte il dubbio che possano aprirsi, all’indomani dell’emanazione del Regolamento e, già solo “sulla carta”, senza – cioè – alcuna valutazione nel “merito” delle scelte che verranno ivi operate, conflitti di attribuzione tra lo Stato e le Regioni e giudizi di illegittimità di norme, che, considerate le perplessità sopra appena accennate (e che meriterebbero, di certo, anch’esse maggiori approfondimenti), potrebbero non limitarsi solo a riproporre gli “scontri” sul piano della normazione.
4.2 – I Capitolati (rapidissimi cenni)
Da ultimo, un brevissimo cenno ai Capitolati d’appalto, trattati dall’art. 5 ai cc. 7 (quelli speciali) e 8, 9 (quello generale).
Nessun problema essendoci, in linea di massima, per i capitolati speciali, attesa la loro pacifica natura negoziale (e, quindi, la possibilità di integrazione del contenuto dei singoli contratti di appalto, anche “nel rispetto del presente codice e del regolamento”), qualche problema potrebbe sorgere per quello generale.
In merito, non essendo proprio possibile dire di più, ci si limita ad evidenziare come l’adozione del Regolamento dovrebbe rendere meno “importante” il ruolo del capitolato generale, rendendo, in conseguenza, meno “insidioso” il tema dei rapporti tra le due fonti.
Tra l’altro, è indubbio che il capitolato generale abbia perso gran parte della propria rilevanza già da tempo, e, in maniera ancora più netta, (proprio e già) a seguito dell’adozione del precedente regolamento di attuazione della Legge Quadro (D.P.R. n. 554/99), il quale – di fatto – gli ha sottratto gran parte del contenuto tradizionalmente “tipico” e, in conseguenza, la stessa funzione, che era sempre stata quella di regolamentare, in termini – appunto – generali, il contenuto dell’accordo tra appaltatore e stazione appaltante.
Tanto è vero ciò, che da tempo si parla, per il capitolato generale, di ritorno all’originaria funzione di vero e proprio schema di contratto; il che porterebbe a traslare, con pochi “rischi” di sollevare criticità specifiche, lo stesso strumento nella materia dello “ordinamento civile”, di certa afferenza alla legislazione esclusiva statale. |
